Et même la renonciation à l'hypothèque légale de la

femme consentie par le tiers subrogé dans cette hypothèque au profit de l'acquéreur d'un immeuble du mari, est obligatoire pour la femme. Celle-ci ne peut, dès lors, critiquer le paiement du prix d'acquisition fait par l'acquéreur au mari, à raison de cette renonciation, ni l'emploi de ce prix fait par le mari, à l'extinction de créances même purement chirographaires. — Cass., 12 fév. I86S (S. 68.1 389. D.P. 68.1.346).

55. L'effet de la subrogation consentie en faveur d'un créancier ayant, de son propre chef, une hypothèque conventionnelle sur les biens du mari, est indépendant de la conservation de cette hypothèque. La péremption de l'inscription personnelle du créancier et la perte même de son hypothèque n'empêcheraient pas qu'il pût faire valoir la subrogation. — Cass., 8 août 1854 (S. 54. 1.521, D.P. 5?. 1.337); Pont, t. 1, n. 477; Aubry et Rau, t. 3, p. 473, | 288 bis. — Contra, Paris, 24 août 1853 (S. 53.2.545).

56. Mais le créancier qui a laissé périmer par sa faute l'inscription d'hypothèque conventionnelle en considération de laquelle la femme de son débiteur l'avait subrogé dans son hypothèque légale, est tenu d'indemniser la femme du préjudice résultant de ce qu'elle s'est trouvée privée du rang que lui aurait assigné l'hvpolhèque régulièrement conservée. — Riom, 3 août 186;} (S. 63>2 171, D.P. 63.2.133).

51. La subrogation dans son hypothèque légale, consentie par la femme au cours d'une instance d'ordre où elle était colloquée provisoirement, a pour effet de transmettre au créancier subrogé les droits de la femme sur tous les autres immeubles du mari, même ceux aliénés antérieurement, mais non purgés; en sorte que, si la colloeation vient par événement à ne produire aucun effet, le créancier subrogé peut poursuivre les tiers détenteurs de ces autres immeubles. — Cass., 18 déc. 1854 (S. 55.1. 247, D.P. 55.1.34); Bourges, 11 juin 1855 (S. 55.2.636).

58. D'autre part, un créancier subrogé à l'hypothèque légale d'une femme commune en biens, accessoirement à une obligation contractée à son profit par cette femme solidairement avec son mari, peut toujours, quand même cette femme n'aurait eu, antérieurement à l'obligation dont il s'agit, aucune créance contre son mari qui pût servir de base à une hypothèque légale, se faire collo<|uer sur le prix de vente des biens du mari, à la date de cette même obligation, laquelle donnant droit à la femme à une indemnité de la part de son mari, a, par là même, donné naissance à une hypothèque légale qui prend rang du jour de l'obligation. — Orléans, 12 juill. 1854 (S. 54.2.561); Metz, 22 janv. 1856 (S. 56.2.325, D.P. 56.2.152); Aubry et Rau, t. 3, p. 473, § 288 bis.

58 bis. L'obligation contractée après la cessation des payements d'un commerçant par la femme de celui-ci, solidairement avec lui pour le payement d'une dette antérieure de ce commerçant, et la subrogation consentie par la femne au créancier dans le bénéfice de l'hypothèque légale attachée à l'indemnité qui lui est due à raison de sa coobligation, ne tombent pas sous le coup

de l'art. 446 du G. de coram. (Cass., 24 déc. 1860, S. 61.1.538; Nancy, 19 mars 1879, S. 79.2.113;. Seul, l'art. 447 du même Gode est susceptible d'être appliqué à ces actes, si la femme et le créancier connaissaient la cessation des payements. — Nancy, arrêt précité du 19 mars 1879. — Gomp. sur cette question : Dijon, 6 fév. 1868, et Cass., 9 déc. 1868 (S. 69.1.117); Lyon, 6janv. 1876 (S. 76.2.207); Aubry et Rau, t. 3, p. 223, § 264 ter, note 27.

58 ter. La femme dont le mari était commerçant au moment du mariage, n'ayant point d'hypothèque légale, en cas de faillite de celui-ci, sur un immeuble par lui acheté depuis le mariage (G. comm., 563), un créancier, subrogé dans l'hypothèque légale de ladite femme, ne saurait, à cet égard, avoir plus de droit qu'elle, et se trouve, par suite, sans droit à surenchérir du sixième le prix dudit immeuble lorsqu'il a été vendu; ... alors surtout qu'il est constant, en fait, que la femme n'avait aucune créance à exercer contre son mari. — Paris, 20 janv. 1888 (Hev. Not., n. 7843).

59. L'acquéreur d'immeubles soumis à l'hypothèque légale est tenu, lorsqu'il veut les purger, de faire les notifications nécessaires, non seulement à la femme elle-même, mais encore aux créanciers dont les subrogations ont été rendues publiques dans la forme prescrite par la loi. — Angers, 3 avril 1835 (S. 35.2. 226); Aubry et Rau, t. 3, p. 474, § 288 bis. — Comp. Amiens, lOjuill. 1843 (S. 46.2.395).

60. Lorsqu'une femme mariée a successivement subrogé plusieurs créanciers dans son hypothèque légale, l'ordre d'après lequel ils sont admis à exercer ses droits hypothécaires ne se détermine plus, comme autrefois, par les dates respectives des actes de subrogation, mais exclusivement par les dates des inscriptions prises par ces créanciers, ou des mentions de leurs subrogations en marge d'inscriptions préexistantes. — Art. 9, L. 23 mars 1855.

61 . La loi du 13 fév. 1889 contient, dans son § 1er, la disposition suivante :

« La renonciation par la femme à son hypothèque légale au profit de l'acquéreur d'immeubles grevés de cette hypothèque en emporte l'extinction et vaut purge à partir, soit de la transcription de l'acte d'aliénation, si la renonciation y est contenue, soit de la mention faite en marge de la transcription de l'acte d'aliénation, si la renonciation a été consentie par acte authentique distinct. »

62. En outre, le § 5 de la même loi règle, dans les termes suivants, les effets de la subrogation à l'hypothèque légale de la femme au profit de l'acquéreur :

« Le concours ou le consentement donné par la femme, soit à un acte d'aliénation contenant quittance totale ou partielle du prix, soit à l'acte ultérieur de quittance totale ou partielle, emporte même, à due concurrence, subrogation à l'hypothèque légale sur l'immeuble vendu, au profit de l'acquéreur, vis-à-vis

des créanciers hypothécaires postérieurs en rang; mais cette subrogation ne pourra préjudicier aux tiers qui deviendraient cessionnaires de l'hypothèque légale de la femme sur d'autres immeubles du mari, à moins que l'acquéreur ne se soit conformé aux prescriptions du § 1er du présent article. »

63. Prise à la lettre, cette disposition est bien difficile à comprendre. Elle prévoit deux hypothèses : 1° Le mari vend un immeuble grevé de l'hypothèque légale de la femme : le prix est payé comptant en tout ou en partie; mention du payement est faite dans l'acte; la femme concourt ou consent à l'acte ainsi dressé. Quelle en sera la conséquence? L'acquéreur, répond le texte, sera subrogé à l'hypothèque légale de la femme; 2° La femme n'a ni concouru, ni consenti à la vente, qui est intervenue peut-être même à son insu. Mais, ultérieurement, elle concourt ou consent à la quittance totale ou partielle du prix. Qu'en résulterat-il? Le texte répond encore : subrogation totale ou partielle au profit de l'ô.cquéreur dans l'hypothèque légale de la femme.

64. Ainsi donc, à s'en tenir au texte de la disposition, il suffit d'un simple concours, soitàl'acte d'aliénation contenant quittance du prix, soit à l'acte ultérieur de quittance, pour que la femme soit dépouillée non seulement de son droit de suite sur l'immeuble, mais encore de son droit de préférence sur le prix. Et, pour que ce dépouillement s'opère, point n'est besoin que dans l'acte d'aliénation auquel elle concourt ou consent, elle prenne un engagement quelconque vis-à-vis de l'acquéreur, qu'elle s'oblige comme covenderesse, caution ou garante. Le concours, le consentement pur et simple de sa part à l'aliénation, suffisent pour produire ce résultat. Bien plus, son intervention à l'acte de vente n'est pas même rigoureusement nécessaire; son approbation du payement du prix est seule exigée. La signature qu'elle appose au pied d'une quittance que dresse le notaire et que son mari lui présente a pour effet de lui enlever son droit de suite sur l'immeuble et son droit de préférence sur le prix !

65. Telle ne semble pas, cependant, devoir être l'interprétation à donner à ce texte. Les travaux préparatoires permettent de dégager la pensée du législateur que l'on peut traduire en ces termes : lorsqu'intervient la subrogation du § 5, la renonciation de la femme est un fait accompli, la purge est complète; le droit de suite est éteint. Seul le droit de préférence subsiste, et c'est ce droit qui devient l'unique objet de la subrogation. La première partie du § 5 aurait donc dû, pour bien traduire la pensée du législateur être à peu près conçue dans les termes suivants : « Le concours ou le consentement de la femme à la quittance totale ou partielle du prix, que la quittance soit contenue dans l'acte d'aliénation ou dans un acte ultérieur, emporte de plein droit, au profit de l acquéreur, subrogation (non à son hypothèque légale, comme dit le texte, puisque cette hypothèque est déjà purgée et éteinte quant au droit de suite) à son droit de préférence (qui survit encore à la renonciation). » Telle paraît avoir été la vraie pensée du législateur. — Lois nouvelles, 89.1, p. 161.

66. La subrogation résulte du concours ou du consentement de la femme au payement du prix. Concourir à un acte, ce n'est pas seulement y adhérer, c'est encore y prendre part, y jouer un rôle actif; y consentir c'est y adhérer, el l'on sait qu'en règle générale, la validité de celte adhésion n'est nullement subordonnée, du moins en thèse générale, à la présence de l'intéressé : l'adhésion donnée à un acte, par procuration dûment dressée, ou par mandataire investi d'un pouvoir régulier, est parfaitement valable. La loi nouvelle ne distingue pas entre le consentement et le concours; elle leur attribue des effets rigoureusement identiques au point de vue de la subrogation. Nous n'avons rien à objecter contre cette solution, qui n'est qu'une saine application des principes. On peut toutefois se demander si elle n'est pas en contradiction avec celle qui est contenue dans le paragraphe 2. D'après ce paragraphe, la renonciation de la femme, extinclive du droit de suite, ne saurait, à moins d'être stipulée, s'induire que de son concours, c'est-à-dire de sa participation réelle, effective, à l'acte par lequel elle est constatée. Mais cette interprétation littérale nous paraît devoir être écartée. Pour que la femme renonce valablement à son hypothèque, il n'est pas nécessaire qu'elle concoure à l'acte qui contient la renonciation: il suffit qu'elle y donne son adhésion. La solution contraire serait en opposition manifeste avec les principes; en thèse générale et a moins d'une dérogation formelle, on peut s'obliger par procuration, par mandataire. La loi nouvelle ne dérogeant pas à cette règle, il faut en conclure que la contradiction entre les paragraphes 2 et 5 est simplement apparente et que la renonciation de la femme s'opérera, de même que la subrogation, par son consentement à l'acte qui la contient, tout aussi valablement que par son concours audit acte. — Lois nouvelles, 89.1, p. 162.

67. La subrogation produit tous ses effets entre les parties contractantes par le fait même de la convention. Ainsi le veulent les principes généraux. Pour ce qui est des tiers, la loi distingue entre les créanciers qui, lors de la subrogation, avaient déjà hypothèque sur l'immeuble, et ceux qui, par actes postérieurs, sont devenus cessionnaires de l'hypothèque légale de la femme.

68. A l'égard des premiers, la subrogation sort son plein et entier effet dès l'instant de sa formation, de même qu'entre les parties contractantes. L'acquéreur, pour s'en prévaloir contre eux, le cas échéant, n'est nullement tenu de la rendre publique. Ces créanciers, en efïet, lorsqu'ils ont accepté l'immeuble en garantie, n'ignoraient pas que cet immeuble était déjà grevé de l'hypothèque légale de la femme ; ils savaient, en outre, que cette hypothèque, bien qu'elle fût occulte, pouvait leur être opposée. La subrogation ne modifie pas leur situation; elle pourra donc rester occulte comme l'hypothèque elle-même.

6i>. Mais, ajoute le texte dans sa seconde partie, elle ne pourra préjudicier aux tiers qui deviendraient cessionnaires de l'hypothèque légale de la femme sur d'autres immeubles du

mari, à moins que l'acquéreur ne se soit conformé aux prescriptions du paragraphe 1er du présent article. — Cette disposition, prise à Ja lettre, est inintelligible; elle demande à être interprétée et commentée à l'aide des travaux préparatoires.

70. Le législateur, en ordonnant que la subrogation serait rendue publique, a voulu protéger l'acquéreur, non contre les tiers auxquels la femme redevait une portion de son hypothèque sur tel ou tel immeuble déterminé, mais contre ceux qui deviendraient cessionnaires de l'intégralité de cette hypothèque. Nantis de cette subrogation générale qui comprend tous les droits hypothécaires de la femme, ces tiers auraient pu inquiéter l'acquéreur et le forcer à verser de nouveau en leurs mains Je prix qu'il a déjà payé. Pour conjurer ce danger, l'acquéreur n'a qu'à rendre sa subrogation publique. Par l'accomplissement de cette formalité, il portera à la connaissance des tiers l'amoindrissement subi par l'hypothèque de la femme; il fera savoir que cette hypothèque ne comprend plus le prix de l'immeuble vendu. Si, nonobstant cet avertissement, ils acceptent de la femme une subrogation générale à ses droits hypothécaires, ils commettront une imprudence dont les suites ne sauraient dans aucun cas retomber sur l'acquéreur. Sa responsabilité n'existera vis-à-vis des tiers, et il ne sera tenu de payer de nouveau le prix de l'immeuble que s'il a négligé de rendre la subrogation publique.

Ht. En résumé, la subrogation dont s'agit, est soumise, au point de vue de la publicité, aux règles édictées par l'art. 9 de la loi du 23 mars 1855 pour les cessions ou subrogations d'hypothèque générale. Démembrement d'une hypothèque occulte, le droit de préférence, tant qu'il reste en la possession de la femme, est dispensé, comme l'hypothèque elle-même, de toute publicité. Mais, dès que la femme le cède, la cession n'est valable au regard des tiers qu'à la condition d'être rendue publique. — Lois nouvelles, 89.1, p. 164 et 165.

72. Mais quel est le registre destiné à recevoir la mention de la subrogation? Est-ce celui des inscriptions, ou celui des transcriptions? La solution de la question n'a pas qu'un intérêt théorique : elle a une portée pratique considérable. Décide-t-on que la subrogation devra être simplement transcrite comme la renonciation du paragraphe 1er de la loi? L'acquéreur, la transcription opérée, sera désormais en pleine et entière sécurité. Les mentions, portées sur le registre des transcriptions, ne sont pas, en effet, soumises à la formalité du renouvellement décennal. Inutile de les rajeunir, de les réitérer, pour leur conserver la force qu'elles ont eue dès le premier jour, et que le temps ne saurait diminuer. Décide-t-on, au contraire, que la subrogation doit être inscrite? L'acquéreur sera tous les dix ans tenu de la renouveler, sous peine de péremption ; force lui sera de surveiller ce renouvellement tant que dure le mariage. La femme, en effet, tant que le mariage n'est pas dissous, peut céder son hypothèque générale. Il importe donc que, jusqu'à cette époque, les tiers soient avertis xix. 14

de la réduction que cette hypothèque générale a déjà subie. — Lois nouvelles, 89.1, p. 165.

73. D'après le texte, la subrogation doit être rendue publique conformément aux prescriptions du paragraphe 1er du présent article. Que faut-il entendre par ces mots « paragraphe 1er du présent article » ? Au premier abord, il semble que le paragraphe auquel le texte renvoie, n'est pas autre que le paragraphe 1er de la loi nouvelle. Si telle est la pensée de la loi, nous devrions décider que l'acte contenant la subrogation devra, comme l'acte qui contient la renonciation, être simplement transcrit. Cette solution, ainsi que nous l'avons démontré ci-dessus, serait éminemment favorable à l'acquéreur dont la loi nouvelle a voulu améliorer la situation. Malheureusement, elle est en désaccord complet avec les travaux préparatoires. La disposition finale du paragraphe 5 a été insérée dans la loi à la suite d'un amendement et sur les observations de M. Lacombe. Or, que demandait M. Lacombe dans son amendement? <<. II demandait que la subrogation dont s'agit fût déclarée par la loi soumise aux formalités de l'ancien art. 9. » {Officiel, Sénat, séance du 7 fév. 1888.) La Commission du Sénat accepta l'amendement, et nous lisons dans son rapport complémentaire « que l'acquéreur, pour rendre la subrogation publique, devra se conformer aux premières dispositions de l'art. 9.

74. Ainsi donc, si l'on tient compte des travaux préparatoires, il n'y a pas de doute possible sur le sens de la disposition finale du paragraphe 5. C'est à l'art. 9 de la loi ancienne, de la loi du 23 mars 1855 (suprà, n. 30), et non au paragraphe 1er de la loi nouvelle que se réfère cette disposition. (Lois nouvelles, 89.1, p. 165 et 166.) Solution étrange, à la vérité, et qui démontre une fois de plus l'insuffisance de nos Parlements en matière de législation ! Mal préparée, mal étudiée au début, rendue plus obscure encore et plus incompréhensible par les discussions dont elle a été l'objet au sein des Commissions et dans nos Chambres, la loi du 15 fév. 1889, par certaines de ses dispositions, ne fera qu'ajouter aux inconvénients auxquels elle devait remédier. Elle produira dans la pratique des situations bizarres et des anomalies qui forceront le législateur à intervenir à bref délai, sous peine de devenir pour la doctrine un vrai champ de bataille et pour les hommes d'affaires une mine inépuisable de procès. — Comp. Lois nouvelles, 89.1, p. 117 et suiv.

| 2. — Des effets de la renonciation ou de la subrogation relativement à la femme.

75. Les subrogations consenties par la femme à son hypothèque légale, d'une part, ne peuvent nuire, soit au mari, soit à ses créanciers hypothécaires ou aux acquéreurs de ses biens, et, d'autre part, ne peuvent profiter qu'à ceux en faveur desquels elles ont été faites. C'est en ce sens que doivent être résolues

SUBROGATION A L'HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA FEMME. 24 i

toutes les hypothèses qui se présentent en cette matière. — Aubry et Rau, t. 3, p. 475, § 288 bis.

76. Quand la subrogation a été consentie par la femme au profit d'un de ses créanciers personnels, ou d'un tiers qui n'avait pas le mari pour débiteur, les sommes touchées par le subrogé sur le prix des immeubles du mari réduisent d'autant les droits et créances de la femme contre ce dernier. En pareil cas, en effet, le mari pave pour la femme et se libère d'autant envers elle. — Aubry et Rau, t. 3, p. 474, § 288 bis.

77. Au contraire, si la subrogation a été consentie au profit d'un créancier du mari, il faut, pour fixer quels en sont les effets à l'égard de la femme, distinguer si elle a eu lieu en faveur d'un créancier chirographaire, d'un créancier à hypothèque spéciale ou d'un créancier à hypothèque générale. Lorsque la subrogation est exercée par un créancier chirographaire, la femme perd vis-à-vis des créanciers antérieurs à la subrogation, et dans la mesure de la collocation obtenue par le subrogé, le bénéfice du rang attaché à la créance à raison de laquelle il a été colloque. En effet, le créancier, au profit duquel la subrogation est intervenue, n'ayant pas d'hypothèque de son propre chef, n'a pu arriver à l'ordre que comme exerçant la créance hypothécaire de la femme; d'où il suit que cette dernière ne peut primer une seconde fois, pour la même créance, les créanciers antérieurs à la subrogation. L'exercice de la subrogation fait également perdre à la femme, dans la même mesure, au regard des tiers acquéreurs des biens du mari, le droit de suite inhérent à cette créance. La femme, en effet, ne peut, par l'effet de la subrogation, augmenter, au détriment des acquéreurs des biens du mari, le passif hypothécaire de ce dernier. — Cass., 11 fév. 1867 (Rcv. Not., n. 1923); Aubrv et Rau, t. 3, p. 476, | 288 bis.

78. Mais, comme, dans ce cas, la femme a le droit de réclamer de son mari une indemnité, garantie à la date de la subrogation par l'hypothèque légale, elle pourra faire valoir cette hypothèque contre les créanciers hypothécaires dont les inscriptions seraient postérieures à la subrogation, et contre les tiers acquéreurs dont les titres n'auraient été transcrits que depuis cet acte. — Aubry et Rau, t. 3, p. 476, § 288 bis. — Comp. Cass., 11 fév. 1867 (arrêt cité sous le numéro précédent).

7i>. Lorque la subrogation est exercée par un créancier à hypothèque spéciale, il est évident qu'en ce qui concerne les immeubles qui ne lui sont pas affectés, il doit être traité comme un créancier chirographaire. Mais, si la collocation avait été obtenue en vertu de la subrogation, par un créancier à hypothèque spéciale, ou par un créancier à hypothèque générale, la femme ne perdrait le bénéfice du rang attaché à la créance à raison de laquelle le subrogé a été colloque que vis-à-vis des créanciers hypothécaires antérieurs à ce dernier, qui ne les a primés qu'en vertu de la subrogation. — Gauthier, Subrog., n. 587 et 588 ; Aubry et Rau, t. 3, p. 476, § 288 bis. — Contra : Bertaull, n. 12'J et suiv.

80. Dans ce cas, l'effet de l'exercice de la subrogation, quant au droit de suite qui compétait à la femme, varie suivant la diversité des situations. Le subrogé a-t-il été colloque sur le prix de biens qui étaient restés en la possession du mari, la femme conserve intégralement son droit de suite contre les tiers détenteurs des biens aliénés par ce dernier (Paris, 27 mai 1848, S. 49.2. 283). La collocation a-t-elle été obtenue sur le prix d'un immeuble qui se trouvait entre les mains d'un tiers détenteur, mais sur lequel le subrogé avait hypothèque de son propre chef, la femme ne conservera son droit de suite contre les autres tiers détenteurs des immeubles aliénés par son mari que déduction faite de la part pour laquelle ces derniers auraient pu rechercher le propriétaire de l'immeuble sur lequel le subrogé a été colloque. Enfin, la collocation a-t-elle lieu sur le prix d'un immeuble aliéné par le mari, mais qui n'était pas affecté au subrogé de son propre chef, la femme perdra son droit de suite pour tout le montant de la collocation obtenue par ce dernier. — Aubry et Rau, t. 3, p. 476, |288 6w.

81. Il importe d'observer, d'ailleurs, que le créancier qui, en vertu de la subrogation, a obtenu une collocation dans un ordre ouvert sur le mari, étant en réalité payé au moyen de deniers que l'hypothèque légale assurait à la femme, celle-ci se trouvera, aux termes de l'ait. 1251, n. 3, légalement subrogée aux droits de ce créancier contre les codébiteurs du mari, ainsi qu'aux hypothèques par eux constituées. Et elle sera admise à exercer ces hypothèques dans le cas même où elle n'aurait pas conservé son hypothèque légale. — Gass., 30 déc. 1844 (S. 45.1.367); Lyon, 4 août 1833 (S. 55.2.30); Lyon, 11 août 1855 (S. 55.2.687).

82. La loi du 13 février 1889 règle en son paragraphe 4, et dans les termes suivants, les effets de la renonciation de la femme au point de vue de son droit de préférence : « Toutefois, la femme conserve son droit de préférence sur les prix, mais sans pouvoir répéter contre l'acquéreur le prix par lui payé de son consentement, et sans préjudice du droit des autres créanciers hypothécaires. »

83. Ce paragraphe quatrième définit et limite les < ffets juridiques de la renonciation de la femme à son hypothèque légale ; il fait connaître quelle est, au regard des créanciers inscrits sur l'immeuble aliéné, la situation de la femme ultérieurement à la renonciation. Il indique, enfin, les circonstances desquelles résultera pour la femme la perte du droit de préférence qu'elle conserve encore nonobstant l'abandon qu'elle a fait à l'acquéreur de son hypothèque légale.

84. La loi nouvelle ne s'explique pas sur la durée de ce droit de préférence. Faut-il induire de son silence que la durée en sera limitée, et que la femme, après la purge résultant de sa renonciation, n'aura pour faire valoir son privilège que le délai de trois mois imparti par l'art. 772 du Gode de procédure civile aux autres créanciers qui ont négligé de prendre inscription au cours de la purge légale? Les travaux préparatoires ne permettent

pas d'admettre cette solution. Il faut en conclure que ce droit de préférence survivra pendant trente ans au droit de suite.

85. L'existence du droit de préférence n'est subordonnée à aucune condition de publicité. La loi, en effet, ne dit pas à la femme : « Lorsque vous aurez renoncé à l'hypothèque légale et « qu'en raison de cette renonciation votre droit de suite sera « éteint sur l'immeuble aliéné, vous serez tenue de rendre public « votre droit de préférence. A défaut de publicité, défense vous « est faite de vous en prévaloir contre les tiers qui auront intérêt « à le méconnaître. » Du silence de la loi à cet égard, il faut nécessairement conclure que le droit de préférence, maintenu au profit de la femme, est, quant à son existence et à ses effets, indépendant de tonte publicité, du moins tant qu'il reste entre ses mains. — Lois nouvelles, 89.1, p. 150.

86. Le paragraphe 4 précité prévoit l'hypothèse suivante : lors du contrat de vente ou ultérieurement, il plaît à l'acquéreur de payer le prix de l'immeuble vendu. Il verse les deniers entre les mains du mari. Quels seront les effets de ce payement : 1° au regard de la femme; 2° au regard des autres créanciers hypothécaires? En ce qui concerne les effets du payement au regard de la femme, le paragraphe pose une distinction. Le payement a été fait au mari avec le consentement de la femme, exprès ou tacite, peu importe : L'acquéreur est pleinement libéré vis-à-vis de la femme, qui ne saurait, dans aucun cas, en poursuivre contre lui la répétition. Ou bien le payement a été fait au mari sans le consentement de la femme. L'acquéreur, dans cette seconde hypothèse, a commis une imprudence; il n'aurait pas dû remettre au mari, sans l'assentiment de la femme, des deniers sur lesquels cette dernière avait un privilège. Si la femme l'exige et si, lors de la dissolution de la communauté, les biens du mari ne suffisent pas pour la remplir de ses reprises, l'acquéreur sera tenu de payer une seconde fois entre ses mains ce prix qu'imprudemment il a déjà payé au mari. — Lois nouvelles, 89.1, p. 150 et 151.

87. La loi nouvelle ne s'explique pas sur les formes auxquelles le payement doit être soumis pour être valable et opposable à la femme. La quittance qui en fait preuve pourra-t-elle être dressée en la forme sous seing privé? La forme authentique sera-t elle obligatoire? Bien que la loi et les travaux préparatoires ne contiennent aucune indication à cet égard, nous inclinons à penser que le payement fait au mari, même avec le consentement de. la femme, ne sera opposable à cette dernière que s'il est constaté par acte notarié. Ce payement, ainsi que nous l'avons déjà remarqué, dépasse la portée d'un payement ordinaire; c'est un payement avec subrogation. En outre, la subrogation qu'il engendre porte sur un droit faisant partie de l'hypothèque légale delà femme. Or, d'après l'art. 9 de loi du 23 mars 1855, tous actes par lesquels la femme subroge à ses droits hypothécaires doivent, sous peine de nullité, être dressés en la forme authentique. — Lois nouvelles, 89.1, p. 154 et 155.

88. En ce qui concerne les effets du payement au regard des créanciers hypothécaires postérieurs, il ressort du rapport supplémentaire de la commission du Sénat que le payement total ou partiel du prix de l'immeuble, fait au mari avec le consentement de la femme, ne peut, dans aucun cas, préjudicier à ces créanciers. Tel est le vœu de la loi. 11 est superflu de dire que, nonobstant le payement ainsi effectué, les créanciers en question conservent leur droit de suite. Ils conservent également leur droit de préférence en ce sens « que dans l'ordre ouvert sur le prix, quoique totalement ou partiellement payé, ils peuvent exiger que la femme déduise de sa production la somme représentant la portion du prix au payement de laquelle elle a consenti.

— Lois nouvelles, 89.1, p. 155.

SUBROGATION JUDICIAIRE. — I. C'est celle qu'obtient en justice le créancier qui veut exercer les droits et actions de son débiteur.

2. L'art. 1166, C. civ., autorise tout créancier à exercer, au nom de son débiteur, les droits et actions qui lui compétent, à l'exception cependant de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. — V. Droits personnels et réels.'

3. Quoique les créanciers ne soient admis à exercer qu'au nom de leur débiteur les droits et actions qui compétent à ce dernier, cette faculté n'en constitue pas moins un droit qui leur est propre, et pour l'exercice duquel ils n'ont besoin ni du concours de ce dernier, ni de l'autorisation de justice, lorsque leur but est uniquement de conserver le patrimoine qui forme leur gage, et de prévenir une prescription, une déchéance, ou toute autre perte qu'il pourrait subir à raison de l'inaction du débiteur. Dans cette hypothèse, il n'est pas même nécessaire que leurs créances soient exigibles (Arg., art. 1180, C. civ.). Ainsi, les créanciers peuvent exercer de piano une faculté de retrait appartenant à leur débiteur (V. Réméré, n. 33, 42), interjeter appel d'un jugement rendu contre lui (Bourges, 31 mai 1859, S. 60.2. 432), et même se pourvoir en cassation, ou notifier l'arrêt d'admission qu'il aurait obtenu (Cass., 1er juin 1858, S. 59.1.417). — Aubry et Ilau, t. 4, § 312, p. 118 et 119.

4. Toutefois, l'action ainsi introduite par les créanciers ne saurait paralyser la faculté de disposer dont jouit le débiteur; de telle sorte que si, même après l'introduction de la demande, celui-ci avait fait avec le défendeur ou avec un tiers une convention quelconque, au sujet du droit formant l'objet de l'action des ciéanciers, cette convention serait opposable à ceux-ci, sauf à eux à l'attaquer, s'il y avait lieu, par voie d'action paulienne.

— V. Révocation des actes frauduleux.

5. D'autre part, si le tiers contre lequel une action est formée par un créancier au nom du débiteur ne peut invoquer comme fin de non-recevoir l'absence de subrogation préalable, il a toujours le droit de demander la mise en cause de ce dernier, lors

qu'il le juge nécessaire ou utile. — Cass., 23 janv. 1849 (S. 49.1. 193); Demol., t. 25, n. 108; Aubry et Rau,' t. 4, § 312. p. 119 et 120.

O. Lorsque les créanciers n'agissent pas dans l'unique but de prévenir la diminution du patrimoine du débiteur, mais que leur intention est de lui enlever, en outre, la disposition du droit ou de l'action qu'ils exercent et de s'en assurer le bénéfice, ils ne peuvent atteindre ce résultat qu'au moyen d'une subrogation judiciaire demandée contre lui.

T. Un créancier ne peut demander cette subrogation qu'à la condition que sa créance soit exigible. — Marcadé, sur l'art. 1166. n. 1; Labbé, Revue critique, 1856, IX, p. 218 et 219; Demol., t. 25, n. 100; Aubry et Rau, loco cit. — V. Toutefois, en sen< contraire, Larombière, t. 1, art. 1166, n. 210.

8. Quoique judiciairement subrogé aux droits et actions de son débiteur, le créancier ne peut les exercer qu'au lieu et place de ce dernier. Néanmoins, la signification de la subrogation judiciaire obtenue par le créancier, ou même la simple dénonciation de la demande en subrogation enlève au tiers, touché de cette signification ou de cette dénonciation, la faculté de se libérer entre les mains du débiteur, et à ce dernier le pouvoir de disposer des droits et actions que le créancier entend exercer. — Comp. G. civ., 1242; C. proc. civ., 474; Aix, 9 janv. 1832 (S. 32. 2.600); Proudhon, De l'usufruit, t. 5, n. 2255 à 2261 ; Aubry et Rau, t. 4, | 312, p. 121, texte et note 14.

9. Les effets que produit cette signification ou cette dénonciation résultent, à plus forte raison, de l'action dirigée contre le tiers, en vertu de la subrogation préalablement ou concurremment demandée. — Aubry et Rau, loco cit.

I©. Les propositions qui précèdent conduisent aux conséquences suivantes :

A. Le tiers assigné peut opposer au créancier, qui agit contre lui, tous les moyens et exceptions qu'il pourrait opposer au débiteur lui-même, pourvu que ces moyens et exceptions procèdent d'une cause antérieure à la signification de la subrogation judiciaire. — Ainsi, par exemple, la chose déjà jugée entre le tiers assigné et le débiteur serait opposable au créancier. Pareillement, si le débiteur avait confirmé ou ratifié une convention contre laquelle il pouvait exercer une action en nullité ou en rescision, cette confirmation ou cette ratification serait opposable au créancier, agissant au nom de son débiteur, comme elle serait opposable au débiteur lui-même. Il n'en serait autrement qu'autant que le créancier ferait d'abord révoquer, pour cause de fraude, la ratification ou toute autre renonciation faite par son débiteur, mais ce serait là un autre ordre de principes; le créancier devrait alors, dit Demolombe, passer par l'art. 1167, pour arriver à l'art. 1166. — Demol., t. 25, n. 116; Toullier, t. 7, n. 568; Aubry et Rau, loco cit., texte et note 15; Paris, 15 déc. 1830 (S. 31.2. 83); Bordeaux, 4 août 1836 (S. 37.2.100); Cass., 8 mars 1854 (S. 54.1/684).

B. Le créancier ne jouit pas de la voie de la tierce opposition pour faire réformer les jugements rendus contre le débiteur avant la signification de la subrogation (Gomp. C. proc. civ., art. -474). Il en serait autrement si ces jugements étaient le résultat d'un concert frauduleux entre le débiteur et le tiers qui les aurait obtenus. Dans ce dernier cas, le créancier serait autorisé à faire valoir, par voie de tierce opposition, l'action révocatoire que lui donne l'art. 1167. — Toullier, t. 6, n. 373 et 374; Duranton, t. 10, n. 552 et 553; Aubry et Rau, loco cit., texte et note 16.

1 1 . Lorsque le créancier, préalablement subrogé, n'a formé son action que contre le tiers, le jugement intervenu entre lui et ce dernier ne peut ni nuire ni profiler au débiteur et à ses autres créanciers. En effet, le créancier subrogé à l'action du débiteur l'exerce cependant en vertu d'un droit qui lui est propre et dans son intérêt personnel, et il s'ensuit qu'il ne peut être considéré comme le mandataire ou le représentant du débiteur. La chose jugée soit au profit du créancier, soit au profit du tiers défendeur, ne sera donc pas chose jugée à l'égard du débiteur et de ses autres créanciers. Si le tiers a perdu le procès contre le créancier, il faudra que le débiteur et les autres créanciers recommencent contre lui le même procès. S'il a gagné contre le créancier, il reste, malgré cela, exposé à être de nouveau recherché par le débiteur ou par ses autres créanciers; il doit s'imputer de n'avoir pas provoqué la mise en cause du débiteur. — Merlin, Jiép., v° Cassation, § 8, n. 3 ; Proudhon, De l'usufruit, t. 5, n. 2300; Labbé, Revue critique, 1856, 9, p. 222 et 233; Demol., t. 25, n. 124 à 127; Aubry et Rau, t. 4, § 312, p. 122, texte et note 18. — Contra: Larombière, t. 1, art. 1166, n. 20, et t. 5, art. 1351, n. 126; Colmet de Sanlerre, t. 5, n. 82 bis, 5.

12. Le créancier qui, le premier, a fait signifier sa subrogation judiciaire, n'a aucun droit de préférence sur les autres créanciers subrogés ou opposants. Le bénéfice du droit ou de l'action qui a fait l'objet de la subrogation se partage entre tous les créanciers subrogés ou opposants, au marc le franc de leurs prétentions respectives, à moins, toutefois, qu'il n'existe entre eux quelque cause de préférence. — Proudhon, De l'usufruit, t. 5, n. 2269 et suiv.; Colmet de Santerre, loco cit.; Aubry et Rau, loco cit., texte et note 19. — Comp. Demol., t. 25, n. 133.

13. Les règles ci-dessus sont étrangères au cas où un créancier jouit, en son propre nom, d'une action directe contre la personne qu'il pourrait également poursuivre du chef de son débiteur. Le créancier qui a formé une pareille action n'est pas tenu de faire participer d'autres créanciers au bénéfice du droit qu'il a ainsi exercé. — Duranton, t. 5, n. 547; Duvergier, Du louaye, t. 1, n. 1048; Larombière, t. 1, art. 1166, n. 27; Demol., t. 25, n. 134 à 138 bis; Aubry et Rau, t. 4, § 312, p. 122 et 123.