Mais, sauf ce qui a été dit ci-dessus (n. 29) quant au

tuteur, le serment de crédulité ne peut être déféré à d'autres personnes qu'aux veuve et héritiers. — Aubry et Rau, p. 189, note 23; Laurent, t. 20, n. 249; Gass., 17 juill. 1876, et les observations de l'arrêtiste (S. 77.1.47). — V. cependant en sens contraire, Larombière, t. 5, art. 1359, n. 12.

45. Le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de faits que ce soit. Il peut l'être, notamment, contre et outre le contenu aux actes authentiques, à moins pourtant qu'il ne s'agisse de faits constatés authentiquement par l'officier public et dont la force probante ne peut être attaquée que par la voie spéciale de l'inscription de faux. C'est là, en effet, une voie spéciale., et on pourrait dire solennelle, en dehors de laquelle le témoignage de l'officier public ne peut pas être mis judiciairement en question. — Demol., t. 30, n. 608: Laurent, t. 20, n. 244. — V. Faux incitent civil, n. 92. — Comp., Aubry et Rau, t. 8, § 753, p. 189.

46. Le serment peut également être déféré sur des faits honteux, illicites, par exemple sur des faits de séduction et d'attentat à la liberté de tester. — Turin, 13 avril 1808 (Dali., J. G., v° Dispos, entre-vifs et test., n. 255); Aubry et Rau, loco cit.; Demol., t. 30, n. 609; Laurent, t. 20, n. 250.

47. D'après une opinion, il pourrait l'être aussi sur des faits d'usure (Aubry et Rau, loco cit.; Bruxelles, 1er févr. 1809, Bordeaux, 10 mai 1833, Dali., /. G., v° Obligations), et quand même les faits litigieux constitueraient des délits criminels (Laurent, loco cit.). Nous croyons, au contraire, que le principe d'après lequel le serment décisoire peut être déféré sur toute espèce de contestation, cesse de recevoir son application quand le fait illicite serait de nature à faire encourir une responsabilité pénale à la partie appelée à prêter le serment {Sic, Demol., loco cit.), et surtout si le fait emportait une peine afflictive ou infamante (Sic, Delamarre et Lepoitvin, Dr. comm., t. 1, n. 242).

48. Le serment ne peut être déféré qu'autant qu'il doit, d'après la manière dont il est formulé, avoir pour résultat de terminer la contestation d'une manière définitive et absolue. Gestla définition que l'art. 1357 donne du serment décisoire, et il en résulte, comme condition essentielle, que la partie qui défère le serment doit avoir la volonté d'offrir une transaction définitive. Ainsi, ce serment ne peut être déféré sur l'un des moyens seulement de la demande ou de la défense, avec réserve de produire ultérieurement les autres. Ainsi, encore, il ne peut l'être sur les conclusions principales, avec réserve de faire valoir des conclusions subsidiaires. — Aubry et Rau, t. 8, 1 753, p. 190; Laurent, t. 20, n. 252; Demol., t. 30, n. 610; Cass., 12 mai 1852 (S. 52.1. 782); Cass., 27 avril 1853 (S. 53.1.698).

49. Le juge a un pouvoir discrétionnaire pour apprécier si le fait, sur lequel le serment est déféré, est de nature à fournir complètement la preuve qui était à faire par la partie qui l'a déféré. Son appréciation plus ou moins exacte, sur ce point, ne peut constituer qu'un mal jugé, et n'est pas susceptible d'être

déferre à la Cour de cassation. — Cass., 6 mars 1834 (S. 34.1. 756); Cass., 5 mai 1852 (S. 52.1.395); Cass., 6 fév. 1860 (S. 60.1. 337); Demol., t. 30, n. 611; Aubry et Rau, t. 8, § 753, p. 188, texte et note 20; Larombière, t. 5, art. 1359, n. 15.

50. Mais la décision du juge pourrait être déférée à la Cour suprême, si elle contenait, sur les conséquences légales du fait en question, une appréciation erronée, qui constituerait une violation ou une fausse application de quelque disposition de la loi. — Cass.. 21 juill. 1852 (S. 52.1.625); Larombière, Demolombe, Aubry et Rau, locc. citt.

51 Aux termes de l'art. 1360 du C. civ., le serment décisoire peut être déféré en tout état de cause, et encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l'exception sur laquelle il est déféré. Ce serment peut donc être déféré après le rejet de tous autres moyens invoqués à l'appui de la demande ou de l'exception; et ce, tant en instance d'appel, qu'en première instance. — Aubry et Rau, t. 8, § 753, p. 190; Larombière, t. 5, art. 1360, n. 4; Bémol., t. 30, n. 612; Laurent, t. 20, n. 257.

52. Mais peut-on d'avance, et par des conclusions subsidiaires, déférer le serment décisoire dans le cas où les moyens proposés seraient rejetés? L'affirmative ne nous parait pas douteuse, alors du moins que le serment porte sur les moyens mêmes qui forment l'objet des conclusions principales, et qu'il implique ainsi renonciation à faire valoir ultérieurement ces moyens — Pau, 3 déc. 1829 (S. .0.2.107); Nîmes, 24 mars 1852 (S. 52.2.328) ; Bastia, 12 avril 1864 (S. 64.2.89); Cass., 7 mai 1876 (Bull, civ., 1876, p. 122, n. 61); Larombière, t. 5, art. 1360, n. 6; Demol., t. 30, n. 617 et suiv.; Aubry et Rau, loc. cit., texte et note 30; Laurent, loc. cit.

53. D'après l'opinion contraire, enseignée par quelques auteurs et consacrée par un certain nombre d'arrêts, un serment déféré subsidiairement serait supplétoire et non décisoire (Sic : Merlin, Réi>-, v° Serment, § 2, art. 2, n. 7, et Quest. de droit, verb. eod., | 4; Toullier, t. 10, n. 404 et 405; Favard, Rép., v* Serment. sect. 3, § 2, n. 6; Cass., 30 oct. 1810, S. 11.1.38; Cass., 7 now 1838, S. 3H.1.875; Douai, 30 janv. 1855, S. 55.2.247; Bordeaux, 23 août 1871, S. 71.2.273). Ces auteurs et ces arrêts semblent admettre qu'un serment ne peut être regardé comme litis-décisoire, qu autant que celui qui le défère en fait uniquement dépendre la décision de la contestation.

54. Mais cette idée, disent avec raison MM. Aubry et Rau (loc. cil ), ne paraît pas exacte. Si l'art. 1357 définit le serment litis-décisoire celui qu'une partie défère a l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause, ce n'est point en ce sens que le serment doive être Y unique moyen que propose celui qui le défère, mais en ce sens que la délation doit avoir pour résultat de terminer nécessairement et irrévocablement le litige, en enlevant à celui dont elle émane toute possibilité de remettre ultérieurement en question, une fois le serment prêté, le fait qui en forme

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l'objet. Les mêmes auteurs font observer, avec non moins de raison, que la doctrine que nous combattons paraît contraire au texte de l'art. 1360, d'après lequel le serment peut être déféré en tout état de cause. Ces termes, en effet, indiquent que le serment est une ressource extrême à laquelle les parties sont autorisées à recourir, quand elles ont inutilement proposé d'autres moyens.

55. Il est bien entendu, d'ailleurs, que lorsqu'un serment proposé subsidiairement, porte sur des moyens distincts de ceux qui forment l'objet des conclusions principales, et que, d'après les termes dans lesquels il est conçu, il n'emporte pas nécessairement renonciation à ces derniers moyens, il ne saurait plus être considéré comme litis-décisoire. Un tel serment ne constitue qu'un serment supplétoire, de telle sorte que le juge ne serait ni tenu de l'imposer, ni même autorisé à le faire en debors des circonstances prévues par l'art. 1367 (Y. infrà, n. 93 et suiv.), et que la prestation d'un pareil serment ne formerait pas obstacle à la recevabilité de l'appel interjeté par la partie à la demande de laquelle il aurait été déféré. — Aubiy et Rau, p. 191. — V. dans ce sens : Colmar, 5 fév. 1834 (S. 35.2.143); Colmar, 7 mars 1835 (S. 35.2.415); Gass., 12 nov. 1835 (S. 36.1.923); Gass., 15 mars 1852 (S. 52.1.324); Grenoble, 17 déc. 1858 (S. 59.2.433).

58. La jurisprudence reconnaît aux tribunaux une sorte de pouvoir discrétionnaire, en vertu duquel ils seraient autorisés à rejeter le serment comme inutile et sans objet, lorsque les faits, soit allégués, soit contestés par la partie qui le défère, se trouvent d'ores et déjà, les uns, démentis par leur invraisemblance ou par les documents de la cause, les autres, justifiés par les preuves produites au procès. — Sic : Gass., 23 avril 1829 (S. 29.1,366)] Bordeaux, 19 janv. 1830 (S. 32.2.165); Cass., 15 fév. 1832 (S. 32. 1.750); Limoges, 10 mai 1845 (S. 46.2.73); Cass., 16 août 1856 (S. 58.1.669) ; Agen, 8 déc. 1858 (S. 59.2.15;; Cass., 1er mars 1859 (S. 59.1.329); 6 fév. 1860 (S. 60. i. 337); Chambérv. 22 mars 1x61 (S. 62.2.32); Gass., 11 nov. 1861 (S. 63.1.151); 17 mars 1862 S. 62.1.507;; 17 nov. 1863 (S. 64.1.49); 19 avril 1870 (S. 72.1.420); Dijon, 24 juill. 1874 (S. 74.2.240); Gass., 27 juill. 1875 [S. 75.1. 414). — En ce sens, Toullier, t. 10, n. 404; Massé et Vergé, t. 3, | 608, note 16.

5H . Mois cette jurisprudence ne saurait se justifier en théorie. En autorisant la délation du serment dans toute espèce de contestation et en tout état de cause, la loi attribue une faculté à la partie et non au juge. Dès lors, subordonner à l'arbitrage du juge l'exercice d'une faculté que les parties tiennent directement de la loi elle-même, c'est dénaturer le caractère du serment litis-décisoire. Il faut donc décider que, lorsque le serment est valablement déféré, le jug est. en général, tenu de l'admettre. — Sic, Baslia, 12 avril 1864 (S. 64.2.189). — En ce sens, Boncenne, t. 2, n 494; Biocbe, v° S-vuent, n. 40; Bonnier, n. 413; Devilleneuve, S. 38. 1.875; Marcadé, n. 2; Larombière, art. 1361, n. 6: ZacharisB, édit. Massé et Vergé, loc. cit.; Aubry et Rai*, t. 8, § 753, p. 191 ; Alp. Giraud, Ileo. oit., t. 25, p. 218: Krug-Basse, Office du juge, n. 66; Demol., t. 30, n. 614 et suiv. ; Laurent, t. 30, n. 258 et s.

58 ... A moins toutefois que le serment ne soit déféré sur un fait d'une telle invraisemblance que le juge ne saurait le prendre au sérieux. — Même arrêt. — Suivant Larombière, n. 7, et Aubry et Rau, page 192, note 33, le juge peut également refuser le serment qui n'est déféré que par esprit de vexation. Mais cette restriction à la doctrine exprimée au numéro ci-dessus est combattue par Demolombe, n. 615, et Laurent, n. 261.

59. Aux termes de l'art. 1361 : a Celui auquel le serment est déféré, qui le refuse ou ne consent pas à le référer à son adversaire, ou l'adversaire à qui il a été déféré et qui le refuse, doit succomber dans sa demande ou dans son exception. »

60. L'art. 1362 ajoute : « Le serment ne peut être référé quand le fait qui en est l'objet n'est point celui des deux parties, mais est purement personnel à celui auquel le serment avait été déféré. »

61. Il résulte de ces dispositions que la partie à laquelle le serment litis-décisoire a été valablement déféré, est tenue, en principe, de le prêter; qu'elle peut cependant, lorsqu'il s'agit de faits qui lui sont communs avec sa partie adverse ou avec l'auteur de celle-ci, se soustraire à cette obligation, en référant à son adversaire le serment qu'il lui a déféré, ou en lui déférant, sur la connaissance du fait qui en forme l'objet, un serment de crédulité. — Duranton, t. 13, n. 596; Larombière, t. 5, art. 1362, n. 2: Aubry et Rau, t. 8, | 753, p. 193.

6£. La partie à laquelle le serment a été référé, ne peut, à son tour, le référer à son adversaire. — Potbier, Des oblig., n. 822, Larombière, t. 5, art, 1361, n. 3; Aubry et Rau, loc. cit.

63. Pour que le serment produise les effets que la loi y attache, il faut qu'il soit prêté dans les termes de sa délation. — Cass.. 8 juin 1863 (S. 63.1.437).

64. Il est toutefois permis à la partie à laquelle il est déféré, d'y apporter des modifications qui seraient sans influence sur la décision du litige. Jugé, dans ce sens, que celui à qui le serment décisoire est déféré sur la question de savoir si une somme a été versée en valeurs déterminées, et qui offre de prêter serment que la somme a été versée, sans vouloir étendre ce serment à la nature des valeurs, ne peut être considéré comme ayant refusé le serment, lorsque d'ailleurs la nature des valeurs est indifférente. — Cass., 18 août 1830 (S. 30.1.402). — V. Laurent, t. 20, n. 265 et suiv.

65. La partie à laquelle le serment est déféré est aussi admise à demander le changement des termes dans lesquels le serment est conçu, lorsque ces termes sont ambigus et captieux. Enfin, elle peut même, en avouant le fait principal sur lequel porte le serment, ajouter à son aveu des circonstances accessoires de nature à modifier ou à neutraliser les conséquences qui découleraient de ce fait, et exiger que le serment ne porte que sur ces circonstances. Ces diverses facultés peuvent s'exercer même après le jugement qui a imposé le serment, tant que ce jugement n'est point passé en force de chose jugée. — Toullier, t. 1, n. 396;

Bonnier, t. 1, n. 424; Larombière, t. 5, art. 1363, n. 2; Aubry et Rau, loco cit., texte et note 38; Cass., 18 janv. 1813 (S. 13.1. 104).

66. Il a même été jugé que le serment prêté en ces termes par un créancier auquel il a été déféré par le débiteur sur l'existence de payements : je ne me rappelle pas, est valable et décide le litige, de la même manière que si la réponse avait été négative. — Besançon, 1er fév. 1856 (S. 56.2.95).

6*7. Mais cette décision ne nous paraît pas devoir être suivie. Celui qui ne se rappelle pas n'affirme point et ne nie point; donc il ne fait pas de serment décisoire.— Sic : Laurent, t. 20, n. 260; Bruxelles, 22 fév. 1819 (Pasicrisie belge, 1819, p. 328); Cass., 8 juin 1863 (S. 63.1.437). — Cornp., Aubry et Rau, t. 8, § 753, p. 195, texte et note 44; Demol., t. 30, n. 650 et 651 ; Larombière, t. 5, art. 1363, n. 3.

68. La délation de serment n'est point, par elle-même, irrévocable. Le serment déféré ou référé peut être rétracté tant qu'il n'a pas été accepté II ne peut plus l'être après acceptation, à moins que sa délaùon n'ait élé la suite de violences, ou qu'elle n'ait été provoquée par le dcl de la partie adverse. — G. civ., art. 1364; Aubry et Rau, p. 193. — V. infrà, n. 82.

69. La loi n'a soumis à aucune forme particulière la rétractation du serment. L'appel émis par la partie qui a déféré ou référé un serment, du jugement par lequel il a été imposé, en emporte virtuellement la rétractation. — Cass., 3 mai 1876 (S. 76. 1 .216); Aubrv et Rau, loco cit.; Demol., t. 30, n. 632; Larombière, t. 5, art. 1364, n. 4. — Comp., Laurent, t. 20, n. 263.

70. Celui qui, après avoir déféré le serment décisoire à son adversaire, a déclaré se rétracter avant que celui-ci eût accepté de le prêter, ne peut plus le lui déférer de nouveau. — L. 11, C. de Rébus creditis et jurejurando ; Pothier, Oblig., n. 916; Duranton, t. 13, n. 597; Demol., t. 30, n. 634. — Conirà : Toullier, t. 10, n. 367 ; Carré et Chauveau, Quest. 508; Aubry et Rau, t. 8, | 753, p. 193 et 194, texte et note 40.

71. Cependant, si la partie qui a déféré le serment ne s'était rétractée que pour mieux en préciser les termes, rien ne s'opposerait à une seconde délation de serment. — Larombière, t. 5, art. 1364, n. 3.

72. Aux termes de l'art. 1361, C. civ. (suprà, n. 59), celui qui refuse de prêter le serment à lui déféré et qui ne veut ou qui ne peut le référer à son adversaire, doit succomber dans sa demande ou dans son exception, en tant que l'admission en était subordonnée à la prestation de serment. Il en ejt de même de celui qui refuse de prêter un serment qui lui a été régulièrement référé.

73. Le refus de prêter un serment ne profite, en général, qu'à la partie qui l'a déféré et à ses héritiers ou ayants cause. — Arg., art. 1365, alin. 1 ; Aubry et Uau, t. 8, § 753, p. 194.

74. Ainsi, le refus de serment de l'un des créanciers solidaires

ne profite au débiteur que pour la part de ce créancier, sans nuire aux autres. Réciproquement, le refus de serment de l'un des codébiteurs solidaires n'a d'effet que pour la part de celui-ci, et ne peut être opposé aux autres. — Aubry et Rau, loco cit.; Demol., t. 30, n. 682 et 684.

75. Ainsi encore, le refus de serment du débiteur principal ne nuit pas à la caution. — Aubry et Rau, loco cit.; Demol., t. 30, n. 685 ; Duranton, t. 13, n. (305 ; Larombière, t. 5, art. 1365, n. 8. — V. cepen iant, en sens contraire : Ponsot, Du cautionnement, n. 560; Troplong, Du cautionnement, n. 513.

76. Mais, par exception à la règle ci-dessus posée, le refus par le débiteur de prêter un serment déféré par l'un des créanciers solidaires profite à tous les autres créanciers; et le refus par le créancier de prêter le serment déféré par l'un des codébiteurs solidaires, profite à tous les autres débiteurs. — Arg., art. 1365, alin. 4. — Aubry et Rau, loco cit.; Demol., t. 683.

77. Lorsque, de plusieurs personnes auxquelles le serment a été déféré ou référé, l'un refuse de le prêter, son refus ne saurait priver les autres du bénéfice du jugement qui en a ordonné la prestation. — Aubry et Rau, t. 5, art. 1361, n. 4; Larombière, t. 5, art. 1361, n. 4; Colmar, 5 mai 1819 (S. 20.2.213).

78. Lorsqu'une partie à laquelle un serment a été déféré, vient à décéder avant de l'avoir prêté, l'affirmation ne peut être réputé faite, quand même cette partie aurait acquiescé au jugement qui lui a déféré le serment : dans ce cas, les choses rentrent dans le même état qu'avant la délation du serment. — Caen, 20 janv. 1846 (S. 46.2.499). — En ce sens, Dumoulin, L. 3, C. de Jure jur. ; le Praticien f'r., t. 1er, p. 388; Carré, q. 511 ; Thomine- Desmazures, t. 1, n. 136; Chauveau, sur Carré, loc. cit.; Rodière, Camp, et pr. civ., t. 1, p. 469; Delamarre et Lepoitvin, Dr. comm., t. 1, n. 249; Nouguier, Trib. de comm., t. 3, n. 62; Ronnier, n. 425; Marcadé, art. 1364, n. 2; Larombière, id., n. 7; Massé et Vergé, note 23; Aubry et Rau, t. 8, § 753, p. 195; Demol., t. 30, n. 639 et suiv.; Laurent, t. 20, n. 295; Dutruc, Suppl. aux Lois de la proc. de Carré et Chauveau, t. 4, v° Serment, n. 47. — V. cependant, en sens contraire, Toullier, 1. 10, n. 385 ; Boncenne, t. 2, p. 514.

79. Il en est de même lorsque la partie à laquelle un serment a été déféré se trouve physiquement incapable de le prêter à raison de son état de maladie : la délation du serment doit être réputée non avenue. — Dutruc, n. 48. .

80. La prestation du serment litis-décisoire déféré ou référé réalise 1 accomplissement de la condition sous laquelle le contrat de transaction a été formé entre les parties. Ce contrat est donc devenu, par l'effet de la condition accomplie, définitif et irrévocable. Aussi, aux termes de l'art. 1363 du C. civ. : « Lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point recevable à en prouver la fausseté. »

81 . Il en résulte que, lorsqu'une partie a déféré à son adversaire le serment décisoire sur la vérité d'un fait énoncé dans un

acte, et que ce serment a été prêté sans opposition, cette partie n'est plus recevable à s'inscrire en faux contre l'acte : ce serait là l'admettre à prouver indirectement la fausseté du serment. — Colmar, 23 avril 1827 (S. 28.2.176).— Sic : Chauveau, sur Carré, t. 2, p. 306, sur l'art. 218; Larombière, n. 7; Aubry et Rau, t. 8, §753, note 46; Demol., t. 30, n. 663.

8£. Cependant, on peut se faire restituer contre le serment décisoire, en prouvant que c'est par le dol de celui qui l'a prêté que l'on a été entraîné à le lui déférer. — Pothier, n. 919; Delaporte, t. 5, p. 349; Toullier, t. 10, n. 390; Bonnier, n. 416; Marcadé, art. 1363, n. 3; Larombière, n. 9; Zachariœ, édit. Massé et Vergé, t. 3, § 608, note 28; Aubry et Rau, note 47; Colmet de Santerre, t. 5, n. 339 bis I; Demol., t. 30, n. 665. — V. aussi Duranton, t. 13, n. 601. — En sens contraire, Taulier, t. 4, p. 575.

83. Quel que soit le résultat de la poursuite criminelle dirigée contre l'auteur d'un faux serment en matière civile, celui qui a perdu son procès par suite du faux serment, ne peut jamais revenir contre le jugement, ni obtenir de dommages-intérêts quelconques contre l'accusé : la cbose jugée au civil reste dans tous les cas irréfragable, la poursuite criminelle ayant exclusivement pour objet l'intérêt de la société. — Cass., 21 août 1834 (S. 35.1. 119). — Sic, Delamarre et Lepoitvin, Dr. comm., t. 1, n. 253.

84. Par suite, celui qui a déféré le serment décisoire, n'est pas recevable à se porter partie civile sur l'action criminelle, dirigée par le ministère public contre ce dernier pour faux serment. — Cass., 7 juill. 1843 (S. 44.1.36). — Sic : Bonnier, n. 426; Marcadé, art. 1363, n. 3; Larombière, n. 7; Massé et Vergé, note 29; Aubry et Rau, note 45; Colmet de Santerres t. 5, n. 339 bis III; Demol., t. 30. n. 661 et 662. — Contra, Duranton, t. 13, n. 600.

85. La fausseté reconnue du serment prêté ne peut même pas être le fondement d'une action en dommages-intérêts. — Delamarre et Lepoitvin, t. 1, n. 253.

8G. En matière de discipline, est inapplicable la règle d'après laquelle un serment décisoire ayant été prêté régulièrement, la fausseté n'en peut plus être établie. Ainsi, le ministère public, exerçant des poursuites disciplinaires contre un notaire, est recevable à demander à prouver par témoins la fausseté d'un serment décisoire qui a été prêté par ce notaire dans une instance engagée entre lui et un tiers. — Angers, 14 nov. 1855 (S. 56.2. 495).

8 7. La prestation d'un serment litis-décisoire ne peut être opposée qu'à la partie qui l'a déféré, à ses héritiers ou ayants cause. Il en est ainsi même du serment déféré par l'un des créanciers solidaires, en ce sens que le débiteur n'est libéré que pour la part de ce créancier. — C. civ., art. 1365, alin. 1 et 2.

88. Réciproquement, la prestation d'un serment ne profite qu'à la partie qui l'a prêté, et à ses héritiers ou ayants cause.