DE LA SUBROGATION CONVENTIONNELLE

Section Ire. — De la subrogation conventionnelle consentie par le créancier.

% 1er. — Nature et caractères.

4. La subrogation consentie par le créancier en faveur du tiers qui le paye, présente une certaine analogie avec la cessiontransport. Aussi, il importe d'établir quelles différences essentielles existent entre ces deux actes juridiques. La subrogation a pour but de libérer le débiteur principal envers le créancier originaire, tandis que la cession-transport a pour objet la vente où l'acquisition d'une créance. Dans la première opération, les sommes versées au créancier originaire le sont à titre de payement; dans la seconde, elles lui sont remises comme prix de vente. Enfin, en cas de subrogation, la créance est éteinte de fait et ce n'est que

SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Cbap. 1. 147

par la vertu d'une fiction légale qu'elle est censée subsister encore au profit du subrogé, tandis qu'au cas de cession-transport, ce n'est pas seulement par fiction, mais en réalité que la créance continue à subsister. — Merlin, Iiép., v° Subrogation de />er>onnes, sect. 2, § 1 ; Duranton, t. 12, n. 214; Colmet de Santerre, t. 5, n. 189 bis, 6 et 7; Aubry et Rau, t. 4, p. 173, § 321. — Contra : Toullier, t. 7, n. 1 1 9 ; Delvincourt, t. 2, p. 559. — Gomp. Cass., 4 fév. 1846 (S. 46.1.97).

5. Les règles qui régissent la subrogation et la cession-transport diffèrent en conséquence. C'est ainsi qu'en cas de subrogation il n'est pas nécessaire de procéder à la signification ou d'obtenir l'acceptation prévues par l'art. 1690, et qu'elle est parfaite à l'égard des tiers, à la différence de la cession-transport, aussitôt qu'elle est effectuée entre les parties. Cette différence se justifie aisément par cette considération que les effets du payement avec subrogation doivent, par rapport au créancier originaire et à ses ayants cause, être les mêmes que ceux d'un payement pur et simple, puisque la fiction légale sur laquelle repose la subrogation n'empêche l'extinction de la créance que dans l'intérêt du subrogé. — Marcadé, sur l'art. 1250, n. 3; Colmet de Santerre, t. 6, n. 189 bis, 10; Duranton, t. 12, n. Iâ4 et 125; Aubry et Rau, t. 4, p. 174, § 321, texte et note 21. — Contra : Delvincourt, t. 2, p. 559; Toullier, t. 7, n. 127; Duvergier, De la Vente, t. 2. n. 237.

©. Toutefois, pour éviter que le débiteur ou ses coobligés ne viennent à se libérer entre les mains du créancier originaire, cas auquel le subrogé n'aurait d'action que contre ce dernier, il serait prudunt de notifier la subrogation à ce débiteur. — Aubry et Rau, t. 4, p. 174, § 321. — Gomp. Larombière, sur l'art. 1250,

H . Il résulte encore des différences essentielles signalées plus haut, que si la subrogation a été consentie pour une somme inférieure au montant de la créance, le subrogé ne peut réclamer du débiteur que ce qu'il a réellement déboursé, tandis qu'en pareille circonstance, la cession donne au cessionnaire le droit d'exiger de ce dernier le montant intégral de la créance cédée. — Merlin, Rép., v° Subrogation, § 1; Duranton, t. 12, n. 122; Marcadé, sur l'art. 1250, n. 3; Colmet de Santerre, t. 5, 189 bis, 8; Aubry et Rau, t. 4, p. 174, § 321.

8. De plus, le cédant est garant de l'existence de la créance, en ce sens que, si elle n'existe pas, il est tenu de payer au cessionnaire le montant intégral de la créance cédée, tandis que le subrogeant, en cas de non-existence de la créance, ne se trouve soumis de la part du subrogé qu'à une action en répétition de l'indu, comprenant les sommes déboursées par ce dernier. — Troplong, Byp., t. 1, n. 353 bis; Favard, v° Subrog.; Rolland de Yillargues, v° Subrog., n. 20; Championnière et Rigaud, Dr. d'enreg., t. 2, n. 1248; Mourlon, Subrog., p. 14; Gauthier, id., n. 96 et s.; Marcadé, sur 1 art. 1250; Aubry et Rau, t. 4, p. 174, | 321, texte et note 24; Colmet de Santerre, t. 5, n. 189 bis, 9;

148 SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Chap. 1.

Demol., t. 27, n. 330; Massé et Vergé, t. 3, § 563, note 6; Laurent, t. 18, n. 36. — Contra : Cass., 4 fév. 1846 (S. 46.1.97, J. P. 48.1.489, D.P. 46.1.49); Montpellier, 15 déc. 1847 (S. 48.2.525).

9. Il s'ensuit que, si la créance n'existe pas, le subrogé ne peut comprendre dans son recours les intérêts et les frais et loyaux coûts de la quittance subrogatoire, qu'autant que le subrogeant était de mauvaise foi; tandis que le recours qui appartient au cessionnaire est une véritable action en garantie qui l'autorise à réclamer, même au cédant de bonne foi, les intérêts et les frais et loyaux coûts de la cession. — Troplong, Deé Hypot., t. 1, n. 353 bis; Cbampionnière et Rigaud, Droits d'enreg., t. 2, n. 1248; Aubry et Rau, t. 4, p. 174, §321. — Contra: Cass., 4 fév. 1846 (S. 46.1.97); Montpellier, 15 déc. 1847 (S. 48.2.525); Delvincourt, t. 2, p. 559; Toullier, t. 7, n. 164; Duranton, t. 12, n. 138; Duvergier, De la Vente, t. 2, n. 287.

ÎO. Une autre différence se rencontre encore dans le cas où il n'y a qu'un payement partiel. En effet, le subrogeant qui n'a été payé qu'en partie peut exercer ses droits pour ce qui lui reste dû, par préférence au subrogé dont il n'a reçu qu'un payement partiel (art. 1252); tandis que, dans la cession-transport, au contraire, le cédant qui n'a cédé qu'une partie de la créance à lui due, ne jouit d'aucune préférence sur le cessionnaire. — Grenoble, 15 janv. 1834 (S. 35.2.45); Amiens, 24 juill. 1841 (S. 45. 2.83); Delvincourt, t. 2, p. 564; Duranton, t. 12, n. 187; Marcadé, sur l'art. 1250, n. 2; Golmet de Santerre, t. 5, n. 189 bis, 11, et 197 bis, 16; Aubry et Rau, t. 4, p. 175, § 321.

11. Au reste, il appartient toujours aux tribunaux d'apprécier si un acte qualifié subrogation ne constitue pas plutôt une cession-transport et réciproquement. «Le point principal, enseignent à cet égard MM. Aubry et Rau, auquel le juge doit s'attacher, est de savoir si les fonds remis au créancier lui ont été versés dans son intérêt ou dans celui du débiteur. Quand il s'agit d'une créance non exigible, il est, en général, à présumer que les fonds ont été versés dans l'intérêt du créancier, et que l'opération constitue, par conséquent, une cession-transport. Si, au contraire, la créance était exigible, et surtout si Je créancier avait déjà commencé des poursuites, l'intervention d'un tiers devrait, en général, être considérée comme ayant eu lieu dans l'intérêt du débiteur, et, par suite, l'opération présenterait plutôt les caractères d'un payement avec subrogation que ceux d'une cessiontransport. — Aubry et Rau, t. 4, p. 175, § 321. — Gomp. Colmet de Santerre, t. 5, n. 189 bis, 12.

| 2. — Des conditions de la subrogation conventionnelle consentie par le créancier.

12. Un créancier qui reçoit son payement d'une tierce personne a le droit de la subroger dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur (art. 1250, n. 1). La subrogation n'est autorisée qu'autant que le payement du créancier a été

SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Cbap. 1. 149

fait par le tiers prétendu subrogé. Ainsi, il n'y a pas subrogation valable au profit du tiers si le payement a été fait par le débiteur, avec des fonds prêtés par ce tiers, tant avant que lors de ce payement. — Cass., 19 avril 1831 (S. 31.1.432); Gauthier, n. 167; Boileux, sur l'art. 1250; Aubry et Rau, t. 4, p. 169, § 321, note 4; Demol., t. 27, n. 338 et suiv.

13. Toutefois, la subrogation est valable lorsque le débiteur, en apportant les deniers, se présente, non comme débiteur, mais comme mandataire et comme représentant le tiers qui lui a remis les deniers, non à titre de prêt, mais à titre de mandat (Larombière, sur l'art. 1250, n. 7; Demol., n. 360; Laurent, t. 18, n. 23). De même, la subrogation est valable, bien que les deniers n'aient pas été remis au créancier par le tiers lui-même personnellement, dans le cas où le créancier a reçu son payement, en vertu d'un droit de préférence, sur des deniers appartenant au tiers subrogé comme provenant de la vente de l'un de ses biens. — Cass., 14 déc. 1864 (lîev. Not.y n. 1291); Demol., t. 27, n. 352; Aubry et Rau, t. 4, p. 169, § 321, texte et note 3.

14. On s'est demandé si l'huissier, chargé du recouvrement d'une créance, peut, sans pouvoir spécial, subroger valablement celui qui paye pour le débiteur. Dans le sens de l'affirmative, on enseigne que l'huissier doit être réputé avoir agi en ce cas comme gérant d'affaires du créancier. (Nancy, 3 mai 1856, S. 56.2.327, J. P., 56.2.309, D. P., 56.2.261. — Contra : Golmar, 21 déc. 1832, S. 33.2.251.) — D'autre part, certains auteurs admettent que la subrogation ainsi consentie est valable, mais en ce sens seulement que la nullité n'en peut être proposée que par le créancier. (Demol., t. 27, n. 350; Aubry et Rau, t. 4, p. 170, % 321.) Dans tous les cas, une telle subrogation est valable si le créancier l'a ensuite ratifiée, notamment en encaissant les fonds versés aux mains de l'huissier par le tiers subrogé. — Cass., 7 avril 1858 (S. 58.1.810, J. P., 59.443; D. P., 58.1.155) ; Aubry et Rau, t. 4, p. 170, | 321; Gauthier, n. 167 ; Larombière, sur l'art. 1250, n. 7; Demol., t. 4, n. 350.

15. La subrogatiuu consentie par le créancier doit être expresse et faite en même temps que le payement (art. 1250, n. 1). Aucune autre condition n'est exigée, de telle sorte qu'elle peut avoir lieu par un simple acte sous seing privé. — Angers, 25 janv. 1849 (S. 49.2.428, D.P., 49.2.180); Cass., 20 janv. 1857 (S. 57.1.332, D.P., 57.1.309); Toulouse, 11 juin 1864, et Cass., 25 juill. 1865 (Rev. Not., n. 1471); Trib. Saint-Dié, 7 nov. 1885 {fiev. Not., n. 7426); Toullier, t. 7, n. 116; Delvincourt, t. 2, p. 559; Rolland de Villargues, v° Subrog., n. 17; Gauthier, n. 117; Mourion, p. 249; Aubry et Rau, t. 4, p. 170, texte et note 6; Massé et Vergé, t. 3, § 563, note 3; Larombière, sur l'art. 1230, p. 33; Demol., t. 27, n. 376; Laurent, t. 18, n. 30.— Contra : Grenoble, 13 mai 1824 (S. chr.).

16. 11 n'est pas même nécessaire que l'acte qui la renferme ait acquis date certaine à une époque quelconque, antérieure à sa production, pour que la subrogation puisse être opposée au

ISO SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Chap. 1.

débiteur lui-même, à ses successeurs universels, et à tous ceux qui se trouvent personnellement ou hypothécairement obligés à la dette (Cass., 20 janv. 1857, S. 57.1 332; Cass., 8 août 1877, S. 78.1.120, J. P., 78 279; Aubry et Rau, t. 4, p. 170, § 321, Demol., t. 27, n. 379). Mais le débiteur, ses successeurs universels, et tous ceux qui sont personnellement ou hypothécairement obligés à la dette, n'ayant pas d'intérêt à. payer au subrogeant plutôt qu'au subrogé, ne pourraient scinder l'acte pour s'en p:évaloir comme quittance, tout en repoussant la subrogation qu'il renferme. — Cass., 20 janv. 1857, précité ; Cass., 7 avril 1858 (S. 58.1.810).

17. Une quittance subrogatoire, dépourvue de date certaine, ne pourrait cependant être opposée, ni à un créancier tiers saisissant, ni au cessionnaire du créancier ordinaire, ni à un autre tiers subrogé par un acte ayant acquis date certaine. Spécialement, une quittance subrogative par acte sous seing privé antérieure à une quittance authentique portant aussi subrogation, ne peut détruire l'effet de cette dernière, alors que la quittance sous seing privé n'a acquis date certaine que depuis l'acte authentique. — Cass., 31 janv. 1843 (S. 43.1.616, J. P., 43.2.204) ; Aubry et Rau, t. 4, p. 171, | 321, texte et note 8; Massé et Vergé, t. 3, | 563, note 3; Laurent, t. 18, n. 32. — Contra : Larombière, sur l'art. 1250, n. 36; Demol., t. 27, n. 381.

18. De ce que la subrogation doit être expresse, il résulte que les termes employés par le créancier doivent manifester clairement son intention de subroger dans ses droits et actions le tiers qui paye. Mais il n'est pas nécessaire que le créancier énonce explicitement, et en termes formels, qu'il subroge à tous ses droits, actions, privilèges et hypothèques. A cet égard, aucuns termes sacramentels ne sont exigés, et il suffit que des expressions équivalentes soient employées. Spécialement, la subrogation est stipulée d'une manière suffisamment expresse lorsqu'il est dit dans la quittance que celui qui rembourse le créancier se trouve subrogé dans les droits de celui-ci. — Cass., 4 fév. 1839 (S. 39.1.107); Tiib. civ. de Bernay, 27 avril 1880 (Kev. Not., n. 6075); Toullier, t. 7, n. 120 et suiv. ; Delvincourt, t. 2, p. 558; Duranton, t. 12, n. 118 et 119; Mourlon, Subrog. p. 216; Gauthier, id., n. 106 et 107; Marcadô, sur l'art. 1250, n. 1; Larombière, id., n. 14; Massé et Vergé, t. 3, § 563, note 5; Aubry cl Rau, t. 4, p. 171, | 321 ; Demol., t. 27, n. 365 et suiv.; Colinet de Santerre, t. 5, n. 190 bis, 2; Laurent, t. 18, n. 24.

1®. La subrogation, pour être valable, doit avoir lieu en même temps que le payement. En effet, le créancier subrogeant ne pourrait, par une déclaration subséquente de subrogation, faire revivre une créance antérieurement éteinte (Cass., 19 avril 1831, S. 31.1.432; 30 juill. 1838, S. 38.1.673; 28 janv. 1845, S. 45.1.456, D.P. 45.1.147; Toullier, t. 7, n. 11(5; Troplong, Hyp., t. 1, n. 353; Gauthier, n. 108 et suiv.; Larombière, sur l'article 1250, n. 5 et 6; Demol., I. 27, n. 368 et suiv. ; Aubry et Rau, t. 4, p. 171, § 321 ; Laurent, t. 18, n. 25 et 26). En conséquence,

SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Chap. 1. 151

la subrogation est nulle si elle n'a été exprimée que dans un acte postérieur au versement des fonds, encore Lien que la faculté de l'opérer ait été entendue avant le payement, et réservée dans la quittance, mais sans désignation de personne. — Cass., 30 juill. 4838 (S. 38.1.673, J. P. 38.3.303).

SO. Elle est encore nulle lorsque l'acte de subrogation se borne à énoncer que le créancier a été payé de la somme à lui due, lard ci-devant que présentement, partie des deniers du débiteur, partie des deniers du tiers subrogé, le vague de ces expressions ne permettant pas de reconnaître quelle somme a été payée par le subrogé, si même une somme quelconque a été payée par lui au moment de l'acte (Cass., 13 août lb55, S. 55.1. 769, D.P. 56. 1. 165; Larombière, sur l'art. 1250, n. 6; Demol., t. 27, n. 37.'i). Il en est également ainsi quand il est déclaré dans l'acte de subrogation que le payement a eu lieu bors de la vue des témoins et du notaire. — Cass., 28 juin 1845 (S. 45.1.456, D.P. 45.1.147).

21 . Toutefois, bien que le payement avec subrogation ne laisse subsister l'obligation qui en est l'objet qu'autant que la subrogation est faite en même temps que le payement, les tribunaux peuvent cependant décider que ces actes ne cessent pas d'être simultanés, encore bien qu'ils soient accomplis à quelque intervalle, s'ils ne forment qu'une seule et même opération d'après l'ensemble des faits, et si le versement n'a eu lieu qu'à la condition absolue d'une quittance subrogative régularisée quelque temps après. — Rouen, 15 janv. 1879 (Rev. Not., n. 5882).

22. Ainsi, il est généralement admis qu'un versement de fonds opéré sous condition de subrogation, ou dans des circonstances de nature à le faire envisager plutôt comme un dépôt provisoire que comme un véritable payement, ne formerait pas obstacle à la validité de la subrogation consentie dans la quittance définitive. — Grenoble, 30 juin 1835 (S. 36.2.145); Cass., 31 mai 1848 (S. 48.1.427); Cass., 6 nov. 1*54 (S. 54.1.756); Cass., 14 déc. 1858 (S. 60.1.987); Cass., 25 juill. 1865 {Rev. Not., n. 1471, S. 65.1.417); Cass., 5 nov. 1865 (S. 66.1.201); Duranton, t. 22, n. 116; Gautbier, n. 110 et suiv.; Larombière, sur l'art. 1250, n. 6.

23. De nombreuses appréciations ont été faites de ces principes. C'est ainsi, notamment, qu'il a été décidé que le pavement et la subrogation ne cessent pas d'être simultanés, par cela seul que les fonds avaient été provisoirement déposés dans l'étude d'un notaire jusqu'à la rédaction de l'acte (Cass., 30 nov. 1865, S. 66.1.201, D.P. 66.1.161; Demol., t. 27, n. 372; Laurent, t. 18, n. 26); ou que la quittance, qui constate à la fois le payement et la subrogation, énonce que les espèces ont été versées hors la vue du notaire et des témoins (Cass., 31 mai 1848, S. 48.1.427, D.P. 48.1.209; 6 nov. 1854, S. 54.1.756, D.P. 54.1.248); ou que les deniers ont été versés au créancier avant l'acte de subrogation, si, dans l'intention des parties, ce versement ne constituait pas un payement qui éteignît la dette mais le prix acquitté d'un

152 SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Ciup. i.

transport de la créance, lequel transport, dès lors convenu et même exécuté, devrait être réalisé plus tard par acte notarié (Cass., 25 juill. 1865, arrêt cité sous le numéro précédent), ou encore que, dans le cas d'un payement opéré non en espèces, mais par inscription sur les livres du créancier au débit du tiers qui a consenti à payer, cette inscription aurait été faite antérieurement à l'acte de subrogation, si elle n'a été acceptée par le tiers que le jour même de la quittance subrogatoire (Cas?., U déc. 1858, S. 60.1.987,7. P. 60929, D.P. 59.L150), ou enfin, lorsqu'il résulte de l'acte que les fonds versés au créancier se trouvaient antérieurement à sa disposition dans l'étude du notaire, pour le moment où le payement avec subrogation pourrait s'effectuer avec sécurité. — Cass., 27 nov. 1865 (Rev. Not.,

34. Ainsi encore, la subrogation consentie par le créancier au profit d'un tiers qui l'a payé de ses deniers, est réputée simultanée avec le payement et dès lors valable, bien que la quittance qui la stipule constate que les fonds ont été reçus antérieurement, s'il est reconnu que ce versement préalable, fait uniquement pour arrêter les poursuites du créancier, n'a eu lieu qu'à titre d'avance provisoire, en vue de la subrogation convenue, et à la condition que la libération ne s'opérerait qu'au jour de la quittance définitive. Une telle subrogation ne saurait surtout être contestée par le débiteur qui l'a acceptée. — Paris, 6 janv. 1866 {Rev. Not.t n. 1622).

S5. Jugé cependant qu'il est indispensable que la subrogation prenne naissance dans la remise des fonds, au moment même de celte remise, entre le subrogeant et le subrogé, et qu'il ne suiiit pas qu'après un payement antérieur et une première quittance, une seconde quittance subrogative soit signée après coup. — Rouen, 15 janv. 1879 (Rev. Not., n. 58S2).

£<8. Il ressort des solutions exposées plus haut que, si plusieurs payements successifs se trouvaient constatés par une seule quittance rédigée au moment du dernier versement, la subrogation mentionnée dans cette quittance n'aurait d'effet que pour la somme versée au moment de sa rédaction, à moins que les versements antérieurs ne dussent, d'après les circonstances, être plutôt assimilés à de simples dépôts provisoires qu'à de véritables payements. — Limoges, 27 nov. 184 i (S. 42.2.298); Mourlon, p. 2ï7; Aubry et Rau, t. 4, p. 172, § 321.

27. Cette condition à laquelle se trouve soumise la subrogation, c'est-à-dire la concomitance du payement et de la subrogation, est établie à l'égard des tiers quand la quittance qui constate le payement, mentionne également la subrogation. Si la subrogation se trouvait relatée dans un acte séparé de la quittance, quoique portant la même date, elle serait sans effet vis-àvis des tiers, car cet écrit constituerait, à l'égard des tiers intéressés à l'extinction absolue de la dette, une véritable contrelettre (Toullier, t. 7, p. 116; Aubry et Rau, t. 4, p. 172, § 321, texte et note 15). Toutefois, en matière commerciale, les juges peuvent puiser dans les faits et circonstances de la cause la

preuve de la simultanéité du payement avec la subrogation (Cass., 2juinl863, Rev. Not., n. 637, S. 63.1.33, D. P. 63.1.338). Notamment cette preuve peut résulter soit de la correspondance et des livres des parties, soit d'un acte signé par elles, quoique dépourvu de date certaine. — Cass., 14 déc. 1858 (S. 60.1.987, J. P. 60. 929, D.P. 59.1.150); Demol., n. 378; Aubry et Rau, t. 4, p. 172, §321; Laurent, t. 18, n. 33.

28. Il importe cependant d'observer que, même au cas où le payement et la subrogation se trouveraient constatés par un seul et même acte opposable aux tiers, ceux-ci seraient, néanmoins, admis à contester la subrogation, par le motif qu'elle n'aurait eu lieu, en réalité, que postérieurement au payement. La preuve de l'antériorité du payement peut s'induire des termes mêmes de Ja quittance. —Cass., 10 juill. 1838 (S. 38.1.673) ; Limoges, 27 nov. 1841 (S. 42.2.298); Cass., 28 janv. 1845 (S. 45. 1.456); Douai, 10 fév. 1853 (S. 53.2.305); Aubry et Rau, t. 4, p. 173, | 321.

29. A part le cas qui vient d'être cité, les moyens de preuve à l'aide desquels il est permis d'établir ce fait varient dans les deux hypothèses suivantes. Lorsque les tiers prétendent que la dette avait été, dès avant la quittance subrogatoire, acquittée par celui même qui se prévaut de la subrogation, et qu'ils lui reprochent ainsi une fraude à leur égard, ils sont autorisés à établir l'antériorité du payement par tous moyens de preuve et même à l'aide de simples présomptions. Dans le cas, au contraire, où les tiers allèguent que, dès avant la quittance subrogatoire, la dette s'était trouvée éteinte au moyen d'un payement effectué soit par le débiteur lui-même, soit par une personne autre que celle qui se prévaut de la subrogation, sans d'ailleurs reprocher aucune collusion à cette dernière, ils ne sont admis à établir l'extinction antérieure de la dette qu'au moyen d'écrits ayant acquis date certaine avant la quittance subrogatoire. — Cass., 31 janv. 1843 (S. 43.1.G16) ; Cass., 12 fév. 1840 (S. 40.1.529) ; Aubry et Rau, t. 4, p. 173, § 321.

30. Le notaire qui, ayant mandat de son client, omet, dans la quittance d'une somme payée pour lui en l'acquit d'un tiers, de requérir et mentionner la subrogation dans les droits du créancier remboursé, peut être déclaré responsable des conséquences de son erreur. Il ne saurait invoquer la décharge que lui aurait donnée son mandant, s'il est reconnu que celui-ci ignorait l'absence de subrogation. — Cass. req., 15 fév. 1876 {Rev. Not., n. 5248).

Section II. — Des conditions de la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur.

31. La subrogation conventionnelle peut encore être opérée, sans la participation du créancier, par le débiteur qui emprunte une somme pour se libérer (art. 1250, n. 2). Si cette subrogation a lieu d'ordinaire à la suite d'un emprunt, rien n'empêche ce-

454 SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Chap. 1.

pendant qu'elle ne puisse valablement se produire lorsque des fonds sont remis au débiteur à tout autre titre, par exemple à titre de dot, avec la stipulation qu'ils seront employés à l'extinction de certaines dettes, et sous la condition de subrogation au profit de la femme (Aubry et Rau, t. 4, p. 176, § 321, texte et note 29). Au reste, la subrogation doit être considérée comme émanant du débiteur et, par conséquent, comme régie par le § 2 de l'art. 1250, alors même que le créancier aurait concouru à l'acte contenant cette subrogation. — Nîmes, 29 janv. 186*1 (S. 62.2.433, /. P. 63.82, D.P. 63.2 21).

32. Le droit de consentir une pareille subrogation appartient, non seulement au débiteur proprement dit, mais encore à toute personne qui emprunte des deniers pour effectuer un payement auquel se trouve attachée une subrogation légale, en ce sens que cette personne peut conventiunnellement subroger le prêteur dans l'effet de la subrogation légale qui résultera, à son profit, du payement effectué au moyen des deniers empruntés. C'est ainsi notamment que le créancier, recourant à un emprunt pour payer un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques, peut subroger le prêteur dans les droits et actions de son créancier. — Cass., 7 nov. 1851 (S. 54.1. 715); Aubry et Rau, t. 4, p. 176, § 321, texte et note 30.

33. De même encore l'acquéreur d'un immeuble hypolhéqué qui paye les créanciers inscrits sur ces immeubles, avec des deniers à lui prêtés par un tiers, pput subroger le prêteur dans les droits et actions de ces créanciers, et, par suite, le. subrogé peut exiger le remboursement de la somme prêtée, sur le prix de revente des biens, par préférence au vendeur originaire, pour ce qui lui reste dû, ou à ses autres créanciers non payés. Une opinion prétend, il est vrai, que l'acquéreur n'est véritablement débiteur que du vendeur, que les créanciers hypothécaires, même au premier rang, n'ont pu toucher une partie du prix que comme représentants ou mandataires de ce dernier, que l'acquéreur n'a donc pu subroger le prêteur de deniers que dans les droits du vendeur, et que, dès lors, celui-ci ou ses créanciers postérieurs, non encore payés, sont admis à invoquer la disposition de l'art. 1252 (Merlin, Rêp., v° Subrogation de pers.s sect. 2, f 8, n. 1; Toullier, t. 7, n. 171; Delvincourt, t. 2, p. 565; Grenier, Hyp., t. 2, n. 394; Duranton, t. 12, n. 189; Persil, Bèp. hyp., sur l'art. 2103, § 2, n. 10; Pont, Priv. et Hyp., n. 2^5; Gauthier, Subrog. de pers., n. 198 et suiv ). Mais on répond avec raison que l'acquéreur d'un immeuble hypothéqué n'est pas seulement débiteur personnel du vendeur, qu'il est encore tenu hypothécairement envers les créanciers, si bien que, quand il paye son prix au vendeur, il n'en reste pas moins obligé envers ces derniers; d'autre part, que les créanciers hypothécaires, premiers en rang, qui reçoivent des mains de l'acquéreur le payement de ce qui leur est dû, ne le touchent pas comme simples mandataires du vendeur, mais en vertu d'un droit qui leur est propre et qui prime celui du vendeur et des créanciers postérieurs; enfin, qu'aux termes du § 2 de l'art. 1251, l'acquéreur qui paye les

SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Chap. 1. 155

créanciers ayant hypothèque sur l'immeuble par lui acquis, est subrogé, non aux droits du vendeur, mais à ceux des créanciers qu'il a désintéressés, et que c'est le bénéfice de cette subrogation qu'il transporte à son prêteur de deniers, de telle sorte que la disposition de l'art. 1252 est, en ce qui concerne le vendeur et les créanciers postérieurs à ceux qui ont été désintéressés, sans application possible. — Nimes, 29 janv. 1861 (S. 62.2.433, ./. P. 63.82, D.P. 63.2 21); Gass., 28 avril 1863 (S. 63.1.289, ./. P. 64. 579, D.P. 63.1.331); Troplong, Byp., t. 1, n. 234, Larombière, sur l'art. 1252, n.39; deCacqueray, Rev. prat., 1858, t. 6, p. 93 et suiv. ; Aubry et Rau, t. 4, p. 177, t-j 321, texte et note 32; Demol., t.. 27, n. 403; Laurent, t. 18, n. 42.

34. Pour que la subrogation ainsi consentie par le débiteur soit valable, il est nécessaire que le prêt ait été fait sous la condition de l'emploi des fonds au payement de telle dette déterminée, et que l'origine des deniers soit déclarée au moment du payement. 11 ne suffirait pas, notamment, qu'il soit dit dans la quittance que le payement a été fait des deniers empruntés, alors même que le payement aurait été effectué le lendemain de l'emprunt; il faut que la destination des deniers soit indiquée dans l'acte d'emprunt. — Toulouse, 31 mars 1832 (S. 32.2.540); Demol.', t. 27, n. 408; Aubry et Rau, t. 4, p. 178, f 321, note 33.

35. La constatation de ces deux conditions, à savoir l'emploi des fonds et l'origine des deniers, doit avoir lieu au moyen d'actes notariés dressés au moment même de l'emprunt et du payement. Certains auteurs ont prétendu que ces deux opérations pouvaient être valablement constatées par des actes passés après coup, par la raison que la loi n'exige en aucune façon que les deux actes soient dressés au moment même de l'emprunt, et que ce serait ajouter à ses prescriptions que d'exiger cette seconde condition (Mourlon, p. 280 et suiv.; Colmet de Santerre, t. 5, n. 491 bis, 9. — Gomp. Demol., n. 415). Mais le but seul dans lequel ces règles ont été prescrites suffit pour faire écarter ce système. En effet, le législateur a voulu empêcher que, par des déclarations inexactes, soit sur la destination de la somme empruntée, soit sur l'origine des deniers employés au payement, on pût établir une subrogation qui n'aurait pas été connue au moment de l'emprunt, ou qui serait devenue impossible par un payement pur et simple, et l on comprend que ce but serait complètement manqué, si des déclarations faites après coup devaient être considérées comme établissant, d'une manière suffisante, la destination des fonds empruntés, ou leur emploi au payement de la dette. —Gass., 19 avril 1831 (S. 31.1.432); Toulouse, 31 mars 483-2 (S. 32.2.540); Cass., 28 janv. 1845 (S. 45.1.456); Orléans, 40 janv. 1830 (S. 51.2.4); Orléans, 3 avril 4851 (S. 51.2 555); Rouen, 21 mai 1852 (S. 53.1.160); Douai, 10 fév. 1853 (S. 53.2. 305); Gauthier, n. 168; Aubry et Rau, note 34.

35 bis. Le mandat donné par le débiteur à l'effet de consentir cette subrogation est assujetti à la forme authentique. — Lyon; 22 déc. 1888 {Hev. Not., n. 8078). - V. toutefois nos observations sous cet arrêt.

156 SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Chap. 1.

36. Le prêt peut d'ailleurs avoir lieu sous forme d'une ouverture de crédit. Dans ce cas, il suffît que celle-ci soit constatée par acte authentique, et il n'est pas nécessaire que les versements successifs de fonds soient établis de la même manière. — Nîmes, 29 janv. 1861 (S. 62.2.443); Cass., 28 avril 1843 (S. 63.1. 289) ; Aubry et Rau, t. 4, p. 179, § 321.

3*7. Aucune autre condition n'est requise pour la validité et l'efficacité de la subrogation consentie par le débiteur. Il n'est pas nécessaire, notamment, qu'une déclaration expresse de subrogation soit faite dans l'acte d'emprunt ou dans la quittance. Cette condition, en effet, n'est exigée que pour la subrogation consentie par le créancier, et le législateur a pensé avec raison que l'accomplissement des formalités exigées par le n. 2 de l'art. 1250, indiquait surabondamment l'intention d'opérer la subrogation. — Merlin, Iiép. v° Privilège, sect. 4, § 2; Duranton, t. 2, n. 133; Toullier, t. 7, n. 129; Mourlon, p. 260 et suiv. ; Aubry et Rau, t. 4, p. 179, § 321, texte et note 37.

38. C'est ainsi encore qu'il importe peu que les deniers soient remis au créancier par le débiteur, ou par le prêteur agissant au nom de ce dernier ; quoique cependant la prudence exige que le prêteur ne se dessaisisse des fonds qu'en recevant la quittance du créancier. — Toullier, t. 7, n. 133; Duranton, t. 12, n. 134 et 135; Mourlon, p. 296; Colmet de Santerre, t. 5, n. 191 bis, 11; Aubry et Rau, t. 4, p. 179, § 321.

39. Enfin, il n'est pas indispensable que l'emprunt et le payement aient lieu au même moment. La loi, en effet, n'exige pas que le payement ait lieu immédiatement après l'emprunt, et ne fixe même pas le délai dans lequel il doit être effectué (Merlin, Rép., v° Subrog. de pers., sect. 2, § 8, n. 2; Duranton, t. 12, n. 136; Toullier, t. 7, n. 132; Grenier, Hyp., t. 2, n. 393; Troplong, Hyp., t. 1, n. 232; Mourlon, p. 274; Gauthier, n. 171; Colmet de Santerre, t. 5, n. 191 bis, 10; Aubry et Rau, t. 4, p. 179, | 321, texte et note 40). C'est ainsi qu'il y a subrogation valable, bien que l'acte notarié qui constate à la fois la subrogation et l'emprunt mentionne que le versement des deniers prêtés a eu lieu à une date antérieure, s'il est d'ailleurs déclaré en fait, que ce n'est que par cet acte que le prêt a été consommé et que la propriété des fonds a été définitivement conférée à l'emprunteur. - Cass., 14 fév. 1865 (S. 65.1.190, J. P. 65.431, D.P. 65. 1.254).

40. De même, il y a subrogation valable, bien que l'acte d'emprunt n'ait pas été suivi de la numération immédiate des fonds empruntés, et que le versement postérieur de ces fonds par le prêteur à l'emprunteur n'ait été constaté que par une quittance sous seing privé, si, d'ailleurs, aucun soupçon ne s'élève sur la sincérité de l'opération (Nîmes, 29 janv. 1861, S. 62.2.433; Cass., 28 avril 1863, S. 63.1.289); ou encore, bien qu'il se soit écoulé un espace de temps plus ou moins long entre l'emprunt et le payement qu'on déclare fait avec les deniers empruntés, si les juges reconnaissent comme certain que le payement de la dette a été réellement fait avec ces deniers. — Paris, 30 juin 1853 (S. 53.2.

SUBROGATION (PAYEMENT AVEC), Ciiap. 2. 157

481, J. P. 53.2.333, D.P. 54.2.169) ; Orléans, 12 mil] . 1854 (S 54.2.561, J. P. 56.1.183, D.P. 56.1.61); Gauthier, n. 171 et 172 ; Larombière, sur l'art. 1250, n. 84; Massé et Vergé, t. 3, § 563, note 9.

41. Mais la subrogation est nulle si les juges déclarent, eu égard à l'intervalle de temps qui s'est écoulé entre ces deux opérations et aux autres circonstances de la cause, que le payement n'a pas eu lieu réellement avec les espèces fournies par le prêteur. — Orléans, 3 avril 1851 (S. 51.2.555, J. P. 51 1 431 D.P. 51.2.66); Gass., 16 mars 1852 (S. 52.1.636, D P. 52.1.103);' Massé et Vergé, t. 3, § 563, note 9; Gauthier, n. 172; Aubry et Rau, t. 4, p. 179, § 321, texte et note 41.

42. La subrogation consentie par le débiteur au profit du prêteur de fonds, dans un acte constatant le but de l'emprunt et son emploi, est valable, encore bien que, dans le même acte, il soit énoncé qu'au moyen du payement effectué des deniers du prêteur, le débiteur s'est trouvé libéré envers son créancier et est devenu débiteur du prêteur. Une telle énonciation ne peut prévaloir contre la déclaration formelle de subrogation et donner à l'acte le caractère de novation, alors surtout qu'il résulte des circonstances que l'intention des parties était d'opérer une subrogation et non une novation. — Gass., 9 nov. 1869 (Rev Not n. 2741, S. 70.1.63, /. P. 70.13.7, D.P. 70.1.167).

43. Lorsque le créancier ne veut pas recevoir son payement, et que le débiteur qui consigne veut, en payant de cette sorte, subroger aux droits du créancier le tiers qui fournit les deniers consignés, il le peut en faisant mettre sur la quittance délivrée par le receveur des consignations les énonciations que la loi exige dans la quittance notariée en vertu de laquelle s'opère la subrogation. — Toullier, t. 7, n. 128; Duranton, t. 12, n. 131 ■ Merlin, Rép., v° Consignai!. 13 ; Delvincourt, t. 2, p. 559; Aubry et Rau, t. 4, p. 180, § 321; Golmet de Santerre, t. 5, n. 191 bis 13; Larombière, sur l'art. 1250, n. 73; Gauthier, n. 176; Demol ' t. 27, n. 429; Laurent, t. 18, n. 59.

43 bis. Lorsque la Subrogation conventionnelle a lieu par la volonté du débiteur, elle est parfaite par cela seul que le débiteur a employé la somme empruntée au remboursement de son créancier originaire, sans qu'il soit besoin d'une acceptation du second acte par le nouveau prêteur. — Caen, 12 nov. 1879 (Rev Not., n. 6123J.