J4 SUBSTITUTION, Chap

si Primus a des enfants au moment du décès du disposant, ceux-ci seront légataires de la nue propriété sous la condition résolutoire de leur décès avant leur père, et, de son côté, Secundus en sera légataire sous la condition suspensive de ce même événement. Si, au contraire, Primus n'a pas d'enfants au moment du décès du disposant, le legs de la nue propriété fait à ses enfants à naître sera caduc, et, par suite, Secundus sera légataire pur et simple de la nue propriété. — Dans les deux hypothèses, ajoute M. Demolombe (t. 18, n. 117), on aperçoit distinctement les deux legs très directs de l'usufruit et de la nue propriété ; Primus, lui, en effet, ne peut avoir et n'aura jamais que l'usufruit; il n'est donc ni un grevé, ni un substitué; et, quant à ses enfants, légataires de la nue propriété seulement, sous la condition résolutoire de leur survie a Primus, leur père, ils ne sauraient être non plus considérés comme grevés envers Secundus ; car, ainsi que l'a très bien dit la Cour de Poitiers (arrêt infrà), le prédécès de leur père anéantirait le droit éventuel de Secundus, qui n'aurait désormais plus rien à prétendre en vertu du testament; ce qui prouve bien que Secundus, en effet, n'est pas appelé à recueillir les biens après les enfants de Primus, par ordre successif. — Conf., Poitiers, 21 juin 1825 (D.P. 25.2.239) ; Cass., 20 janv. 1840 (S. 40.2.363); Rennes, 12 mars 1866 (S. 67.2.118); Cass., 8 fév. 1869 (Rev. Not., n. 2352, 2e espèce); Duranton, t. 8, n. 52; Zachariîe, § 693, note 17 in fine ; Rolland de Villargues, Des substitutions prohibées, n. 282, 283.

50. De ce que la propriété des biens substitués doit reposer successivement sur deux têtes, il résulte qu'il n'y a pas substitution dans la simple fiducie. On nomme ainsi la disposition par laquelle une personne, instituée légataire pour la forme seulement, a été chargée de tenir en dépôt la succession ou les biens légués, et de les administrer jusqu'au moment où elle devra en faire la remise au véritable légataire (Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 304, note 8; Demolombe, t. 18, p. 105 ; Troplong, Donat. et Test., n. 109, 110). — V. Fiducie.

51. Le fiduciaire n'est ainsi qu'une espèce d'exécuteur testamentaire. Il peut être chargé, soit de remettre les biens en nature, soit de les vendre et d'en partager le produit entre les légataires, et si parmi ces derniers il se trouve des mineurs ou autres incapables, le fiduciaire ou l'exécuteur testamentaire est dispensé d'observer les formalités judiciaires prescrites pour la vente des biens des mineurs, alors, du moins, que cette dispense est formellement inscrite dans le testament (Trib. Seine, 25 mars 1885, Rev. Not., n. 7108). — V. infrà, n. 438 et suiv.

53. Le fiduciaire peut être chargé de remettre les biens légués, soit aussitôt après le décès du testateur, soit dans un délai déterminé, pourvu toutefois que ce terme ne soit pas celui de la mort du fiduciaire, car, dans ce cas, la disposition aurait toutes les apparences d'une substitution et pourrait être annulée comme telle (Merlin, Rép., v° Fiduciaire héritier, n. 3; Rolland de Villargues, Des substitutions prohibées , n. 134).

SUBSTITUTION, Chap. 3. 23S

53. A quels caractères, d'ailleurs, distinguera- t-on une simple fiducie d'une substitution? Toute la question se réduit à savoir si le disposant n'a consulté que les intérêts de l'appelé, en différant la délivrance du bien légué, ou s'il a institué le grevé pour son propre avantage. La qualité des parties, leurs relations de parenté, ou même seulement d'amitié et de confiance, sont particulièrement à considérer (Demol., t. 18, n. 105).

54. Lorsque le grevé de restitution a été autorisé à retenir soit un ou plusieurs objets spécialement désignés, soit une partie des fruits, cette circonstance est indicative plutôt qu'exclusive d'une simple fiducie. Au contraire, quand le grevé a été autorisé à retenir la totalité des fruits, on doit, en général, reconnaître l'existence d'une double libéralité, et, par suite, celle d'une substitution, si l'époque de la restitution a été différée jusqu'au décès du grevé. On s'accorde généralement à considérer comme indicative d'une simple fiducie la réunion des circonstances suivantes, à savoir : que l'appelé est l'enfant du testateur et qu'il se trouve en bas âge; que le grevé jouissait, comme proche parent du testateur, de la confiance de ce dernier; que la restitution doit avoir lieu au plus tard à la majorité de l'appelé. Mais le concours de ces circonstances n'est pas indispensable pour qu'il soit permis d'attribuer le caractère de simple fiducie à une disposition de dernière volonté. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 304, texte et note 10; Roll. de Villargues, n. 154 ; Toulouse, 18 mai 1824 (D.P. 25.2.23); Nîmes, 16 déc. 1833 (S. 33.2.333). — V. aussi le mot Fiducie.

55. Dans l'espèce de l'arrêt de Nîmes que nous venons de citer, il a été décidé qu'il n'y a qu'une simple fiducie dans la disposition par laquelle un père institue héritières sa mère et son épouse, à charge de rendre l'hérédité à l'un de ses enfants lors de sa majorité, ou plus tôt, si bon leur semble, encore que la disposition donne aux instituées le droit d'élire entre les enfants.

56. Gela nous mène à la question de savoir si la faculté d'élire, c'est-à-dire la disposition faite à la charge par l'institué de rendre le bien à une personne qu'il choisira, est entachée de substitution prohibée.

En règle générale, on le sait , la faculté d'élire n'a pas été admise par notre Droit moderne, qui demande que la libéralité s'adresse toujours à une personne certaine. Lors donc que la faculté d!élire se rencontre dans une disposition, elle est simplement réputée non écrite, en vertu de l'art. 900, G. civ., sans entraîner la nullité de la disposition principale. Ainsi, dans la disposition ainsi conçue : « Je lègue tel domaine à Paul, à la charge de le rendre un an après ma mort à tel membre de ma famille qu'il lui plaira de choisir » ; le legs au profit de Paul sera maintenu et le surplus sera réputé non écrit.

57. En serait-il de même si Paul, au lieu d'être un légataire temporaire, une espèce de fiduciaire (voir suprà, n. 50 à 55), devenait un véritable gratifié en premier ordre, si, par exemple.

236 SUBSTITUTION, Chap. 3.

la disposition était ainsi conçue : « Je lègue tel domaine à Paul, à la charge de le conserver et de le rendre, à sa mort, h tel membre de ma famille qu'il lui plaire choisir? » Dans ce cas, étant donné que la faculté d'élire est, en soi, nulle et réputée non écrite, existe-t-il néanmoins un substitué, un appelé, et la disposition entière doit-elle être annulée comme entachée de substitution prohibée?

58. Quelques auteurs ont conclu des expressions de l'art. 896, C. civ., « chargé de conserver et de rendre à un tiers », que, pour qu'il y ait substitution, il faut que le substitué ait été désigné par le disposant lui-même; que. lorsque cette désignation est abandonnée au gratifié en premier ordre, on ne se trouve plus dans les conditions de l'art. 896, mais dans celles de l'art. 900, et la charge de rendre doit simplement être considérée comme non écrite, sans annuler la disposition principale. — Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 679; Rolland de Villargues, Des substitutions prohibées, n. 327; Saintespès, t. 1, 84; Dalloz, Bép.,\° Subst., n. 89 ; Comp. Aix, 9 fév. 1841 (S. 42.2.19); Cass., 8 nov. 1847 (S. 53.1.332, note 1).

59. Mais cette doctrine est repoussée par la majorité des auteurs. « L'art. 896 n'exige pas, dit M. Demolombe (t. 18, n. 106), que le tiers, auquel le grevé est chargé de rendre, soit individuellement désigné par le disposant lui-même; ce qui est nécessaire et ce qui suffit, c'est que la disposition impose au grevé la charge de rendre à un tiers que le disposant déclare avoir la volonté de gratifier après lui, en second ordre; or, la faculté d'élire satisfait à cette condition. Il y a faculté d'élire, oui; mais il y a aussi une substitution; seulement, c'est une substitution avec la faculté d'élire, c'est-à-dire avec un vice de plus, et, pour ainsi dire, avec une circonstance aggravante ! Or, il serait très extraordinaire et bien peu rationnel que ce fût précisément cette substitution-là qui fût soustraite à l'application de l'art. 896 ! — Conf., Laurent, t. 14, n. 405, 406; Aubry et Rau, t. 2, | 694, p. 305, texte et note 14; Coin-Delisle, art. 896, n. 47; Trop long, Don. et Test., t. 1, n. 154; Rennes, 19 mai 1849 (S. 50. 2.609; Cass., 5 mars 1851 et 28 fév. 1853 (S. 51.1 261 ; 53.1. 332).

60. Néanmoins, les arguments qui précèdent ne sont rigoureusement justes que lorsque le cercle des appelés éventuellement est assez restreint pour que l'un de ceux-ci puisse utilement diriger contre le grevé une action à l'effet de le contraindre à faire l'élection d'un app» lé. On cite comme exemple l'hypothèse déjà émise ci-dessus, d'une élection à faire parmi les membres de la famille du disposant. Mais, lorsque la faculté d'élire est indéfinie et illimitée, comme lorsque, par exemple, le grevé est chargé de rendre les biens à celui qu'il en jugera le plus digne, la charge de rendre n'existe plus à proprement parler, ou, si l'on veut, elle est subordonnée à une condition purement potestative de la part du grevé, ce qui revient au même (Demol., t. 18, n. 106; Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 306, texte et note 15; Cass., 8 nov. 1847 (S. 53.1.332, note 1).

SUBSTITUTION, Chai\ 3. 237

61. La clause testamentaire par laquelle un testateur impose à son légataire universel la condition de léguer à son tour ou d'employer, à sa mort, de la manière qu'il avisera, pour le soulagement des malheureux, tous les biens dont il aura hérité, ne contenant qu'une indication vague et incertaine des tiers ainsi appelés en second ordre, ne constitue pas une substitution prohibée entraînant la nullité du legs universel. — Cass., 13 déc 1864 {Reo. Not.,n. 1254).

62. De la nécessité de deux libéralités, c'est-à-dire de l'existence de deux gratifiés, l'institué et le substitué, recevant tous deux leur vocation à titre gratuit du disposant lui-même, est née la question de savoir s'il y a substitution dans une disposition par laquelle une personne a chargé son héritier légitime de conserver et de rendre tout ou partie de ses biens à un tiers, et, en sens inverse, dans la disposition par laquelle, en léguant tout ou partie de ses biens à un tiers, elle a chargé ce légataire de les conserver et de les rendre à son héritier légitime.

Quelques auteurs, se fondant sur le motif que l'héritier légitime ne reçoit sa vocation que de la loi, qu'il n'est donc pas un gratifié du disposant; qu'au surplus, l'art. 896 ne parle que de l'héritier institué, par opposition, sans doute, à héritier légitime, enseignent qu'il n'y aurait pas substitution, dans la première hypothèse du moins (Toullier, t. 5, n. 47; Delvincourt, t. 2, p. 390; Roll. de Vill., Des subst. proh., n. 93; Demante, Thémis, t. 2, p. 57). Mais cette doctrine est généralement repoussée. La charge de rendre, disent MM. Aubry et Rau (§ 694, p. 304, note il), imposée à l'héritier ab intestat, modifie les effets de sa vocation légale, et c'est bien plutôt par la volonté du défunt que par la seule disposition de la loi qu'il se trouve appelé à la succession. Il y aurait donc substitution dans l'une ou l'autre hypothèse. — Demol., t. 18, n. 91; Grenier, 1, p. 127; Baudry-Lacantinerie, 2, 655; Marcadé, art. 896, n. 4; Troplong, t. I, n. 107; Angers, 7 mai 1822 (S. 22.2.180); Cass., 11 déc. 1860 (S. 61.1.185).

| 2. — De la charge de conserver et de rendre.

63. Le deuxième caractère constitutif de la substitution prohibée est la charge de conserver et de rendre, de manière à établir ce que les auteurs appellent le trait de temps, traclus temporis, entre l'ouverture des deux droits, celui du grevé et celui de l'appelé.

64. Il est vrai que ce caractère ainsi défini n'est pas exclusivement propre à la substitution prohibée et qu'il se rencontre aussi dans les fiducies (suprà, n. 50 et suiv.) et dans les legs conditionnels (infrà, n. 118 et suiv.). Il faut donc compléter la définition et dire : « conserver jusqu'à la mort et rendre. » Alors on aura un critérium infaillible pour reconnaître la substitution prohibée, car ces mots « conserver jusqu'à la mort et rendre », supposent à la fois la double libéralité, le trait de temps et l'ordre successif.

233 SUBSTITUTION, Chap. 3.

65. Si la charge de conserver et de rendre n'avait pas pour terme la mort même du grevé, la disposition ne renfermerait plus qu'un legs sous condition résolutoire au profit du premier gratifié, et sous condition suspensive au profit du deuxième {infrà, sect. 3 du présent chapitre).

66. L'un des motifs qui ont fait prohiber la charge de conserver et de rendre est, ainsi que nous l'avons dit suprà, n. 25, l'indisponibilité dont sont frappés, pendant une durée indéterminée, les biens grevés de restitution. De là découle la conséquence qu'il n'y a point de substitution prohibée dans le legs avec charge de conserver et de rendre des choses fongibles qui, par leur nature même, ne se conservent pas (Marcadé, art. 896, n. 111), à moins que le testateur n'en ait prescrit l'emploi.

Il a été jugé, dans ce sens, que le legs d'une somme d'argent, avec condition que le légataire la conservera pendant sa vie, afin de la rendre à ses frères et sœurs, dans le cas où il viendrait à mourir sans postérité, ne peut constituer une substitution prohibée, si l'emploi n'a pas été stipulé (Nancy, 9 déc. 1871, S. 72. 2.71). Mais, si l'on ne peut faire résulter une substitution prohibée d'un legs de choses fongibles, la substitution permise peut parfaitement avoir pour objet des choses de cette nature, car, en matière de substitution permise, l'obligation d'emploi résulte de la loi même (infrà, n. 329).

67. Il n'y a point non plus substitution prohibée dans le legs d'un immeuble, à la charge de rendre une somme d'argent (Marcadé, art. 896, n. 3; Laurent, 1. 14,409; Demol.,t. 18, n. 127; Baudry-Lacantinerie, 2, 650; Roll. de Vill., n. 4); ni dans la charge imposée à un légataire universel ou particulier de donner telle somme à un tiers, dans le cas où celui-ci survivrait. Cette charge, en effet, n'impose pas au légataire la nécessité de conserver les biens donnés ou légués, et ne présente aucun des inconvénients attachés aux substitutions, puisqu'elle n'a pas pour objet d'assurer la transmission successive des mêmes biens. Vainement dirait-on que celte opinion doit être rejetée, puisqu'elle permettrait d'éluder à volonté la prohibition des substitutions. Ce n'est pas éluder une prohibition que de faire ouvertement une disposition sérieuse que la loi ne proscrit pas, et dont les résultats nécessaires ou possibles ne sont pas en opposition avec les motifs et le but de cette prohibition. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 312, note 32; Demol., t. 18, n. 127: Orléans, 28 janv." 1865 (Rev. Not., n. 1801); Cass., 31 juill. 1866 (Rev.Not., iôid.);Cd.ss.t 30 avril 1867 (S. 67.1.329). — Contra : Zachariœ, § 693-23; Cass., 8 juin 1812. — V. infrà, n. 160 et suiv.

68. Cependant M. Demolombe enseigne (t. 18, n. 126) qu'il y aurait substitution dans la disposition par laquelle le donataire ou le légataire auquel le disposant aurait donné un certain bien, serait chargé de conserver et de rendre à un autre donataire ou légataire, non plus une somme d'argent, mais un autre bien appartenant au gratifié en premier ordre, soit que ce bien lui provînt d'une libéralité antérieure du même disposant, soit qu'il l'eût acquis en vertu d'une autre cause.

SUBSTITUTION, Chap. 3. 239

69. Nous venons de le voir, il n'y a pas de substitution, parce qu'il n'y a pas charge de conserver, lorsque le gratifié en premier ordre doit rendre une somme d'argent à la place de l'immeuble qu'il a reçu. Il en est de même :

1° Lorsque cette conversion, au lieu d'être obligatoire, est purement facultative;

2° A fortiori lorsque l'aliénation de l'immeuble a été permise purement et simplement, c'est-à-dire sans la charge de rendre une somme d'argent à sa place. Dans ces deux cas, la charge de conserver et de rendre dépend entièrement d'une condition potestative de la part du grevé, et, par suite, est sans sanction;

3° Lorsque l'aliénation a été permise en cas de besoin, — En effet, en l'absence d'un texte de loi qui détermine les effets d'une pareille clause, il est permis de prendre les expressions en cas de besoin, dans le sens le plus large, c'est-à-dire dans un sens tel que le droit d'aliéner ne dépende que de la volonté du grevé. Et il semble que l'on doive d'autant moins hésiter à adopter cette interprétation, qu'elle tend au maintien de la disposition. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 311, texte et note 29; Demol., t. 18, n. 139; Roll. de Vill., Des subst. proh.y n. 267; Merlin, v° Subst. fîdéic, § 18, n. 3. — Contra : Grenier, Obs. prélim., n. 7 ter; Marcadé, art. 896, n. 3; Metz, 16 févr. 1815; Nîmes, 17 août

70. Mais le droit d'aliéner ne dépendrait plus uniquement de la volonté du grevé et, par suite, il y aurait substitution si le gratifié en premier ordre n'avait été autorisé à aliéner qu'en cas de nécessité dûment justifiée. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 312, texte et note 30; Demol., t. 18, n. 139; Gass., 24 avril 1860, et 31 mai 1864 (S. 60.1.514; 65.1.353).

7fl . La simple défense d'aliéner imposée au locataire équivaut-elle à la charge de conserver et de rendre ?

A la charge de conserver, oui, répond M. Baudry-Lacantinerie (t. 2, n. 672), mais non pas à la charge de rendre à une personne déterminée par le disposant. On ne peut donc voir dans la défense d'aliéner tout au plus qu'une condition illicite, nulle aux termes de l'art. 900. — Conf. Demol., t. 18, n. 147; Troplong, t. 1, n. 136; Montpellier, 6 mai 1846 (S. 46.2.572); Paris, 11 mai 1852; J. le Droit du 24 sept. 1852. — V. Donation, n. 444 et suiv.

72. Mais il y aurait substitution si la défense d'aliéner était faite, non d'une manière absolue et illimitée, mais dans l'intérêt de certaines personnes suffisamment déterminées par le disposant, telles que les enfants et héritiers du donataire ou légataire, ou du disposant. — Demol., t. 18, n. 149; Aubry et Rau, t. 7, | 694, note 21 ; Roll. de Vill., Des subst. proh., n. 301 ; Toullier, t. 5, n. 50, 51 ; Cass., 30 nov. 1853 (S. 54.1.27); Cass., 24 avril 1860 (S. 60.1.514); Gass., 7 mai 1862 (S. 62.1.462). — Comp. Gass., 8 fév. 1869 {Rev. Not.y n. 2352).

73. Cette prohibition d'aliéner au préjudice de certaines personnes emporte-t-elle par elle-même, et indépendamment de toute autre explication, vocation de ces personnes à recueillir

240 SUBSTITUTION, Chap. 3.

éventuellement les biens dont l'aliénation est défendue? « L'affirmative, disent MM. Aubry et Rau (t. 7, § 694, note 21), ne nous paraît pas douteuse dans le cas où la défense d'aliéner a été imposée au donataire ou légataire dans l'intérêt de ses héritiers, puisque, par l'effet de cette défense, ces derniers recueilleront nécessairement les biens donnés ou légués dans la succession de leur auteur. La question nous semble plus difficile dans le cas où cette défense a été établie en faveur des héritiers du disposant. Cependant, les auteurs ne font pas de distinction entre cette hypothèse et la précédente; et l'on peut dire, à l'appui de cette manière de voir, que la prohibition d'aliéner emporte, en pareil cas, disposition implicite au profit des héritiers du disposant, puisque autrement elle serait sans objet. » — Conf. Merlin, Quest., v° Subst. fid., § 10; Toullier, t. 5, n. 50, 51; Roll. de Vill., Des subst. proh., n. 301.

74. La défense d'aliéner hors de la famille n'implique pas nécessairement charge de conserver et de rendre et, par conséquent, pas substitution. — Demol., t. 18, n. 148; Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 309, texte et note 23; Troplong, Donat.et test , t. 1, n. 136; Toullier, t. 5, n. 50, 51; Roll. de Vil]., op. cit., n. 302.

— Contra, Grenier, Obs. pré/im., n. 7.

75. Il en est de même de la prohibition de tester, puisque, dans ce cas, le donataire ou légataire conserve la faculté d'aliéner par actes entrevifs (Laurent, t. 14, n. 465; Aubry et Rau, loco cit., note 22; Demol., t. 18, n. 150; Duranton, t. 8, n. 75; Roll. de Vill., op. cit., n. 303; Troplong, t. 1, n. 137), et de l'interdiction de disposer des biens à titre gratuit, si le légataire est d'ailleurs investi du droit d'en disposer de toute autre manière.

— Laurent, t. 14, n. 464; Gass., 11 fév. 1863 (Rev. Not., n. 474). 7G. Y a-t-il substitution dans l'obligation imposée au donataire ou légataire d'instituer un tel pour son héritier?

77. Il faut distinguer. Si l'obligation ne porte pas sur les biens mêmes qui ont été donnés ou légués, elle n'implique pas la charge de conserver et de rendre, puisque le donataire ou légataire reste libre d'aliéner les biens de son vivant ; la condition doit donc être simplement réputée non écrite. — Demol., t. 18, n. 151 ; Aubry et Rau, t 7, §694, note 24; Roll. de Vill., Des subst. proh., n 334; Gass., i4 juin 1865 (S. 66.1.59); 15 avrill867 (Rev. Not., n. 1897); 20 nov. 1871 (S. 71.1.223). — V. aussi infrà, n. 157 et suiv.

78. Si, au contraire, l'obligation est spécialisée sur un ou plusieurs corps certains donnés ou légués sous cette condition, comme lorsqu'un immeuble a été légué, à la charge par le légataire de le léguer à son tour à un tiers désigné par le disposant^ il y a charge de conserver et de rendre ces corps certains et, par suite, substitution. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 315, texte et note 40; Massé et Vergé, t. 3, p. 184; Demol., t. 18, n. 152; Bruxelles, 10 fév. 1809 (S. 10.2.546).

79. C'est par application de ce principe, que la Cour de Besançon (arrêt du 10 fév. 1886, Rev. Not., n. 7343) a annulé, comme entachée de substitution, la disposition par laquelle un

SUBSTITUTION, Chap. 3. 241

testateur avait imposé à ses trois légataires universels la condition de rester dans l'indivision et de léguer, à leur mort, les biens donnés à des tiers désignés.

80. La Cour de Bordeaux, par un arrêt tout récent (H juin 1888, Rev. Not., n. 8102) a, au contraire, refusé de voir une substitution dans une disposition ainsi conçue : « Je lègue le reste de ma fortune à mes parents les plus proches du côté de ma mère, à condition qu'à leur mort ils la laisseront à mes parents les plus proches du côté de ma mère. » Il est vrai que, dans l'espèce, la Cour est arrivée à cette solution par des considérations de fait plutôt que de droit. — V. aussi infrà, n. 158 et suiv.

81 . La charge de conserver et de rendre, pour être constitutive d'une substitution, doit être imposée au gvewè d'une façon impérative et obligatoire, de manière que la libéralité qui lui a été laite se trouve liée, pour ainsi dire, elle-même, à la libéralité faite au substitué. — V. infrà, n. 101 et suiv.

82. Mais la loi n'a établi, à cet effet, aucune formule spéciale; il n'est donc pas nécessaire, pour qu'il y ait substitution prohibée, que le disposant se soit servi des termes mêmes qui se trouvent dans l'art. 896, C. civ. Il suffit que la charge de conserver et de rendre résulte nécessairement de la teneur de la disposition, ou, ce qui revient au même, que la disposition ne puisse recevoir son exécution que moyennant la conservation et la restitution des biens donnés ou légués. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 307, texte et note 18; Demol., t. 18, n. 14l;Cass., 9 juill. 1851, 20janv. 1852 (S. 51.1.605; 52.1.169).

83. C'est ainsi que la charge de conserver et de rendre, quoique n'étant pas formellement exprimée, se trouverait implicitement et réellement renfermée dans les dispositions suivantes : J'institue Pierre, et, après qu'il aura recueilli, je lui substitue ou j'institue ses enfants. — J'institue Pierre, et je veux qu'après lui, ou après qu'il aura recueilli, mes biens appartiennent, reviennent ou soient réversibles à Paul. » — Aubry et Rau, § 694, p. 308, note 19; Demol., t. 18, n. 143; Cass., 7 mai 1862,31 mai 1865, 4déc. 1865 (S. 62.1.462; 65.1.353; 66.1.70); Amiens, 1 déc. 1868 (S. 69.2.197); Lyon, 3 mars 1871 (S. 71.2.150).

84:. Lorsque le testateur s'est contenté de dire : Je lègue à un tel et je lui substitue un tel, ces derniers termes ne sont pas, en général, à considérer comme emportant charge de conserver et de rendre. Ils doivent plutôt être entendus dans le sens d'une substitution vulgaire, à moins que l'on ne se trouve dans une hypothèse où Je disposant était autorisé à faire une substitution fidéicommissaire, auquel cas on pourrait la considérer comme établissant une pareille substitution. — Aubry et Rau, t. 7, §694, p. 309, texte et note 25; Roll. de Vill., Des subst. pruh., n. 211.

85. La disposition fort usitée autrefois dans les provinces d'Auvergne et du Bourbonnais, par laquelle l'époux prémourant léguait à son époux survivant tous ses biens, pour le cas où les enfants de leur commun mariage mourraient avant lui, serait aujourd'hui entachée de substitution, comme contenant charge par les enfants xix. 16

W2 SUBSTITUTION, Ciur. 3.

de conserver et de rendre à leur auteur, si celui-ci leur survit. — * Demol., t. 18, n. 145; Duranton, t. 8, n. 67; Troplong, Donat. et test., t. 1, n. 158; Roll. de Vill., op. cit., n. 87.

§ 3. — De l'ordre successif.

86. Enfin, le troisième caractère constitutif de la substitution, le plus important, le plus sûr pour la faire reconnaître, celui qui lui appartient tout à fait en propre et qui est signalé par les jurisconsultes et les législateurs comme étant de l'essence du fidéicommis prohibé, c'est l'ordre successif, c'est-à-dire ce mode de transmission qui consiste essentiellement en ceci, que l'appelé ne doit recueillir les biens substitués que lors de l'ouverture de la succession du grevé, de manière que la seconde dévolution offre, pour ainsi dire, l'image d'une succession. — Demol., t. 18, n. 98 ; Toullier, t. 5, n. 24; Troplong, Donat. et Testant., t. 1, n. 104; Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 681 ; Colmar. 25 août 1825 (S. 26.2.45).

87. De là découle la conséquence que la charge de conserver et de rendre n'annule la disposition, ainsi que nous l'avons dit sous les n. 28 et 64, qu'autant qu'elle a pour terme la mort même du grevé et qu'il n'y a pas substitution dans le cas où le donataire ou légataire a été chargé de rendre les biens donnés ou légués soit immédiatement, soit après l'expiration d'un délai déterminé, ni même dans le cas où cette charge lui a été imposée sous une condition quelconque susceptible de se réaliser ou de se vérifier de son vivant.

88. A la vérité, l'art. 896, C. civ., n'exige pas expressément cette troisième et si essentielle condition de l'ordre successif. Mais il n'est pas douteux qu'en employant les termes chargé de conserver et de rendre, les rédacteurs du Gode civil n'aient voulu exprimer l'obligation imposée au donataire ou légataire de rendre les biens à sa mort, après les avoir conservés comme propriétaire pendant sa vie. Dans l'ancien Droit déjà, l'ordre successif était regardé comme le trait principal et dislinctif des substitutions fidéicommissaires ; et il résulte, jusqu'à l'évidence, des discussions au Conseil d'Etat, que l'on a entendu prohiber les substitutions telles qu'elles étaient autrefois usitées. D'ailleurs, la pensée des rédacteurs du Code se révèle nettement dans l'exception que l'art. 897 admet à la prohibition des substitutions. En effet, dans les dispositions qui sont indiquées par cet article, et qui sont réglées par les art. 1048 et suiv., la charge de rendre n'est, en général, susceptible d'être accomplie qu'au décès du grevé, puisque la restitution doit être faite à tous ses enfants nés et à naître, et que ce n'est qu'à la mort d'une personne que l'on peut connaître tous ses enfants à naître. Or, une véritable exception à une prohibition ne se comprend qu'autant que les actes prohibés en règle générale présentent les mêmes caractères intrinsèques que ceux en faveur desquels l'exception est établie. — Aubry et Rau, t. 7, | 69i, p. 312 et 313, texte et note 33.

SUBSTITUTION, Guap. 3. 243

89. La charge de conserver jusqu'à la mort n'a pas besoin d'être littéralement exprimée. Elle résulte notamment de la circonstance que le grevé a été chargé de conserver pour un tiers, sans limitation de temps (Aubry et Rau, § 694, note 37 ; Cass., 15 juill. 1857, S. 58.1.73), ou de rendre à son décès, ou lorsqu'il mourra. — Aubry et Rau, § 694, note 35; Toullier, t. 5, n. 35 ; Troplong, Donat. et test., t. 1, n. 97.

90. Mais elle ne résulterait pas de la charge indéterminée de rendre, sans autre addition ni explication, car on doit présumer que le disposant n'a pas voulu faire une disposition nulle, et que, par conséquent, il n'a pas entendu fixer la mort du donataire ou légataire comme terme de la restitution (Aubry et Rau, § 694, note 36; Demol., t. 18, n. 154; Troplong, t. 1, n. 115). foutefois, si l'on se trouvait dans l'une des hypothèses où les substitutions sont exceptionnellement permises, on pourrait, comme dans l'ancien Droit, interpréter les expressions indéterminées à la charge de rendre, dans le sens de la charge de rendre à la mort du grevé. — Duranton, t. 8, n. 88.

9f . Si la charge de rendre était subordonnée à un fait négatif de la part du grevé, et que ce fait ne fût susceptible de se vérifier qu'à son décès, elle serait censée n'avoir pour terme que ce décès ; par suite, la disposition serait entachée de substitution. — Aubry et Rau, § 694, note 38; Demol., t. 18, n. 153; Rolland de Villargues, Des subst. proh., n. 62. — V. cependant infrà, n. 139 à 163.

92. Peu importe, d'ailleurs, pour qu'il y ait substitution, que l'ordre successif ait été établi purement et simplement ou sous condition. Ainsi, il y a substitution dans le legs par lequel le testateur a chargé le légataire de rendre les biens dans le cas où il décéderait avant sa majorité ou sans postérité, tout comme si la charge de rendre avait été imposée sans condition. — Aubry et Rau, | 694, note 39; Demol., t. 18, n. 156; Toullier, t. 5, n. 36, 37; Duranton, t. 8, n. 87; Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 683 ; Troplong, Donat. et test.., t. 1, n. 157, Roll. de VilL, Des subst. proh., n. 313; Coin-Delisle, art. 896, n. 6; Cass., 11 déc. 1860 (S. 61.1.185); Cass., 31 mai 1865 (S. 65.1.153); Cass., 7 mars 1876 (Rev.Not., n. 5131); Cass., 15 mai 1877 (Reo. Not., n.5493). — La doctrine est d'accord sur cette importante question; mais la même harmonie n'existe pas en jurisprudence, ainsi que nous l'avons déjà vu (suprà, n. 40 à 47), et que nous aurons l'occasion de le voir ci-après, sous les n. 125 et suiv., 151 à 156.

93. L'ordre successif a été reconnu dans les espèces suivantes où la libéralité a été annulée comme entachée de substitution :

94. Dans la disposition ainsi conçue : <<• Je nomme pour mon héritier universel un tel, et, par lui, ses enfants à perpétuité » (Turin, 22 déc. 18 déc. 1810);

95. Dans le legs fait pour que le légataire jouisse de la chose léguée, lui et ses descendants après sa mort, et qu'il en soit le seul et unique héritier, lui, et ses enfants après lui, de génération en génération (Cass., 20janv. 1852, S. 52.1.169);

244 SUBSTITUTION, Chap. 3.

96. Dans la disposition par laquelle un testateur lègue un immeuble à une personne, avec clause qu'à la mort du légataire le bien légué passera à une autre personne désignée (Cass., 9 juill. 1851, S. 51.1.605);

97. Dans le legs d'un immeuble à deux personnes pour en jouir ensemble et hériter l'une de l'autre (Orléans, 18 fév. 1829);

98. Dans le legs fait à une personne et à ses enfants nés et à naître, et cela, même au regard des enfants nés au moment de l'ouverture du legs (Cass., 9 juill. 1856, S. 57.1.27) ;

99. En sens contraire de cette dernière décision, il a été jugé qu'il n'y a point substitution dans une donation faite à tel et à ses enfants à naître ; qu'en ce cas, les enfants à naître étant incapables de recevoir, il y a seulement lieu de considérer la clause qui les concerne comme non écrite (Gass., 7 déc. 1826) ;

ÎOO. La doctrine enseigne, dans le même sens, que, lorsqu'une disposition est faite au profit d'un père et de ses enfants nés et à naître, la libéralité prolite conjointement au père et à ses enfants nés ou conçus, soit au moment de la donation, soit au moment du décès du testateur; qu'à l'égard des enfants non conçus la libéralité n'existe pas ; mais qu'à aucun point de vue la disposition ne saurait être considérée comme une substitution. — Demol, t. 18, n. 164; Duranton, t. 8, n. 52; Coin-Delisle, art. 896, n. 48; Troplong, Donat. et test., t. 1, n. 113; Roll. de Vill. , Des subst.proh., n. 181.

Section II. — Des dispositions précatives.

ÎOI. — Pour qu'il y ait substitution, il faut que la charge de conserver et de rendre soit imposée au grevé d'une façon impérative et obligatoire de manière à constituer une obligation juridique. — Demol., t. 18, n. 141 ; Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 680 ; Aubryet Rau, § 694, note 17.

102. Ainsi n'équivaudraient pas à la charge de conserver et de rendre dans le sens de l'art. 896, G. civ., et, par conséquent, n'emporteraient pas substitution : le simple conseil qu'un testateur aurait adressé à son légataire de laisser les biens légués à un tiers ou d'en disposer au profit d'un tiers ; ni dans le désir, dans le vœu qu'il aurait exprimé à cet effet; ni dans la prière qu'il lui en aurait adressée; ni même dans la recommandation, fût-elle expresse, qu'il lui en aurait faite. — Demol., t. 18, n. 142; Baudry-Lacantinerie, loco cit.; Aubry et Rau, § 694. note 17 ; Laurent, t. 14, n. 458; Marcadé, art. 89G, n. 3; Rolland de Villargues, Des subst. proh., n. 173 ; Troplong, Donat. et test., t. 1, n. 111 ; Touiller, t. 5, n. 27; Merlin, Rép., v° Fiduciaire, section VIII, n. 7; Zachariœ, § 693, note 19; Gass., 20 janv. 1840 (S. 40.1.369); Cass., 19 mars 1856 (S. 56.1.685); Cass., 11 juin 1860 (S. 60.1.731); Cass., 14 juin 1865 (S. 65.1.59); Cass.. 25 mai 1869 (Hev. Mot., n. 2451).