Néanmoins, le serment prêté par l'un des débiteurs soli

daires,sur l'existence même de la dette, profite aux autres (même article, alin. 4 et 6). D'un autre côté, le serment prêté par le débiteur principal profite à la caution, à moins qu'il n'ait été déféré sur l'existence d'une exception personnelle à ce débiteur; et celui qui a été prêté par la caution profite au débiteur principal, lorsqu'il porte sur l'existence même de la dette. — Même article, alin. 3, 5 et 6; Aubry et Rau, t. 8, § 753, p. 197. — V. Demol., t. 30, n. 670 et suiv.

| 3. -^ Du serment supplétoire.

90. Aux termes de l'art. 1366 du G. civ. : « Le juge peut déférer le serment à l'une des parties, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour déterminer le montant de la condamnation ». On appelle le premier, serment supplétoire ou supplétif, et le second, serment in litem ou en plaids. Nous parlerons ici du serment supplétoire, le serment in litem devant faire l'objet du paragraphe suivant.

91. Le serment supplétoire est, ainsi qu'on le verra parla suite, celui que le juge défère d'office à l'une ou à l'autre des parties pour compléter sa conviction.

92. L'origine de ce serment, que l'on appelait autrefois juramentum judiciale, remonte au Droit romain (Gomp., L. 31, DD. de Jurrjurando ; L. 3, Code de Rébus creditis). Notre ancien Droit français l'avait également admis. Mais c'est peut-être à tort que le législateur du G. civ., déterminé sans doute plutôt par l'influence de la tradition que par la valeur intrinsèque de ce procédé d'instruction, l'a maintenu dans notre législation moderne. L'usage du serment supplétoire présente, en effet, un inconvénient bien grave : celui de donner au juge le pouvoir de transporter, d'office et par sa volonté, la décision du litige, du domaine du Droit dans celui de la conscience. Aussi, ce pouvoir exorbitant accordé au juge est-il généralement critiqué (V. notamment Toullier, t. 10, n. 398 et 399; Demol., t. 30, n. 688; Aubry et Rau, t. 8, § 767, p. 359, note 1 ; Laurent, t. 20, n. 281). Il convient d'ajouter que l'emploi du serment supplétoire tend à devenir de plus en plus rare dans la pratique judiciaire.

93. Quelles sont les conditions requises pour que le juge puisse déférer ce serment? L'art. 1367 les détermine, et il le fait dans les termes les plus restrictifs. Cet article est ainsi conçu :

« Le juge ne peut déférer d'office le serment, soit sur la demande, soit sur l'exception qui y est opposée, que sous les deux conditions suivantes; il faut :

« 1° Que la demande ou l'exception ne soit pas pleinement justifiée;

« 2° Qu'elle ne soit pas totalement dénuée de preuves.

« Hors ces deux cas, le juge doit ou adjuger ou rejeter purement et simplement la demande. »

94. Cet article serait donc également violé, soit que le juge déférât un serment supplétoire en l'absence de tout commence-

ment de preuve, soit qu'il imposât un pareil serment à la partie dont la demande ou l'exception est pleinement justifiée. Ce n'est que dans l'hypothèse intermédiaire, où il n'y a ni preuve complète, ni absence complète de preuves, que le juge peut le déférer à l'une ou l'autre des parties. — Toullier, t. 10, n. 403; Duranton, t. 13, n. 623; Aubry et Rau, t. 8, § 767, p. 360; Deinol., t. 30, n. 692; Laurent, t. 20, n. 283 et 284.

95. Ces deux conditions étant exigées par la loi pour que le juge puisse déférer le serment, il s'ensuit qu'il en doit constater l'existence dans son jugement. — Cass., 13 déc. 1841 (Dali.,./. G., \° Effets de commerce, n. 467); Cass. belge, 7 mars 1850 (Pasicrwie belge, 1850.1.256). — Laurent, t. 20, n. 284.

96. Le caractère du commencement de preuve nécessaire pour autoriser le juge à déférer le serment supplétoire, varie suivant la nature du fait sur lequel repose la demande ou l'exception. S'agit-il d'un fait susceptible d'être établi par la preuve testimoniale, le juge pourra, sur le fondement de simple présomption, et en l'absence de tout commencement de preuve par écrit, déférer le serment supplétif. Que si, au contraire, la preuve testimoniale du fait contesté n'est point admissible sans commencement de preuve par écrit, le juge ne pourra déférer le serment supplétif qu'autant qu'il existe un commencement de preuve de ce genre, ou que, par une disposition spéciale, la loi n'ait déclaré tel ou tel indice suffisant pour autoriser la délation d'un pareil serment. — Aubry et Rau, loco cit. — V., dans le même sens, Toullier, 1. 10, n. 409 et suiv. ; Bonnier, t. 1, n. 440; Larombière, t. 5, art. 1367-1368, n. 3; Demol., t. 30, n. 693 et suiv.; Laurent, t. 20, n. 285 et suiv.

97. Ainsi, par exemple, dans une contestation ayant pour objet le remboursement d'un prêt de plus de 150 fr., le juge ne peut déférer le serment supplétoire au demandeur qui ne produit, à l'appui de sa demande, que ses livres domestiques. — Cass., 2 mai 1810 (S. chr.); Merlin, Rép., v° Serment, § 2, art. 2, n. 5; Duranton, t. 13, n. 621; Aubry et Rau, loco cit.; Larombière, loco cit.; Demol., t. 30, n. 695.

98. ... Tandis que, si la demande porte sur le payement de fournitures faites par un marchand à un non-commerçant, le juge est autorisé à déférer le serment supplétoire au demandeur dont la réclamation est appuyée par des livres de commerce régulièrement tenus. — V. Livres de commerce, n. 6.

99. Ainsi encore, en matière commerciale, le juge peut déférer ce serment sur le fondement de simples présomptions. — Cass., 9nov. 1831 (S. 32.1.10); Demol., t. 30, n. 698; Aubry et Rau, p. 361.

ÎOO. De même, en matière civile, dans les cas prévus par l'art. 1348, l'existence de simples présomptions suffit pour autoriser la délation du serment supplétoire, bien que la demande dépasse 150 fr. et qu'il n'existe pas de commencement de preuve par écrit. —Cass., 11 juin 1873 (S. 73.1.328).

ÎOI. lien est ainsi, spécialement, lorsqu'il s'agit desavoir

si un créancier, en recevant son payement, a feint de remettre au débiteur le titre de la créance, et a frauduleusement substitué à ce titre un autre écrit sans valeur pour ce dernier. — Même arrêt.

102. Le refus, par une partie interrogée à l'audience, de produire une pièce dont elle avait d'abord excipé, joint à ses tergiversations et aux contradictions de ses réponses, constitue un semi-aveu judiciaire qui peut être considéré comme un commencement de preuve par écrit autorisant la délation du serment. — Cass., 24 juill. 1865 (S. 65.1.405).

103. Cependant, lorsqu'une personne avoue sa dette, mais soutient en même temps l'avoir payée, le juge ne peut pas, sur le fondement de l'aveu, déférer au demandeur le serment d'office. — Paris, 12 fruct. an xm (S. chr.); Cass., 8 avril 1874 (S. 75.1. 76).

104. Le serment supplétoire peut, du reste, être déféré, en général, en toute matière, personnelle ou réelle, mobilière ou immobilière, quelle que soit l'importance du litige, au point de vue pécuniaire, à l'exception, bien entendu, des matières qui, n'étant pas susceptibles d'une transaction ou d'une renonciation, parce qu'elles intéressent l'ordre public, ne sont pas non plus, en conséquence, susceptibles d'être décidées par un aveu ou par une déclaration des parties. Ainsi, ce serment ne saurait être déféré en matière de question d'état. — Pothier, Desoblig.,n. 926; Touiller, t. 10, n.419; Larombière,t. 5, art. 1367, n.l5;Demol., t. 30, n. 701.

105. Il résulte du texte de l'art. 1366 (suprà, n. 90), que le serment supplétoire peut être déféré à l'une ou à l'autre des parties, à moins que, pour une hypothèse donnée, la loi n'ait elle-même désigné la partie à laquelle le serment doit être déféré, comme dans le cas de l'art. 17 du G. comm. : « Si la partie, aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi, refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment à l'autre partie. » — Demol., t. 30, n. 708 et 709; Aubry et Rau, t. 8, § 767, p. 361.

106. A la différence du serment litis-décisoire, le serment supplétoire peut être déféré sur des faits non personnels à la partie qui doit le prêter, lorsqu'elle a déclaré en avoir connaissance. — Marcadé, art. 1368, n. 2; Larombière. art. 1367, n. 8; Dali., J. G., v° Obligation, n. 5303; Demol., t. 30, n. 705; Aubry et Rau, loco cit. : Cass., 8 déc. 1832 (S. 33.1.113); Cass., 19 nov. 1878 (S. 79.1.12). — Contra : Favard, v° Serment, sect. 3, § 2, n. 8; Laurent, t. 20, n. 291.

lOT. Le juge peut également déférer d'office un serment de crédulité, dans les cas où les parties sont elles-mêmes autorisées à déférer un pareil serment. — Demol., loco cil.', Marcadé, loco cit.; Aubry et Rau, p. 362. — Contra, Toullier, t. 10, n. 421.

108. Il n'est pas nécessaire que le serment supplétoire porte sur des faits dont l'existence ou la non-existence emporte la décision du litige. Il peut être déféré sur une circonstance secondaire ou sur un fait accessoire d'où résulterait une présomption

de nature à corroborer d'autres présomptions déjà acquises au procès. — Larombière, t. 5, art. 1367, n. 8; Aubry et Rau, loco cit.; Demol., t. 30, n. 703; Laurent, t. 20, n. 291 ; Cass., 10 mai 1842 (S. 42.1.635).

109. Le juge seul ayant le droit de décider quel est le plaideur qui mérite qu'on fasse appel à sa conscience, il s'ensuit que le serment supplétoire par lui déféré à l'une des parties, ne peut être par celle-ci référé à l'autre partie. — C. civ., art. 1368.

HO. Il y aune différence essentielle entre le serment décisoire et !e serment supplétoire : le premier est une transaction, le second est une mesure d'instruction qui doit fournir au juge un supplément de preuve. De là résultent, entre autres, les conséquences suivantes :

111. 1° L'art. 1361, C. civ., ne s'applique pas au serment supplétoire : celui à qui il est déféré peut le refuser, sans qu'il doive nécessairement, pour cela, succomber dans sa demande ou dans son exception. — Demol., t. 30, n. 713 ; Aubry et Rau, t. 8, | 767, p. 362 ; Larombière, t. 5, art. 1367-1368, n. 23; Laurent, t. 20, n. 293.

113. 2° Le juge de première instance n'est pas lié par la délation du serment si, avant la prestation, il acquiert, soit par la production d'une preuve découverte ou retrouvée, soit de toute autre manière, la certitude de la vérité ou de la fausseté du fait sur lequel il a déféré, par son jugement, le serment à l'une des parties. 11 peut donc, en ce cas, rétracter ce jugement. — Cass., 10 dée. 4823 (S. 24.1.141); Limoges, 23 mars 1825 (S. 26.2.194); Toulouse, 3 juill. 1827 (S. 28.2.110); Aubry et Rau, loco cit.; Larombière, t. 5, art. 1367, n. 49; Demol., t. 30, n. 713 et 715 bis; Laurent, t. 20, n. 296.

113. 3° Le juge d'appel n'est pas lié par la prestation d'un serment .supplétoire déféré par le juge de première instance. Il peut, sans même que la fausseté du serment ait été préalablement prouvée, réformer le jugement de première instance, soit purement et simplement, soit en déférant à l'appelant le serment que le premier juge avait déféré à l'intimé. — Pothier, Des oblig., n. 228; Toullier, t. 10, n. 424-426 ; Duranton, t. 13, n. 613 et 623; Aubry et Rau, t. 8, § 767, p. 363 ; Demol., t. 30, n. 716 ; Laurent, n. 297.

114. A plus forte raison, l'appelant est-il admis à produire de nouveaux éléments de preuve pour établir la fausseté du serment. — Mêmes autorités.

115. Les propositions énoncées aux n. 113 et 114 qui précèdent, cesseraient de recevoir application si l'appelant avait, en concourant à la prestation du serment, acquiescé au jugement qui l'a déféré. On admet généralement qu'il y a acquiescement quand la partie a assisté à la prestation du serment sans faire de protestations ni de réserves, tandis qu'elle n'acquiesce pas par le fait seul qu'elle s'abstient d'assister à la prestation du serment, alors même qu'elle aurait été sommée d'y assister. — V. Aubry et Rau, loco cit., et les autorités citées aux notes 21 et 22.

116. D'autre part, lorsque le jugement rendu sur la prestation du serment supplétoire est passé en force de chose jugée, la partie qui a succombé n'est plus admise à prouver la fausseté du serment prêté, à l'appui d'une demande en dommages-intérêts formée devant les tribunaux civils, ni même à intervenir, comme partie civile, dans une poursuite correctionnelle dirigée contre sa partie adverse. — Larombière, t. 5, art. 1367-1368, n. 25; Aubry et Rau, t. 8, §767, p. 364; Demol., t. 30, n. 718; Laurent, t. 20, n. 298. — Contra, Marcadé, sur l'art. 1368, n. 3.

HTT. La partie qui a succombé ne pourrait pas davantage se faire, de la prétendue fausseté du serment supplétoire prêté par son adversaire, un moyen de requête civile pour demander la rétractation du jugement. — Aubry et Rau, loco cit., texte et note 24; Larombière, loco cit.; Demol., n. 719.

118. Le décès d'une partie avant la prestation d'un serment supplétoire mis à sa charge, ne peut être considéré comme un refus de serment. Il y a lieu seulement de considérer le jugement qui a ordonné la prestation, comme non avenu, et de statuer de nouveau sur les demandes d'après les documents acquis au procès. — Limoges, 12 mars 1839 (S. 40.2.24). — Sic : Larombière, n. 24; Aubry et Rau, t. 8, § 767, p. 364; Demolombe, t. 30, n. 721; Laurent, t. 20, n. 295.

119. D'un autre côté, lorsqu'une partie à laquelle le juge a déféré le serment et qui l'a accepté, décède avant de l'avoir prêté, son acceptation ne peut produire l'effet de la prestation du serment. — Cbambéry, 21 mars 1879 (S. 79.2.300).

§ 4. — Du serment en plaids, ou in litem.

ISO. On a vu (suprà, n. 90) que, aux termes de l'art. 1366, le juge peut aussi déférer le serment pour déterminer le montant de la condamnation. C'est le serment in litem du Droit romain, et le serment en plaids de notre ancien Droit français. On l'a encore appelé, et plus justement, le serment estimatoire.

121. Un seul article a été consacré à ce serment, l'art. 1369, qui est ainsi conçu :

« Le serment sur la valeur de la chose demandée ne peut être déféré par le juge au demandeur que lorsqu'il est d'ailleurs impossible de constater autrement cette valeur.

« Le juge doit même, en ce cas, déterminer la somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment. »

122. Trois conditions sont requises pour qu'il y ait lieu à cette espèce de serment supplétoire; il faut :

1° Que la demande soit justifiée en elle-même, et la perte, que le demandeur affirme avoir éprouvée, bien établie ; cette preuve, d'ailleurs, peut se faire par tous les moyens, et même, le plus généralement, par témoins et par présomptions. — C. civ.,

2° Que la restitution de la chose qui fait l'objet de la demande,

36 i • SERMENT, § 4.

ne puisse plus avoir lieu en nature; autrement, c'est la chose elle-même qui devrait être restituée : l'action serait réelle, non personnelle;

3° Enfin, qu'il soit impossible de constater autrement la valeur de cette chose. — Demol., t. 30, n. 723.

123. Les cas les plus fréquents dans lesquels ces conditions se rencontrent sont : 1° le cas de dépôts nécessaires proprement dits, par suite d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage (G. civ., art. 1348, 1949); 2° le cas de dépôts faits par les voyageurs logeant dans une hôtellerie, assimilés aux dépôts nécessaires (art. 1348, 1932); 3° le cas où des objets que l'on prouve avoir confiés à des voituriers ont été perdus (art. 1782) ; 4° le cas de vol ou de perte d'une chose dont le propriétaire réclame la valeur. — Comp., Pothier, Des obligations, n. 930; Toullier, t. 5, n. 441 ; Larombière, t. 5, art. 1369, n. 3 ; Demol., t. 30, n. 724.

124. Il est clair que, dans tous ces cas, il n'y a généralement que le demandeur qui puisse faire connaître la valeur de la chose qu'il réclame. Aussi est-ce au demandeur lui-même que cette espèce de serment doit être déféré. — Art. 1369.

125. Pour la fixation de la somme jusqu'à concurrence de laquelle le demandeur en sera cru sur son serment (art. 1369, alin. 2, suprà, n. 121), le juge ne doit prendre en considération que la valeur véritable de la chose dont la restitution forme l'objet de la demande, et non le prix d'affection qu'elle aurait pour le demandeur, sauf à faire entrer duns son appréciation le dommage réel que le défaut de restitution en nature peut lui faire éprouver. — Pothier, loco cit.; Toullier, t. 10, n. 437; Duranton, t. 13, n. 627 et 628.

126. Si le juge ne possédait pas les éléments nécessaires pour l'évaluation qui lui est imposée par la loi, il pourrait avoir recours à une enquête par commune renommée (V. Enquête i>ar commune renommée) . — Toullier, t. 10, n. 437; Aubry et Rau, t. 8, § 768, p. 365; Larombière, t. 5, art. 1369, n. 10; Demol., t. 30, n. 728. — Comp., Laurent, t. 20, n. 302.

127. Le serment in litem ne constitue, de même que le serment supplétoire, qu'un moyen d'instruction. Il en résulte, d'une part, qu'il ne peut être référé par celui auquel il a été déféré (C- civ., 1368). Il en résulte, d'autre part, que le juge qui, en déférant un pareil serment, a fixé la somme jusqu'à concurrence de laquelle il pourrait être prêté, n'est pas lié par cette fixation, et qu'il pput en augmenter ou diminuer le chiffre si, avant la prestation du serment, l'une ou l'autre des parties lui soumet des documents de nature à motiver la modification de son premier jugement. — Aubry et Rau, loco cit. ; Laurent, t. 20, n. 304; Demol., t. 30, n. 729.

128. Le juge n'est pas lié non plus par la prestation de serment, si de nouveaux documents découverts ou retrouvés permettent au demandeur de prouver que cette somme est trop faible, ou au défendeur d'établir qu'elle est trop forte. — Demol., loco cit. — Contra, Taulier, t. 4, p. 573.