L'opinion contraire répond en substance

La fraude à la loi, dans les dispositions à titre gratuit, peut être prouvée par des moyens pris en dehors de l'acte, tels, par exemple, que de simples lettres missives, et surtout par le propre aveu du défendeur. Or une substitution prohibée est une fraude à la loi, et même à une loi d'ordre public ; donc elle doit pouvoir être prouvée parles mêmes moyens que toute fraude de ce genre.

De ce qu'une substitution permise ne pourrait pas être prouvée

autrement que par un acte de donation entre-vifs ou un testament, il ne faut pas conclure qu'il en serait de même d'une substitut ion prohibée. Entre les deux cas il existe, en effet, une différence essentielle : c'est que, dans le premier, on demande l'exécution d'une disposition licite, tandis que dans le second on demande la nullité d'une disposition non seulement nulle, mais frauduleuse. — Demol., t. 18, n. 172; Merlin, Subst. fidéic., § 14; Coin-Delisle, art. 896 55; Orléans, 11 août 1823 (S. 23.2.291); Cass., 8 mars

265. Nous pensons que le plus rigoureusement logique des deux systèmes est le premier, et voici sur quel motif principalement nous nous fondons : Pour que l'obligation de conserver et de rendre devienne constitutive de la substitution, il faut qu'il s'agisse d'une obligation juridique (V. suprà, n. 82); une simple prière, un vœu, ne suffiraient pas (sect. 2 du présent chapitre), à plus forte raison, pas une simple instruction donnée au grevé ou un arrangement clandestin pris entre celui-ci et le disposant. Donc la substitution n'existe pas sans l'obligation juridique de conserver et de rendre, sans cette obligation impérieusement imposée par un acte en due forme. Or, ce qui n'existe pas, comment peut-il être prouvé? — V. Toulouse, 18 déc. 1880 (S. 81.2.74).

266. Si la substitution prohibée ne peut être prouvée par des éléments pris en dehors des actes par lesquels cette substitu-

SUBSTITUTION, Chai». 3. 275

tion peut être établie, à plus forte raison ne peut-elle être prouvée par de simples conjectures. — Demol., t. 18, n. 159; Toullier, t. 5, n. 27; Coin-Delisle, art. 896, n. 35; Gass., 9 juill. 1856 (S. 57.1.17).

Section IX. — De la nullité des substitutions.

% 1er. — Des effets de cette nullité.

261. Toute disposition qui renferme une substitution prohibée est nulle, non seulement à l'égard de l'appelé, et en ce qui concerne la charge de conserver et de rendre, mais encore à l'égard du grevé, et en ce qui concerne la disposition principale à laquelle cette charge a été attachée. C'est ce qui résulte clairement de la rédaction de l'art. 896 qui, après avoir prohibé les substitutions, déclare nulles, non seulement la charge de conserver et de rendre, mais la disposition même par laquelle cette charge a été imposée, et surtout de ces termes même à l'égard du donataire, de l'héritier institué ou du légataire, termes qui seraient inexplicables si le donataire, l'héritier institué ou le légataire devaient profiter de l'entier bénéfice de la disposition. Si, dans l'origine de la promulgation de notre Code, ce point, qui ne fait plus aujourd'hui de doute, a été contesté, c'est qu'alors on était encore imbu des souvenirs de la loi du 14 nov. 1792, qui n'avait frappé de nullité que la seconde disposition, au profit de l'appelé.

— 11 existait, d'ailleurs, pour les rédacteurs du Code civil, de puissants motifs d'annuler, avec la charge de conserver et de rendre, la disposition en premier ordre à laquelle elle se trouve attachée. En se bornant à annuler la charge de conserver et de rendre, ils se seraient exposés au danger d'intervertir les intentions du disposant, puisque, dans le concours du grevé avec l'appelé, il est impossible de savoir quel est celui des deux qu'il a entendu préférer. — Aubrv et Rau, t. 7, § 694, note 61 ; Demol., t. 18, n. 173; Toullier, t. 1, n. 13; Duranton, t. 8, n. 90; Troplong, t. 1, n. 164; Cass., 18 janv. 1808, 7 nov. 1810 (S. 8.1.234; 13.1.456); Toulouse, 10 août 1820 (S. 20.2.320).

268. Et cette nullité totale est encourue, encore que la substitution soit faite par un acte distinct de celui qui contient l'institution principale, par exemple, par un codicille faisant suite à un testament, si d'ailleurs il résulte des termes dont s'est servi le disposant que le tout formait une seule et même disposition.

— Cass., 21 juin 1841 (S. 41.1.603); Roll. de Vili., Des subst. proh., n. 319; Demol., t. 18, n. 177; Aubry et Rau, t. 7, § 694, p. 323, texte et note 62.

269. Lorsqu'un même acte renferme plusieurs dispositions dont l'une est entachée de substitution, la nullité de cette disposition n'influe, en aucune manière, sur le sort des autres. C'est ainsi, notamment, que la nullité d'un legs universel grevé de substitution ne porte aucune atteinte, ni aux legs particuliers contenus au même testament, legs qui devront être acquittés par

276 SUBSTITUTION, Cuap. 3.

ceux qui profilent de la nullité du legs universel, c'est-à-dire les héritiers ab intestat, ni à la clause révocatoire d'un testament antérieur. — Aubry et Rau,| 694, note 63; Laurent, t. 14, n. 511; Cass., 23 juill. 1867 (S. 67.1.379); Chambéry, 2 janv. 1874 {Rev. Not., n. 4530).

270 Et même, la disposition viciée de substitution n'est nulle que dans la mesure de cette substitution, de telle manière que, lorsque la disposition embrasse des objets non substitués et des objets substitués, elle a effet quant aux premiers. — Demol., t. 18. n. 179; Laurent, t. 14, n.507; Troplong, Don. et test., t. 1, n. 165; Duranton, t. 8, n. 91; Toullier, t. 5, n. 14; Cass., 3 août 1814 (S. 15.1.7); Cass., 6 janv. 1863 (Rev. Not., n. 525).

271. Jugé cependant que, lorsqu'une disposition unique comprend des biens substitués et des biens non substitués, cette disposition ne peut être scindée et est nulle pour le tout. — Cass., 31 mai 1865 (S. 65.1.353;. — Conf. Marcadé, art. 896, n. 8; Coin- Delisle, art. 896, n. 14.

272. Dans tous les cas, si l'on peut admettre que la substitution prohibée, qui ne grève qu'en partie la disposition principale, n'en entraîne la nullité que dans la proportion dans laquelle elle l'affecte, lorsque, pour le surplus, cette disposition s'en dégage nettement et ne doit, sous aucun rapport, en subir l'influence, il en est autrement et la substitution vicie la disposition dans son ensemble lorsque, par la volonté du testateur ou par la nature des conditions auxquelles elle est soumise, elle réagit sur cette disposition pour le tout, de telle sorte que, jusqu'à son ouverture, la propriété reste incertaine sans que le droit du grevé puisse se fixer définitivement sur aucune des parties. — Cass., 4 déc. 1865 (Rev. Not., n. 1578).

273. Du reste, une donation ou un legs ne doit être annulé en entier, comme contenant une substitution, qu'autant que la disposition en premier ordre au profit du grevé, et celle en second ordre au profit de l'appelé, concourent réellement, et qu'elles seraient toutes deux efficaces en admettant que les substitutions fussent permises. Si l'une de ces dispositions était, indépendamment de la prohibition des substitutions, entachée d'une nullité de forme ou de fond, lautre vaudrait, soit comme donation ou legs pur et simple, soit comme donation ou legs direct. En effet, une disposition annulée est à regarder comme non avenue et ne peut, par conséquent, influer sur le sort d'une autre disposition qui, considérée en elle-même, et abstraction faite de sa relation avec la première, n'est entachée d'aucun vice. — Aubry et Rau, t. 7. | 694, note 65; Demol., t. 18, n. 182.

274. Il en serait de même en cas de dispositions testamentaires, si l'une des dispositions était devenue caduque par le décès du grevé ou du substitué avant celui du testateur. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, note 66; Laurent, t. 14; n. 514; Demol., t. 18, n. 184; Cass., 26 fôv. 1855 (S. 55.1.182) ; Agen, 7 juill. 1857 (S. 57.2.408); Paris, 19 juill. 1870 [Rev. Not. , n. 2908); Cass., 19 mars 1813 {Rev. Not. , n. 4d77).

275. Pareillement, le legs fait sous la charge de consprver et de rendre à un tiers, pour le cas où le légataire ne se marierait pas et mourrait sans enfants, est valable si, par le fait du mariage et la survenance d'enfants avant le décès du testateur, le légataire s'est trouvé saisi, lors de ce décès, d'un droit complet qui n était plus soumis à aucune charge. — Gass., 26 fév. 1855 (S. 55.1 182).

27(5. Mais lorsqu'une disposition tesfamentaire est sujette à être annulée comme contenant une substitution, la renonciation que ferait, soit le grevé, soit le substilué, à la libéralité faite en sa faveur, ne pourrait avoir pour effet de valider le surplus de la disposition qui n'en devrait pas moins être déclarée nulle dans toutes ses parties. Il existe, sous ce rapport, une différence essentielle entre la caducité provenant de la répudiation de l'institution ou de la substitution, et celle qui se trouve attachée au prédécès du grevé ou du substitué. La répudiation n'empêche pas <|ue le concours de l'institution et de la substitution n'ait réellement existé au décès du testateur; et il ne peut dépendre du grevé ou de l'appelé de couvrir, quant à l'une de ces dispositions, la nullité qui les frappe tout s deux, en renonçant à celle qui est faite à son profit. Une pareille renonciation devrait être considérée comme non avenue, puisqu'on ne peut réellement et sérieusement renoncer qu'à des droits que l'on pourrait utilement réclamer. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, note 68; Demol., t. 18, n. 185; Roll. de Viil., Des subst. proh., n. 339.

277. Lorsque deux légataires universels ont été institués conjointement par une disposition unique et sans assignaùon de parts et sont ainsi appelés l'un et l'autre éventuellement à recueillir l'hérédité tout entière, le vice de l'institution de l'un, qui est grevé de substitution, se communique nécessairement à l'autre, et le legs universel est nul pour le tout. — Bordeaux, 13 août 1873 (S. 74.2.55,1, et sur pourvoi, civ. rej., 7 mars 1876 (Rev. Nid., n. 5131).

378. La disposition faite au profit d'une personne, à la charge de rendre les biens donnés, partie à ses enfants, et partie à d'autres, est nulle pour le tout :1e vice résultant de la subsiiiution partielle faite au profit de ces derniers annule la substitution faite au profit des enfants de l'institué, quoique valable en ellemême. — Roll. de Vill., Des subst. proh., n. 13; Duranton, t. 9, n. 524; Merlin, Subst. ftdéiç., sect. 1, § 14, n. 3; Gass., 27 juin

279. De même, ia disposition par laquelle un testateur lègue conjointement et indivisément un immeuble à deux personnes, à la charge par ces deux légataires de rendre l'immeuble donné, le premier à ses enfants, le second à ses collatéraux, est nulle pour le tout. — Cass., 9juill. 1851 (S. 51.1.605).

28©. Pareillement, la substitution faite tant en faveur des enfants légitimes du grevé, qu'en faveur de ses enfants naturels, est nulle, même à l'égard des enfants légitimes. — Gaen, 2 déc. 1847 (S. 49.2.193). - V. cependant infrà, n. 305 et suiv.

278 SUBSTITUTION, Chap. 3.

281. Lorsqu'un testateur, ayant du doute sur la validité de ses dispositions, déclare que « si les diverses substitutions qu'il établit ne peuvent avoir lieu, il entend que toutes celles qui ne sont pas contraires à la loi aient leur exécution », une telle déclaration fait disparaître pour l'institué tonte obligation, même morale, de conserver et de rendre et, dès lors, efface le vice des substitutions prohibées. — Gass., 5 déc. 1865 (Rev.'Not., n. 1475). — V. in/'rà, n. 283 et suiv.

282. Jugé que la nullité qui atteint la disposition entachée de substitution ne s'oppose pas à ce que cette disposition produise d'ailleurs des effets qui seraient indépendants du vice de la substitution elle-même; que, notamment, une disposition testamentaire, nulle comme substitution, n'en révoque pas moins les testaments antérieurs dont les dispositions étaient incompatibles avec le nouveau testament. — Poitiers, 6 mai 1847 (S. 47.2.353); Cass., 25 juill. 1849 (S. 49.1.673).

| 2. — Des clauses pénales destinées à assurer l'exécution des substitutions.

283. D'après un principe fondamental de notre Droit, toute clause pénale tendant à consacrer une disposition ou une convention contraire aux bonnes mœurs ou aux lois d'ordre public doit rester sans effet. C'est par application de ce principe que toute clause pénale ayant pour objet d'assurer l'exécution d'une substitution prohibée doit être réputée nulle et de nul effet. Admettre la validité de la clause pénale, serait priver de toute sanction la prohibition établie par l'art. 896, puisqu'elle enlèverait aux personnes qui, seules, peuvent avoir intérêt à attaquer une substitution, tout motif de le faire. Et, n'ayant plus aucun intérêt à attaquer la substitution, ayant, au contraire, intérêt à ne pas l'attaquer, les héritiers, probablement, s'abstiendraient toujours; et on se trouverait alors dans l'alternative, ou de maintenir la substitution avec tons ses inconvénients, ou de mutiler la disposition et de restreindre à une seule libéralité la double libéralité qu'elle renferme; et cela contrairement à la volonté du testateur qui n'avait établi cette restriction que pour le cas où sa disposition serait attaquée. Il convient d'ailleurs de remarquer qu il n'y a sur cette question ni doute ni divergence d'opinion. — Conf., Demol., t. 18, n. 187; Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 689; Aubry et Rau, t. 7, § 692, note 26 et § 694, note 71; Massé et Vergé, t. 3, p. 188; Troplong, Don. et test., t. 1, n. 265; Coin-Delisle, art. 896, n. 50; Bordeaux, 30 juill. 1832 (S. 33.2.154); Cass., 30 juill. 1827 et 24 mai 1837 (S. 28.1. 36,37.1.817).

284. Mais là où les divergences d'opinion se produisent, c'est lorsque le disposant, au lieu de frapper l'héritier insoumis d'une clause pénale bien caractérisée (telle que la privation de sa part dans la quotité disponible de la succession), déclare que, dans le cas où la disposition par lui faite serait attaquée comme

SUBSTITUTION, Chap. 3. 279

renfermant une substitution, il entend que la donation ou le legs en premier ordre ait son effet comme libéralité pure et simple, ou que la donation ou le legs en second ordre soit maintenu comme libéralité directe. MM. Aubry et Rau (t. 7, § 694, texte et noie 69) assimilent cette clause à la clause pénale pure et simple, et enseignent qu'il faut la considérer comme nulle et illicite. Celte opinion, qui nous paraît bien rigoureuse, est partagée par Duranton (t. 8, n. 94), et par Taulier (t. 4, p. 10), et elle a été consacrée par la Cour suprême, dans un arrêt du 6 janv. 1863 (Rev.Not., n. 525), qui porte « qu'il n'appartient pas au testateur de rompre le lien qui unit le legs en premier ordre à la cbarge de conserver et de rendre; pour rendre le legs efficace au bénéfice du grevé, dans le cas où la substitution serait annulée, la volonté du testateur étant impuissante contre celle de la loi »; et, sur le renvoi, la Cour de Rouen (arrêt du 25 juin 1863, S. 64.2. 16) a jugé dans le même sens. Mais la majorité des auteurs enseignent la validité de la clause dont s'agit. — Demol., t. 18, n. 188; Marcadé,art. 896, n. 6; Rolland de Villargues, Des subst. proh., n. 3'i0; Coin-Delisle, art. 896, n. 51; Laurent, t. 14, n. 517; Massé et Vergé, § 465, note 28.

385. La clause examinée sous le numéro précédent a une grande analogie avec celle où le testateur se serait exprimé en ces termes : « S'il arrivait, contre mes prévisions, que la présente disposiiion pût être considérée comme une substitution, je déclare m'en départir; et, pour ce cas, je lègue les biens à Pierre. » MM. Aubry et Rau, (§ 694, note 70), Duranton et Taulier [locc. citt.) enseignent que, même rédigée en ces termes respectueux de la loi, la clause doit être annulée. Mais M. Demolombe s'élève vivement contre cette doctrine. « Il ne s'agit plus, dit-il (t. 18, n. 188), comme dans la clause pénale, de révolte contre la loi; il s'agit maintenant, tout au contraire, d'un acte de déférence et de soumission envers elle. Et puis, ne sait-on pas combien sont souvent délicates et subtiles les nuances qui séparent la substitution» prohibée d'avec certaines autres dispositions permises; et quand un disposant, dans son ignorance de la loi, ou même averti peut-être par des conseils éclairés des difficultés que sa disposition peut soulever, déclare loyalement qu'il n'entend pas braver la loi, et que si sa disposition ne peut pas valoir telle qu'il l'a faite, il entend la faire autrement, nous croyons qu'il y aurait excès et véritablement tyrannie à déclarer nulle sa disposition, toujours et quand même! » — V. dans ce sens, Baudry-Lacantinerie, t. 2,n. 689; Marcadé, art. 896, n. 6; Laurent, t. 14, n. 517; Gass., 8 juill. 1834 (S. 34.1.754).

§ 3. — De l'exécution volontaire des substitutions.

286. Ainsi que nous l'avons dit sous le n. 283, la nullité d'une disposition constituant une substitution prohibée est d'ordre public : elle ne se couvre donc, ni par l'exécution volontaire que l'héritier du disposant aurait donnée à la disposition, ni même, <jn général, par une renonciation expresse de sa part au droit

280 SUBSTITUTION, Chap. 3.

de la faire valoir. — Aubry et Rau, t. 7, § 694, page 327, texte et note 74; Demol., t. 18, n. 186; Toullier, t. 9, n. 40; Laurent, t. 14, n. 520.

28*7. La disposition ne pourrait être purgée du vice dont elle est entachée qu'au moyen d'une convention arrêtée entre toutes les parties intéressées, et qui, contenant l'attribution définitive des biens substitués, soit au grevé, soit aux appelés, ferait disparaître, d'une manière complète, la charge de conserver et de rendre. — Aubry et Rau. et Demol., lucc. citt : Cass., 2 mars 1858, Journ. Pal., 58, p. 1180; Cass.. 24 avril 1860 (S. 60.1.514); Amiens, 7 déc. 1868 (ftev. Not., n. 248"). — Comp. cependant Larombière, Oblig., t. 4, p. 670; Bertauld, Questions pratiques, n. 467 et suiv. ; Amiens, 6 mars 1866 (S. 69.2.229).

288. Décidé, toutefois, qu'une transaction sérieuse, conclue entre l'héritier du sang et l'institué en premier ordre, sur le point de savoir si la disposition faite en faveur de ce dernier était nulle comme entachée de substitution, ou si, au contraire, elle était valable comme ne contenant qu'une disposition de residuo, doit être maintenue. — Caen, 16 nov. 1835 (S. 58.2.190). — Sic, Aubry et Rau, loco cit.

| 4. — Par qui peut être demandée et à qui profite la nullité des substitutions.

289. C'est à l'héritier légitime qu'appartient, en général, le droit de demander la nullité de la disposition tout entière contre le grevé et contre l'appelé.

290. Et il n'est pas douteux que ce droit appartient à l'héritier légitime, non pas seulement contre un légataire à titre particulier ou contre un légataire à titre universel grevé de substitution, mais aussi contre un légataire universel, lorsque le legs universel lui-même est grevé, comme tel, de substitution (Demol., t. 18, n. 190), et sans qu'il y ait à distinguer, quand il s'agit d'un legs universel ou à titre universel, si la charge de conserver et de rendre s'étend au legs tout entier, ou s'il ne porte que sur une fraction, comme la moitié ou le tiers. — Baudry-Lacantinerie, t. 2, n. 690.

291. Que décider si la charge de restitution imposée à un légataire universel porte, non point sur une fraction, mais sur un objet déterminé, si, par exemple, le testateur a dit : « Je lègue tous mes biens à Pierre, à la charge de conserver et de rendre ma ferme à Paul »? Même dans cette hypothèse, la jurisprudence fait bénéficier l'héritier légitime seul de la nullité, et lui attribue la ferme, objet de la substitution. — Cass., 6 janv. 1863 (liev. Not., n. 525), et sur renvoi, Rouen, 25 juin 1863 (S. 64.2.16); Cass., 16 mars 1874 (ftev. Not., n. 4680). — Conf. Aubry et Rau, t. 7, | 694, note 72; Laurent, t. 14. n. 521. — Contra : Demol., t. 18,' n. 191; Caen, 21 juill. 1860 (arrêt cassé par l'arrêt de cassation du 6 janv. 1863). — V. les deux arrêts, Rev. Not.,

SUBSTITUTION, Chap. 4. 281

293. M. Demoîombe ne se reconnaît pas vaincu par ce dernier arrêt. « Aux termes de Fart. 1003, C. civ., dit-il, le legs universel est la disposition testamentaire par laquelle le testateur donne à une ou plusieurs personnes l'universalité des biens qu'il laissera à son décès; or, l'universalité comprend tous les biens sans exception, et notamment tous les biens dont le testateur n'a pas valablement disposé à titre particulier, et qui, si le legs universel n'existait pas, appartiendraient à la succession ab intestat; donc, le legs universel, qui est pur et simple lui-même et exempt, dans son universalité, de toute charge de substitution, comprend nécessairement tous les biens, sans exception, que le testateur a laissés, et notammentles biens qui font l'objet de legs particuliers grevés de substitution. » — Ce à quoi MiM. Aubry et Rau (loc. cit.) répliquent : « Le légataire universel est, tout à la fois.^ légataire de l'hérédité comme telle et de chacun des objets qui y sont compris; d'où il suit que, quand il est chargé de conserver et de rendre à un tiers certains de ces objets, il est placé, en ce qui les concerne, dans la même situation que tout grevé de restitution, et ne peut profiter de la nullité de la disposition. »

303. Ce qui paraît certain, c'est que, lorsque ce n'est pas le légataire universel qui est grevé de restitution d'un objet déterminé, mais un légataire particulier comme dans l'exemple suivant : « J'institue pour légataire universel, Pierre; mais je lègue ma ferme à Paul et je le charge de la conserver et de la rendre à Jean, » la nullité de ce legs particulier doit profiter au légataire universel et non à l'héritier ab intestat. — Aubry et Rau, t. 7. | 694, p. 327, texte et note 73; Demol.. t. 18, n. 191; Baudry- Lacanlinerie, t. 2, n. 088; Cass., 24 mars 1837 (S. 37.1.817). — Contra : Déniante, t. 3, n. 40 bis; Proudhon, Consultation rapportée par Sirey (37.1.818).