DB LA DOGTAINB DU DROIT. CLXV

respectifs des parents et de leurs enfants , tout cela bien que rapidement traité , Test d'une façon si juste , si conforme anx lois de la raison ^ si incontestable^ qiie^ si Ton y peut ajouter quelque chose j on n'y saurait rien reprendre.

Je laisse aussi de côté tout ce qui sert à 0(xnpIéter la théorie du droit personnel ^y ayant pris soin , à mesure que jo Tai exposée^ d'en relever dans des notes ^ tous les points contestables, et je me hâte d'arriver au droit public^ c'est-à-dire à la partie la plus intéressante de tout l'ouvrage.

Kant l'a bien vu , et nous l'en avons déjà loué : il y a pour les hommes des droits et des devoirs antérieurs à l'étabÛssement de la société civile et qui en sont indépendants; loin qu'ils empruntent leur légitimité aux institutions politiques, ces institutions ne sont elles-mêmes légitimes qu'autant qu'elles servent à les garantir. Cette vérité ^ toute simple qu'elle est^ n'a pas toujours été .parfidtement reconnue; plus d'un publiciste^ comme Hobbes ou comme Rousseau^ ou n^en a tenu aucun compte^ ou tout au moins a cru devoir rapporter à l'état civil des droits qui préexistent dans l'état naturel. De là aussi cette fausse et dangereuse conséquence que l'État est le maître absolu des personnes et des propriétés. 11 est donc important de rétablir le vrai sur ce point; et^ afin de le mieux mettre en lumière^ il faut commencer par faire abstraction de toute intervention de la société civile., pour considérer et étudier le droit dans l'ordre naturel, celui que devraient pratiquer les hommes mêmes qui ne se seraient encore unis par aucun lien politique , celui que devrait res-

l'unité, le droit de commander à celui auquel la nature accorde en général la supériorité physique et intellectuelle. U résout ainsi en passant, dan» le sens de notre Gode civil, une quesUon qui mériterait un examen pins approfondi. — H est une autre question plus importante et plus délicate, dont Kant ne dit pas un mot, et sur laquelle on regrette de ne pas le voir s'expliquer : Je veux parler du divorce. Pourquoi cette omission ? Est-ce oubli? ou n'estr-cepas qu'il regardait rindissoIuhlUlé de l'union conjugale eomme la loi même du mariage? Mala tout en recooDatsaant eette loi en général , ne peut-on pas admettre que dans certains cas la dissoluUou du lien matrimonial devient nécessaire on an moins légiUme? C'étaient là des. points curieux à examiner et dignes d'exercer la sagacité de notre philosophe.

• Plus haut, p. XLVII.— « P. M, LU-LXI, LW-LXIl.

GLXTI ANALYSE CRlTiQUI

pecter à son tour toute législatioo positive. C'est là ce que Kant a fait sous le titre de droit privé. Mais il ne Ta pas moins bien compris : s'il y a pour nous des droits antérieurs et supérieurs aux institutions civiles ^ ces droits sans le secours de ces institutions ne sauraient se faire reconnaître et respecter ^ La justice et le droit préexistent sans doute à l'état civil; mais^ tant qu'aucune puissance publique n'est intervenue pour protéger les droits de chacun contre les empiétements ou les attaques de tous les autres^ ils courent le risque d'être à chaque instant violés. Ce n'est plus alors le droite mais la ibree qui règne ^ et en ce sens il est vrai de dire que Tétat de nature est un état permanent d'injustice. Or de là Kant conclut avec nisaa la nécessité d'entrer dans l'état civil , c'eflt*2t-dire dans un état où^ grâce à certains pouvoirs publics^ chacun soit à l'abri de toute injuste agression et puisse faire reconnaître et respecter ses droits. 11 ne voit pas seulement dans cette nécessité un expédient commandé par l'intérêt individuel y mais un devoir et un devoir de droit ^ puisque finstitution de l'état civil est le seul moyen de mettre fin au triomphe de la force et au règne de l'injustice*. Du même principe il déduit le droit qu'a chacun de contraindre tous ceux avec lesquels il peut se trouver en rapport à entrer aveo lui dans l'état civil. Ce droit, comme ce devoir, est lui-môme la conséquence nécessaire des droits qui ont été précédemment constatés. Il faut sortir de Tétat de nature : c'est un devoir pour chacun d'en sortir et c'est aussi Un droit pourchacun de contraindre les autres à en sortir avec lui, tel est donc le principe fondamental du droit public , et ce principe s'appuie lui-même sur le droit privé. Pour justifier l'état civil, l'auteur du Contrat social pense qu'il est indispensable de remonter à une première convention, dans laquelle les hommes, fatigués de l'état de nature , auraient , d'un consentement unanime, résolu de se foi*mcr en société politique'. Mais, si l'état civil n'avait pas d'autre fondement , à supposer qu'une telle convention ait jamais pu avoir lieu, elle ne lierait pas les générations suivantes; et ceux-là mêmes qui l'auraient formée d'un

^ Plus haut, p« Lxx.~* Plus haut , p. lxxi. — * Contrat social, lit. I , rhap. V.

DE LA DOCTHIRB DU DROIT, CLXVIl

commun aeeord savaient toujours libres de la rompre par un autre ccmmun aeomd et de rentrer ainsi dans Tétat de nature* Or on ne saurait admettre que le passage de l'état de naf ure à l'état civil soit une diose de pure convention et qui reste au choisi des hommes. Une société a bien le droit de se donner le gou-* vemement qui lui convient , mais non pas de rester dans letat de natttreou d'y rentrer quand elle en est sortie. La raison en est que cet état est essentiellement injuste^ H que par conséquent C'est agir contrairement au droit que de ne pas travailler à en sortir. Le fondement de l'état civil n'est doue pfts dans une première convention, c'est là un principe hypothétique et insuffisant^ mais dans une obligation rationnelle et dans une loi juridique. Sur ce point ^ la théorie de Kant réforme justement celle de Rousseau. D a raison aussi d'ajouter que, pour reconnaître la nécessité de sortir de l'état de nature et le droit de contraindre les autres à en sortir avec nous^ nous n'avons pas besoin de consulter l'histoire ou d'attendre rexpérienr/> et d'apprendre la sagesse à nos dépens ! ii suflSt de regarder le cœur humam ^ D'ailleurs^ quand cet éUt ne serait pas fc»*^ cément un état de violence continuelle et de guerre déclaiée, en Tabsenee de toute puissance publique, comment pourraient se vider autr^nentque par la force les contestations qui s'élè* veraient entre les individus * ? S'il n'y a point de lois pour ûxer les droits de éhacun , point de tribunal pour rendre des décisions dans les cas litigieux , point de force publique pour feira exécuter ces décisions et ces lois, chacun prétendant avoir le droit pour soi et étant seul juge de ses prétentions > il n'y aura plus que la force pour décider en dernier ressort , c'est-à-dire qu'un tel état serait lui-môme une flagrante in* justice. Dé cette façon encore on arrive à la même conclu* sion.

La loi de justice, voilà donc pour Kant le principe de l'état civil ; c'est elle qui , en nous imposant l'obligation de sortir de l'état de nature , nous donne le droit de contraindre les autres à en sortir avec nous. On lui a reproché d'avoir sacrifié ici la charité à la justice. Jusqu'à qtiel point ce reproche est*ii fondé? Notre piiÛosophe est bien loin d'exclure de la morale

« Mu8 haut, loe. cit. — * Ihid.

CLXTIII AMALTSB CRITIQL'E

cette, vertu qu'on appelle la charité ^ maïs de quoi s'agit-il ici? D'un principe qui oblige si bien les hommes à entrer et à rester dans rétat civil qu'ils y puissent être légitimement forcés^ et qui par conséquent justifie la contrainte qu'on peut exercer sur eux à cet égard. Or ce principe ne peut être évidemment qu'un prin* cipe de droit, c'est-à-dire la justice, et non pas un devoir de vertu telle que la charité. £n effet on peut bien me contraindre au nom de la justice, c'est-à-dire des droits de chacun , à entrer dans l'état civil et à en observer les lois, puisque, d'un côté , la justice est par sa nature même un devoir auquel je puis être légitimement. contraint, et que, de l'autre, elle ne ^ saunût trouver de garantie que dans l'état civil. La contrainte qu'on exerce alors sur moi est juste, car elle représente les droits de chacun. Mais comment fonder cette contrainte sur la charité, puisque la charité est une vertu toute morale, c'està*-dire un devoir auquel ne nous oblige pas le respect du droit d'autrui , et que par conséquent on ne saurait nous imposer au nom de la justice? Sous ce rapport Kant a raison. Est-ce à dire cependant que la société civile, une fois constituée, doive, en tant que société civile, rester étrangère à la charité? Ce serait aller beaucoup trop loin. Non-seulement elle peut et elle doit même, autant qu'il est en elle, stimuler cette vertu chez les particuliers , mais elle peut et elle doit dans certains cas en donner elle-même l'exemple, en entretenant par exemple certains établissements de bienfaisance ou en venant au secours de certaines infortunes. Elle le peut certainement, si cela lui convient, et elle le doit, lorsqu'elle jug^que cela est conftnrme au bien public. Qu'on ne s'y trompe pas d'ailleurs : dans la pensée de Kant, et j'ajoute dans la vérité, entre les membres d'une société civile, la justice ne saurait être un devoir purement négatif. Le lien qui les unit n'établit pas sans doute entre eux cette solidarité absolue qu'ont rêvée certains esprits ou que prêchent certaines écoles , et qui , en sacrifiant à la communauté la personne entière et toute propriété, serait aussi contraire à l'intérêt de la société qu'à la justice ; mais il entraîne cependant une certaine 'solidarité, d'où sortent des obligations positives dont on ne saurait s'affranchir sans injustice. En effet ce qui ne serait peut-être dans l'état de nature qu'une bienfaisance toute charitable et par conséquent entièrement libre n'est souvent que justice et par eon-

DB LA DOCTRINB DU DROIT. CLXIX

séqiient devient d'obligation stricte dans un état de société où les honunes ne doivent la sécurité et la plupart des avantages dont ils jouissent qu'à l'association qu'ils forment entre eux et dont chacun supporte les charges. Quoique Kant n'ait pas explicitement reconnu le pnncipe que je viens d'indiquer^ if lui rend indirectement hommage en mettant au compte de la société civile certains devoirs positifs que la justice réclame de ses membres. En les rappelant plus loin , je reviendrai sur le point délicat que je ne iais ici qu'effleurer. Je ferai remarquer^ en attendant, que» si ce principe est vrai , il ne faudrait pas dire que la matière de droit public n'est autre que celle du droit privé et qu*il n'y a dans celui-là rien de plus que dans celui-ci'. 11 est bien certain qu'il y a des droits et des devoirs antérieurs à l'état civil y que ce dernier a précisément pour but de les garantir et que par conséquent il doit avant tout les respecter; mais il ne Test pas moins que son intervention en modifie nécessairement les conditions et que même elle y en ajoute qui dérivent de la nature et de la constitution de cette nouvelle espèce de société. Une théorie exacte et complète des principes du droit devrait tenir compte de ces modifications et de ces additions et en présenter une exposition méthodique.

J'ai parlé tout à Theure du bien public; qu'est-ce à dire? Id encore il est bon d'étendre la pensée de notre philosophe, et c'est ce que l'on peut faire sans trop de violence. Sans doute il foudrait bien se garder de substituer en pareille matière au- principe de la justice celui de l'utilité : ce serait là une fatale erreur; mais, si le principe de la justice doit être la première règle de toute société politique , n'est-il pas vrai aussi de reconnaître qu'elle a pour fin, sous cette condition, l'utilité commune, l'intérêt général ? Ceux qui, comme Hume ou Bentham, s'arrêtent à ce dernier principe et l'admettent à , l'exclusion de tout autre, oublient que la poursuite de Tintérét général n'est elle-même légitime qu'autant qu'elle ne viole aucun droit , et que , par conséquent , l'utilité est ici comme partout subordonnée à la justice. «Le parti que Thémistocle conseille de prendre, disait Aristide, serait sans

Voy. plus haut , p. lxx.

CLUJL AHALTSB CRITIQUE

doute très-utile^ mais je le repousse^ parce quil est injuste. » Celui qui parlait ainsi comprenait bien que Tutilité n'est paa tout pour un État, et qu'il y a quelque chose au-dessus : kt justice. Aussi ses concitoyens Taraient-ils surnommé le Juste; et^ quoiqu'ils ne fussent que trop enclins à faire bon marché de la justice, quand ils croyaient y trouver leur avantage, ih savaient du moins la reconnaître et Tadmirer dans sa vivante image. Séparer de la justice l'utilité, même publique , c'est ouvrir la porte à tous les abus et à tous les crimes. La raison d'État ne saurait justifier ce qui est injuste, absoudre ce qui est criminel , sanctifier ce qui est impie. Il y a des actes qui sont toujours condamnables , quelque avantageux qu'ils soient ou paraissent être pour la société. Ne dites donc pas que Tutiiité publique est Tunique principe de toute aoeiété politique, puisqu'elle -même n'est une fin légitime qu'a la condition de s'appuyer sur la justice ou le droit (1). Mais, d'un autre côté , la justice est-elle la seule fin de la âociéfé civile? Celle-ci n'a-t-elle d'autre but que d'assurer le respect des droits de chacun, et tout ce qui est en dehors de c^s droits doit-il lui rester étranger? A ce compte, elle nederail qu'une collection d'individus réunis uniquement pour se giirantir mutuellement leurs droits respectifs , mais sans aucun autre lien. Or est-ce ainsi que Ton conçoit un peuple , une nation, un État ? Cette idée, au contraire , n'est-elle pas celle d'une association d'hommes fondant un tout et comme un seul corps, à Texistence et à la prospérité duquel chacun concourt dans la mesure de ses moyens. Tel est le lieti qui les unit^ que la chose cofnmune devient celle dé oha>cun , et que tout ce que la première exige peut lui être justement imposé, si cela n'est pas d'ailleurs contraire à la Justice.

(1) Que penser de ceax qui ramènent tout à l'Intérêt personnel^ 11 est vrai en général que mon intérêt bien entendu me fait nne loi de sortir de l'état de nature et d'entrer dans l'état civil ; mai» cette loi n'a pas le caractère obligatoire d'une prescription morale, et elle ne donne aux autres aucun droit sur ma personne : chacun entend son intérêt à sa façon, et, â ce point de vue , est ttiaitte de vivre comme bon lui sétnble. D'ailleurs est-Il vrai que mon intérêt particulier soit loujours d'accord avec les «ligencea de la loi civile? 11 serait assez difficile de le démontrer, fit dès lors que deviendra cette obéissance aux lois et celle soumission aux pouvoirs publics que vous me conseilles au nom de mon seul intérêt?

DE LA DOeiMim DU UlOn. CLXXl

Aiiiû la justioeesi bien la règle fondamentale de toute société politique; mais, sous cette k>i^ rutilité publique est aussi la fin que lui assigne sa nature méme^ et de là résultent pour tous ses membres^ avec certains avantages, certaiaes charges dont ils seraient affranchis dans l'état de nature, mais qui sont maintenant des devoirs pour eux. Quand donc on se demande quel est le principe ou la fin de la société civile, il est bon de mettre en première ligne la justice , c'est-à-dire la nécessité de garantir les droits de chacun; mais il ne fliut pas oublier l'utilité publique, sans quoi on ne saurait rendre compte d'une bonne partie des dispositions et des lois qui entrent nécessairement dans toute organisation politique, et de la nature même de cette espèce d'organisation de la société.

Ce qui distingue l'état civil ou politique de l'état de nature , c*est l'institution de certaines lois positives et d'une puissance publique qui les établisse, les mette à exécution , et juge soit les différends qui peuvent survenir à leur sujet, soit les infractions qu'on y peut commettre. C'est cette puissance publique qui s'appelle proprement l'État *. Comme on le voit, elle a une triple fonction , et cette triple fonction se déduit de la nature môme de l'ordre civil , par opposition à Tordre naturel. Kant ajoute qu'elle doit être partagée entre trois pouvoirs distincts, et en même temps qu'il les divise, il entreprend de les coordonner. Il proclame donc à son tour, à la suite de Montesquieu , dfe Rousseau et de tant d'illustres publicistes , ce grand principe de la division des pouvoirs qui est un des dogmes fondamentaux de la philosophie politique , et sans lequel l'État dégénère toujours plus ou moins en despotisme. Il en fait même le caractère distinctif de tous les gouvernements vraiment libres. Malheureusement, après l'avoir nettement formulé et avoir divisé et coordonné suivant une juste subordination les trois pouvoirs qu'il distingue dans l'État * il semble lui-même oublier sa théorie en confondant dans une même personne le monarque et le législateur suprême de l'Eut*.

^ Cf. plus haut, f . lun. -* * Voy. trad. friDç., p. 174 à 17&, et plus haat, p. uxYtt. ^ * Yoy. trad. firaio-, p» tU «t 176.

CLXXll AKAtYSE CRITIQLR

Cest ainsi encore qu'il attribue d'abord an législateur I0 titre de souverain % par cette raison que le législateur n'est autre que le peuple se donnant à lui-même les lois auxquelles il doit obéir*, et qu'après avoir ainsi pris ce mot dans l'acception que lui donne Rousseau , il l'emploie y selon la langue du despotisme , comme synonyme de monarque *. Si co n'étaient là que des inadvertances d'expression, ce ne serait pas la peine de les relever : elles s'expliqueraient aisément par des habitudes de langage trop naturelles chez lui; mais Q y a plus : il est certain que sa pensée n'est pas toujours parfaitement d'accord avec elle-même, et cela vient sans doute de ce qu'il n'ose pas la préciser davantage et en presser toutes les conséquences.

Je sais bien que, si, d'un côté, il développe ce principe, que la législation publique doit émaner de la volonté générale du peuple^ et s'il demande à celle-ci le titre de la légitimité d(^ celle-là, de l'autre, il déclare qu'il ne faut pas le prendre dans le sens d'un fait réel exigé par la raison , mais conune une idée qu'elle donne pour règle au législateur, en l'obligeant à ne dicter que des lois qui aient pu émaner de la volonté du peuple entier, et que là est en définitive la pierre de touche de la légitimité de toute loi publique*; mais c'est cela même qui est peu conséquent. En effet, si tel était le sens auquel il songeait d'abord , d'où vient qu'il faisait du droit de suffrage la qualité essentielle du véritable citoyen , et qu'il étendait ce droit , et par conséquent ce titre, à tous ceux au moins qui ont un établissement fixe et jouissent ainsi d'une certaine indépendance'. Ce n'était vraiment pas la peine de tant s'appliquer à distinguer, entre toutes les personnes qui composent un peuple , celles auxquelles revient nécessairement le droit de suffrage, et celles qui, soit provisoirement, soit définitivement , sont inaptes à l'exercer.

Il faut le reconnaître : il y a ici une confusion que Kant n'a pas su dissiper, et qui couvre comme d'un nuage toute cette partie de sa doctrine. Il confond en effet, sous le nom de volonté générale , deux choses qu'il faudrait soigneusement

I Voy. tnd. franc., p. 180, 181 et la note de la p. 181.

* Voy. plus haut la note de la p. lxxt. — * Cf. Ibid, et p. liuii.

DE LA DOCTRINR DU DROIT. CLXXIIf

distinguer : la volonté du peuple telle qu'elle peut se manifester en réalité par les suftrages de tous y et cette volcHité idéale que le droit ou la raison seule détermine ^ et qui par conséquent doit être générale et peut être conçue comme telle à priùri. C'est à cette dernière qu'il songe quand il parle de la volonté collective d priori; mais c'est la première qu'il désigne lorsqu'il professe ce principe que le peuple doit avoir concouru à la loi à laquelle il est tenu d'obéir, lorsqu'il avance ; après Rousseau ^ cette maxime^ d'ailleurs contestable , qu'un peuple ne peut se faire d'injustice à lui-même % lorsqu'enfin il fait du droit de sufirage la qualité propre du citoyen. Ce sont là cependant deux choses si différentes , qu'elles peuvent fort bien se contredire. Un peuple ne peutil jamais vouloir que ce qu'il doit , et les lois ou les actes publics auxquels il domie son consentement ne sauraient*ils être injustes? Il ne peut sans doute se faire d'injustice à luimême^ s'il est unanime; mais n'en peut-il faiœ aux autres, par exemple en votant une guerre injuste? De plus , comme il est bien difficile, sinon impossible^ d'espérer jamais aiTiver, dans le vote d'une loi^ à l'unanimité des suffrages^ il faut bien se contenter de la majorité et restreindre en ce sens le principe du suffrage universel. Or ne peut-il arriver que la majorité vote une loi qui soit contraire non-seulement aux intérêts, mais aux droits de la minorité^ et que celle-ci se trouve ainsi opprimée par celle-là? Est-ce pour échapper à cette difficulté que Kant interprèle son principe de la volonté générale du peuple , conçue comme source de la' législation publique et comme fondement de sa légitimité, dans un sens idéal et métaphysique? Un philosophe qui a si bien su revendiquer les droits naturels de l'hoomie^ c*est-à-dire des droits antérieurs et supérieurs à toute société civile, devait être médiocrement disposé à regarder comme nécessairement juste tout ce qu'il pouvait plaire à une majorité d'ériger en loi^ et à réduii'e tout droit et toute justice à une question de nombre. Aussi, en faisant de la volonté générale la source de tout le droit civil, n*entend-ii pas seulement cette volonté de &it qui est sujette aux caprices et aux erreurs, mais cette

^ Cf. Contrat tocial, llv. Il, chap. vi.