DES SERVITUDES ÉTABLIES PAR LA LOI

125. Les servitudes établies par la loi ont pour objet l'utilité publique ou communale, ou l'utilité des particuliers. — C. civ., art. 649.

Section I.

Des servitudes d'utilité publique ou communale (Renvois).

126. L'art. 650 du C. civ. mentionne, par forme d'exemple et de renvoi, quelques-unes de ces servitudes. Ce sont, dit cet article, celles qui ont pour objet le marchepied le long des rivières navigables ou flottables, la construction ou réparation des chemins et autres ouvrages publics ou communaux.

127. Au premier rang de ces servitudes se placent celles que l'on désigne sous le nom de Servitudes militaires, et qui sont imposées, dans l'intérêt des places de guerre et des postes militaires, sur les fonds compris dans les différentes zones tracées autour de ces places et de ces postes. — V. Servitudes militaires.

128. Une seconde classe renferme les servitudes d'utilité publique établies, dans l'intérêt de la conservation des bois et forêts soumis au régime forestier, sur les fonds avoisinants (C. for., art. 151 à 158; Ord. réglementaire pour l'exécution de ce Code, art. 177 à 180). — V. Forêts, n. 151 et suiv.

129. Sous une troisième catégorie, se rangent les servitudes qui sont relatives à la voirie terrestre ou fluviale. Cette catégorie comprend notamment :

1° La servitude relative aux arbres plantés sur le sol des grandes routes, et aux plantations d'arbres le long des chemins vicinaux. — V. Arbres, n. 28 et suiv. :

2° Les servitudes établies pour la sûreté et la conservation des chemins de fer. — V. Chemin de fer, n. 28 et suiv. ;

3° La servitude de passage, connue sous la dénomination de marchepied ou chemin de halage, dont sont grevés les fonds rive-

SERVITUDES, Cbap. 2. 421

rains de fleuves ou rivières navigables ou flottables. — V. Chemins de halage;

4° Enfin les servitudes imposées, dans l'intérêt du flottage, aux usines établies sur les cours d'eau où il se pratique, et aux fonds riverains de ces cours d'eau. — V. Cours d'eau, Flottage.

129 bis. On range souvent aussi sous le titre de Servitudes d'utilité publique, certaines limitations apportées, dans un intérêt public, à l'exercice du droit de propriété. On les trouvera énuniérées v° Propriété, n. 57 et suiv., avec l'indication des différents endroits de cet ouvrage où se trouvent traitées les questions qui s'y réfèrent.

129 ter. Les servitudes d'utilité publique ne donnent pas droit par elles-mêmes, et en l'absence d'une disposition formelle, à une indemnité. — Gass., 8 mai 1876 (S. 76.1.339, D.P. 76.1. 252, /. P. 76.837); Demol., t. 11, n. 304.

Section II.

Des servitudes légales d'utilité privée.

130. La loi assujettit les propriétaires à différentes obligations, l'un à l'égard de l'autre, indépendamment de toute convention (art. 651). Partie de ces obligations est réglée par les lois sur la police rurale (L. 28 sept. -6 oct. 1791) ; les autres sont relatives au mur et au fossé mitoyens, au cas où il y a lieu à contremur, aux vues sur la propriété du voisin, à l'égout des toits, aux droits de passage (art. 652).

§ 1er. — De la mitoyenneté des murs, fossés et haies. — De la distance des plantations et ouvrages. — Des vues sur la propriété du voisin. — De l'égout des toits.

131 . Toutes ces questions relatives à la mitoyenneté des murs, des fossés et des haies, et aux vues sur la propriété du voisin, et à la clôture forcée ont été traitées aux mots : Mitoyenneté, Servitudes, Vues, ainsi qu'aux mots Haie et Fossé. Nous nous contentons donc de renvoyer à ces mots.

132. Néanmoins, comme la loi du 20 août 1881 a remanié les art. 666 à 673, relatifs à la mitoyenneté des clôtures et aux plantations, il importe de reproduire ces dispositions nouvelles, en indiquant quelles dérogations elles ont apportées aux anciens textes. Aux termes du nouvel art. 606, « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu'il n'y ait qu'un seul des héritages en état de clôture, ou s'il y a titre, prescription ou marque contraire ». La première partie de cet article étend à tous ces modes de clôture, c'est-à-dire aux haies sèches, treillages, palissades, etc., la présomption de mitoyenneté limitée autrefois aux fossés et aux haies; et, en outre, tranche, dans le sens de la négative, la question, autrefois controversée, de savoir si la présomption de mitoyenneté d'un fossé ou d'une haie

122 SERVITUDES, Chap. 2.

se trouvait détruite par la possession annale, reconnue en faveur de l'un des deux propriétaires riverains. Au reste, la jurisprudence et la doctrine admettaient déjà qu'une semblable possession ne portait aucune atteinte à la présomption de mitoyenneté. — Douai, lofév. 1836 (S. 37. 2.1 16) ; Poitiers, 2 i juin 1836 (S. 37. 2.116); Gass., 13 déc. 1836 (S. 37.1.215); 17 janv. 1838 (S. 38.1. 123); Demol., t. 11, n. 456; Déniante, t. 2, n. 521 bis; Aubry et Rau, t. 2, § 222, texte et note 71 ; Laurent, t. 7, n. 572 ; V. v° Fossé, n. 6.

133. Les paragraphes 2 et 3 du nouvel art. 666 reproduisent les dispositions ainsi conçues des anciens art. 667 et 668 : « Pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d'un côté seulement du fossé. Le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve ». — V. v° Fossé, n. 3 et suiv.

liS4. Le nouvel art. 667 dispose que la clôture mitoyenne doit être entretenue à frais commun, mais que le voisin peut se soustraire à cette obligation en renonçant à la mitoyenneté. Il étend ainsi à tous les modes de clôture l'obligation d'entretien à frais communs, qui- n'était autrefois édictée formellement que pour les fossés par l'ancien art. 669, et consacre la faculté de se décharger de l'obligation d'entretien au moyen de l'abandon du droit de mitoyenneté. Cette faculté était, au reste, déjà généralement reconnue. — En ce qui concerne les fossés : Demol., t. 11, n. 461 ; Aubry et Rau, t. 2, p. 434; Laurent, t. 7, n, 575; V. suprâ, v° Fossé, n° 16. — En ce qui concerne les haies : Nancy, 7 fév. 1875 (S. 75.2.175); Demol., n. 478; Aubry et Rau, p. 435; Laurent, n. 582 ; V. suprà, v° Haie, n. 17. — Puis notre article établit une exception à la faculté d'abandon, pour le cas où le fossé sert habituellement à l'écoulement des eaux.

135. Les dispositions des art. 668 et 669 sont nouvelles. Elles sont ainsi conçues : « Le voisin, dont l'héritage joint un fossé ou une haie non mitoyens, ne peut contraindre le propriétaire de ce fossé ou de cette haie à lui céder la mitoyenneté. Le copropriétaire d'une haie mitoyenne peut la détruire jusqu'à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite. La même règle est applicable au copropriétaire d'un fossé mitoyen qui ne sert qu'à la clôture ». Art. 6G8. Cet article tranche deux questions autreiois controversées (V. v° Haie, n. 15). L'art. 669 décide que « tant que dure la mitoyenneté de la haie, les produits en appartiennent aux propriétaires par moitié ».

130. L'ancien art. 673 est remplacé pur l'art. 670, ainsi conçu : « Les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie. Les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens. Lorsqu'ils meurent, ou lorsqu'ils sont coupés ou arrachés, ces arbres sont partagés par moitié. Les fruits sont recueillis à frais communs et partagés aussi par moitié, soit qu'ils tombent naturellement, soit que la chute en ait été provoquée, soit qu'ils aient été cueillis. Chaque propriétaire a le droit d'exiger que les arbres mitoyens soient arrachés ». — V. supra, v° Arbres.

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137. 11 n'est permis d'avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes, près de la limite de la propriété voisine, qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus, et à défaut de règlements et usages, qu'à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d'un demi-mètre pour les autres plantations. Les arbres, arbustes et arbrisseaux, de toute espèce, peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l'on soit tenu d'observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur. Si ce mur n'est pas mitoyen, le propriétaire seul a le droit d'y appuyer ses espaliers. La principale innovation introduite par cet article est la suppression de la distinction entre les arbres à haute et basse tige, en tant qu'elle était fondée sur l'essence des arbres; il n'y a plus à considérer que leur hauteur. Ainsi disparaissent les difficultés qui s'étaient élevées sur le point de savoir quels arbres devaient être considérés comme étant de haute et de basse tige, et sur le point de savoir si la distance prescrite pour les arbres de haute tige, devait être observée même pour les arbres coupés périodiquement, et tenus a hauteur d'arbres de basse tige. Ainsi se trouve encore tranchée la question de savoir s'il fallait distinguer les arbres venus par l'effet de semis naturels, et ceux plantés de main d'homme, et si la disposition de l'ancien art. 671 n'était applicable qu'à ces derniers. — V. suprà, v° Arbres.

138. Aux termes du nouvel art. 672 : le voisin peut exiger que les arbres, arbrisseaux et arbustes, plantés à une distance moindre que la distance légale, soient arrachés ou réduits à la hauteur déterminée dans l'article précédent, à moins qu'il n'y ait titre, destination du père de famille ou prescription trentenaire. Si les arbres meurent ou s'ils sont coupés ou arrachés, le voisin ne peut les remplacer qu'en observant les distances légales. Cet article apporte des modifications importantes à l'ancien art. 672. Il donne à celui qui a des arbres de plus de deux mètres de hauteur, plantés à moins de deux mètres, mais à plus de cinquante centimètres du voisin, le droit de conserver ces arbres en les réduisant à la hauteur de deux mètres. Il déclare expressément, ce qui était déjà admis, que le propriétaire peut conserver intacts les arbres qui ne sont pas à la distance légale, s'il y a titre, destination du père de famille ou prescription trentenaire. Enfin, il tranche une question fort controversée dans la doctrine : celle de savoir si celui qui a acquis par prescription ou par destination du père de famille le droit de conserver des arbres qui ne sont pas à la distance légale, peut les remplacer par d'autres sans observer cette distance. La jurisprudence s'était prononcée pour la négative, qui est définitivement consacrée par ce nouvel article.

139. Celui sur la propriété duquel avancent les branches des arbres du voisin, peut contraindre celui-ci à les couper. Les fruits tombés naturellement de ces branches lui appartiennent. Si ce sont

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les racines qui avancent sur son héritage, il a le droit de les y couper lui-même. Le droit de couper les racines ou de faire couper les branches est imprescriptible. — Art. 673. Cet article contient deux dispositions nouvelles : l'une relative aux fruits, l'autre concernant l'imprescriptibilité du droit de couper les racines et de faire couper les branches; cette disposition tranche dans le sens de la jurisprudence la controverse qui existait sur ce point. — V. suprà, v° Arbres.

140. Quand les différents étages d'une maison appartiennent à divers propriétaires, la loi détermine le mode suivant lequel doivent être faites les réparations et reconstructions, s'il n'est pas réglé par les titres de propriété. — V. vis Etage, Escalier.

141. La loi exige que la plantation des arbres et haies vives soit faite à une certaine distance des fonds voisins (V. vis Arbres, Haies), et de même que certains ouvrages ne soient faits que sous certaines conditions, afin d'éviter de nuire au voisin. — V. v° Mitoyenneté, n. 81 et suiv.

112. Tout propriétaire doit établir ses toits de manière que les eaux s'écoulent sur son terrain ou sur la voie publique ; il ne peut les faire verser sur le fonds de son voisin. — Art. 681. C'est là une application du principe de droit commun qui interdit d'envoyer sur le fonds voisin ce qui n'y arrive pas naturellement.

143. Mais le propriétaire d'un bâtiment dont la toiture dépasse le parement du mur n'est pas légalement présumé propriétaire du terrain sur lequel la toiture de son bâtiment formant saillie déverse les eaux pluviales. On ne saurait admettre en sa faveur qu'une présomption de fait, susceptible d'être combattue par d'autres présomptions de même nature, et, à plus forte raison, par une possession annale ou trentenaire. — Limoges, 26 déc. 1839 (/. P. 40.2.160) ; Cass., 28 juill. 1851 (S. 51.1.600, D.P. 51. 1.184); Paris, 24 août 1864 (S. 64.2.301) ; Demol., n. 593; Perrin et Rendu, n. 1685 ; Aubry et Rau, t. 2, p. 185, § 192, texte et note 17 ; Laurent, t. 8, n. 72. — Contra : Amiens, 20 fév. 1840 (S. 51.1.601, ad notant) ; Pardessus, t. 1, n. 214; Taulier, t. 2, p. 421; Daviel, t. 3, n. 943; Comp., Caen, 28 mai 1867 (S. 69.2. 23); Cass., 28 fév. 1872 (S. 72.1.240, D.P. 72.1.144); V. suprà, v° Égout.

§ 2. — Du droit de passage.

144. Les art. 682 à 685 ont été modifiés par la loi du 20 août 1881. Aux termes du nouvel art. 682, le propriétaire dont les fonds sont enclavés, et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante pour l'exploitation, soit agricole, soit industrielle de sa propriété, peut réclamer un passage sur les fonds de ses voisins, à la charge d'une indemnité proportionnelle au dommage qu'il peut occasionner. Ce texte a consacré deux solutions déjà admises par la jurisprudence et la doctrine. Il dispose, en effet, que le fonds qui n'a qu'une issue insuffisante doit être considéré comme enclavé et que le passage peut être ré-

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clamé pour une exploitation industrielle, aussi bien que pour une exploitation agricole.

145. Les dispositions de l'art. 682, ne concernent que le propriétaire ou celui qui a un droit réel sur le fonds prétendu enclavé. Le fermier, notamment, n'est pas recevable à réclamer le droit de passage contre les propriétaires voisins, et ne peut que s'adresser au bailleur pour que celui-ci le fasse jouir en lui procurant les issues nécessaires. — Cass., 16 juin 1880 (S. 80.1.456, /. P. 80.1146, D.P. 80.1.428); Demol., 1. 12, n. 600; Aubry et Rau, t. 3, p. 26, § 243, texte et note 2 ; Laurent, t. 8, n. 75.

146. Un fonds doit être considéré comme enclavé, non seulement quand le passage est impossible sans passer sur un fonds voisin, mais encore quand le passage ne peut avoir lieu en raison de certaines difficultés ou de certaines circonstances. Ainsi, l'on admet qu'il y a enclave quand le terrain est séparé d'un chemin public par un cours d'eau sur lequel il n'existe ni pont, ni bac — Amiens, 19 mars 1824 (S. chr.) ; Cass., 31 juill. 1844 (S. 44.1. 845); Angers, 14 janv. 1847 (S. 47.2.250); Merlin, Rép., v° Voisinage, § 4, n. 4; Demol., n. 609; Aubry et Rau, t. 3, p. 26, §243; quand l'issue ne peut être rendue praticable qu'au moyen de travaux hors de proportion avec la valeur du fonds. — Cass., 14 avril 1852 (D.P. 52.1.164); Gaen, 16 mars 1861 (D.P. 61.2. 167 ; quand l'issue a lieu sur un torrent qui n'offre en tout temps qu'un passage très incommode, s'il e^ impraticable une partie de l'année — Bastia, 2 aoûtl854 (S. 54.2.573) ; enfin, même quand le terrain communique à un chemin, si ce chemin est impraticable, ou si, à raison du mode d'exploitation adopté, l'accès des chemins publics situés à proximité est impossible à moins de dépenses excessives. — Cass., 7 mai 1879 (S. 80.1.73, D.P. 79.1. 460).

147. Mais le fonds ne peut être réputé enclavé, par le seul fait que le passage qui y donne accès présente des difficultés ; c'est aux tribunaux, en pareil cas, que revient le droit d'apprécier si le passage est suffisant, ou si les travaux nécessaires pour assurer ce passage sont faciles à exécuter et peu dispendieux. — Cass., 31 mai 1825 (S. ch.); Rouen, 26 juin 1835 (S. 36.2.87) ; Cass., 4 juin 1866 (S. 67.1.209); 13 juill. 1880 (S. 81.1.72, J. P. 80.151, D.P. 80.1.456); Delvincourt, t. 1, p. 389; Toullier, t. 3, n. 547; Pardessus, t. 1, n. 218; Duranton, t. 5, n. 417; Solon, n. 318 et 319; Demol., n. 608; Fournel, Du voisinage, t. 2, p. 103; Perrin et Rendu, Dict. des constr., n. 3092, Massé et Vergé, t. 2, | 351, note 1; Aubry et Rau, t. 3, p. 26, § 243; Laurent, t. 8, n. 80.

148. Ainsi, on ne peut considérer comme suffisants pour constituer l'enclave, ces inconvénients accidentels ou faciles à faire disparaître que présente une issue sur une voie publique. Spécialement, quand le fonds communique avec la voie publique par un ancien ravin, converti en voie de communication ouverte à tous, d'où les eaux, en cas de mauvais temps, ne lardent pas à

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s'écouler, et qui serait mise à peu de frais en état satisfaisant de viabilité. — Cass., 13 juill. 1880 (S. 81.1.72, D.P. 80.1.456).

149. De même, il u'y a pas enclave quand le fonds accède à un chemin qui n'est impraticable que dans une très minime partie de son parcours, et seulement par suite du défaut d'entretien, et que la réparation du chemin serait moins onéreuse que l'établissement du passage — Rennes, 31 janv. 1880 (S. 81.2.00, D.P. 80.2.205), quand le fonds a issue sur une rivière et qu'il peut être exploité par bateaux, sans difficultés ni dépenses excessives—Paris, 17 juin 1873 (S. 74.2.119, D.P. 73.1.107), ou encore si le cours d'eau qui le sépare de la voie publique est guéable en tout temps. — Cass., 30 avril 1855 (S. 55.1.736, D.P. 55.1.58); Aubry et Rau, t. 3, p. 26, § 243; Marcadé, sur l'art. 682, n. 1 ; Laurent, t. 8, n. 79.

150. Au reste, la servitude de passage peut être modifiée et étendue dans son exercice, sauf indemnité, si, par suite d'une nouvelle destination donnée au fonds enclavé, et son changement d'exploitation, le passage existant se trouve insuffisant pour les besoins de l'exploitation nouvelle. — Cass., 8 juin 1836 (S. 36.1. 453); Caen, 16 avril 1859 (S. 59.2.652, D.P. 59.2.199); Solon, n. 330; Demol., t. 12, n. 61 1 ; Déniante, t. 2, n. 537 bis, 2; Perrin et Rendu, n. 3103; Âubry et Rau, t. 3, p. 77, § 213; Laurent, t. 8, n. 91.

151. La servitude de passage est imposée à tous les fonds voisins de l'héritage enclavé, quelles que soient d'ailleurs hi nature physique de ces fonds et leur condition juridique. Ainsi, les enclos tenant ou non aux habitations, tels que parcs, cours et jardins, y sont soumis aussi bien que les terrains ordinaires non clos (Demol., t. 12, n. 615; Aûbry et Rau, t. 3, p. 28, f 642 ; Laurent, n. 92). Ainsi, encore, y sont soumis tous les immeubles, qu'ils soient inaliénables ou imprescriptibles, et notamment les propriétés domaniales — Cass. , 1er déc. 1845 (S. 46.2.128), et ce!h< dépendant du domaine public. — Montpellier, 18 janv. 1865, sous Cass., 11 nov. 1867 (S. 68.1.30); Laurent, Icc. cit. — Conlrà, Aubry et Rau, loc. cil.

153. Toutefois, si l'enclave résulte de la division d'un fonds, par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes. Néanmoins, dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divi l'art. 682 resterait applicable (art. 684). Ce texte, entièrement nouveau, a consacré une solution admise par la jurisprudence et les auteurs, antérieurement à la loi de 1881.

153. La loi n'accordant au propriétaire d'un fonds enclavé le droit de passer sur les fonds voisins, qu'à raison de la nécessite résultant de l'enclave, ce droit ne peut plus être réclamé, lorsque l'enclave vient à cesser, soit par l'établissement d'un chemin, soit parla réunion du fonds originairement enclavé à un héritage communiquant à la voie publique; et cela, que le passage ait été exercé pendant plus de trente ans, ou qu'il l'ait été après

SERVITUDES, Chap. 2. 427

payement d'une indemnité. En effet, disent MM. Aubry et Rau, on ne saurait, sans dénaturer la véritable intention des parties, induire du règlement, conventionnel ou judiciaire, intervenu entre elles sur l'assiette du passage réclamé à titre de nécessité, et sur l'indemnité à payer par le propriétaire du fonds enclavé, la constitution pour une éventualité quelconque d'un passage de simple commodité. L'opinion contraire ne pourrait se soutenir qu'en admettant la transformation de la servitude légale de passage nécessaire, en une servitude qui se trouverait établie par le fait de l'homme, dans un intérêt de simple commodité. Or, une pareille transformation qui ne peut évidemment, en présence de l'art. 691, s'opérer par l'effet de la prescription, ne saurait davantage résulter d'une convention uniquement relative à l'existence d'un passage nécessaire. — Agan, 14 août 1834 (S. 35.2.414); Lyon, 24 déc. 1841 (S. 42.2.166); Rouen, 16 fév. 1844 (J.P. 44.2.285); Orléans, 23 août 1844 (S. 48.2. 19 J, ad notam); Rouen, 13 déc. 1862 (S. 63.2.176, D.P. 63.2.32;; Paris, 20 nov. 1865 (Rev. NoL, n. 1403, S. 60.2.4); Limoges, 15 mars 1869 (S. 69.2.99, D.P. 692.48); Delvincourt, t. 1, p. 390; Toullier, t. 3, n. 554; Solon, n. 331 et 332; Marcadé, sur l'art. 682, n» 4; Damante, t. 2, n. 53u bis, 2; Taulier, t. 2, p. 428; Aubry et Rau, t. 3, p. 32, § 243, texte et note 34; Perrin et Rendu, n. 3248; Laurent, t. 8, n. 110 et suiv.

154. Mais, en pareil cas, le propriétaire du fonds servant qui veut s'affranchir de la servitude, doit rembourser l'indemnité que l'autre propriétaire a payée, ou est réputé avoir payée, si le passage a été exercé pendant trente ans. — Agen, 14 août 1834 (S. 35.2.414); Lyon, 24 dée. 1841 (S. 42.2.166); Limoges, 20 nov. 1843 (S. 44.2.158); Gaen, 1« déc. 1845 (S. 46.2.128). — Comp., Aubry et Rau, t. 3, p. 33, § 2i3, texte et note 35.

155. La jurisprudence semble toutefois fixée en sens contraire, et décide que la servitude de passage continue de subsister, nonobstant la réunion ultérieure de ce fonds à d'autres héritages touchant la voie publique. — Grenoble, 15 mars 1839 (S. 45.2. 418); Aix, 14 juin 1844 (/. P. 45.1.83); Rordeaux, 18 mars 1845 (J.P. 45.1.76H); Caen, 1er déc. 1845 (S. 46.2.128); Grenoble, 20 nov. 1847 (S. 48.1.193, ad notam); Gass., 19 janv. 1848 (S. 48.1.193, D.P. 48.1 5); Rordeaux, 25 juin 1863 (S. 63.2.208, D.P. 64.2.33); Lyon, 12 juill. 1865 (S. 65.^.288); Amiens, 9 déc. 1868 (S. 69.2 227, D.P. 69.2.117); Gass., 19 juin 1872 (S. 72.1.205, D.P. 72.1.258); Rourges, 13 janv. 1873 (S. 73 2.183, D.P. 73.2. 117); Cass., 26 août 1874 (S. 74.1.460, D.P. 75.1.124); 21 avril 1875 (S. 75.1.304, D.P. 75.1.480); 24 nov. 1880 (S. 81.1.222, J.P. 81.530, D.P. 81.1.71); Duranton, t. 5, n. 435; Massé et Yergé, t. 2, § 331, note 3; Demol., t. 12, n. 642 et 643.

156. Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court, du fonds enclavé à la voie publique. Néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé (art. 683). Ce principe n'est cependant pas tellement absolu que les juges ne puissent

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s'en écarter, soit dans l'intérêt des héritages voisins, soit même dans celui du fonds enclavé, si la situation des lieux ou des circonstances particulières l'exigent. Ainsi, ils peuvent notamment décider que le fonds assujetti au passage sera, non pas celui qui offre le trajet le plus court, mais un autre sur lequel le passage sera le moins dommageable ou le plus praticable. — Cass., 29 déc. 1847 (S. 49.1.134); Bourges, 9 mars 1858 (S. 58.2.670); Cass., 7 mai 1879 (S. 80.1.73, J. P. 80.153, D.P. 79.1.460) ; Delvincourt, t. 1, p. 158; Duranton, t. 5, n. 423 et 425; Pardessus, n. 219 et 2i0; Solon, n. 324; Toullier, t. 3. n. 548; Demante, t. 2, n. 538 bis, 1; Demol., t. 12, n. 618 et suiv. ; Aubry et Rau, t. 3, p. 29, § 243; Laurent, t. 8, n. 93.

157. La servitude de passage, en tant qu'elle est réclamée conformément à l'art. 682, ne peut l'être qu'à la charge d'une indemnité. Mais cette indemnité ne doit pas être préalable ; d'où il suit que le propriétaire enclavé qui passe sur les héritages voisins pour l'exploitation de son fonds, même avant fixation du lieu de passage, et payement de l'indemnité due, ne commet pas la contravention prévue par l'art. 475 du C. pén. — V. suprà, v° Passage. — Cass., 25 avril 1846 (S. 46.1.798); 16 sept. 1853 (S. 54.1.192, D.P. 53.1.151); 22 janv. 1857 (S. 57.1.495, D.P. 57.1. 131); 2 mai 1861 (S. 62.1.108, DP. 61.1.145); 7 mai 1879 (S. 80. 1.73, D.P. 79.1.460). — Gomp., Aubry et Rau, t. 3, p. 30, § 243; Laurent, t. 8, n. 97.

158. Au reste, la recevabilité de l'action du propriétaire enclavé n'est pas subordonnée à l'offre d'une indemnité : c'est au propriétaire de ce fonds à réclamer une indemnité, s'il s'y croit fondé. — Cass., 15 juin 1875 (S. 76.1.349, D.P. 76.1.102).

159. L'assiette et le mode de servitude de passage pour cause d'enclave sont déterminés par trente ans d'usage continu, (art. 685). La jurisprudence et les auteurs décidaient déjà, avant la loi du 20 août 1881, que le propriétaire enclavé peut acquérir par prescription le droit de passer par un certain point du fonds voisin, plutôt que par un autre, bien qu'il ne suive pas le plus court chemin; et que l'usage constant d'un passage pendant trente ans sur un certain fonds, plutôt que sur un fonds voisin qui pourrait offrir une voie plus directe, produit l'effet de fixer irrévocablement l'assiette du passage. — Pau, 14 mars 1831 (S. 31.2.244); Nancy, 30 mars 1860 (S. 60.2.447) ; Paris, 5 avril 1861 (S. 61.2.255); Marcadé, sur l'art. 682, n. 2; Massé et Vergé, t. 2, | 331, texte et note 10 ; Demol., n. 624; Perrin et Rendu, n. 3124; Aubry et Rau, t. 3, p. 31, § 243; Demante, t. 2, n. 538 bis, 3.

160. Le droit de réclamer le passage nécessaire à l'exploitation de fonds enclavés est, de sa nature, imprescriptible (art. 2232). Au contraire, l'action en indemnité dans le cas prévu par l'art. 632, est sujette à la prescription de trente ans, et le passage peut être continué, quoique l'action en indemnité ne soit plus recevable (art. 685). Cette prescription court, non pas seulement du jour où le passage a été reconnu nécessaire et l'indemnité réglée, mais bien du jour où a commencé le passage. —

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Cass., 11 août 1824 (S. chr.); Bastia, 2 août 1854 (S. 54.2.573) ; Marcadé, sur l'art. 685 ; Demol., t. 12, n. 634 et suiv. ; Massé et Vergé, t. 2, § 331, note 13; Pardessus, t. 1, n. 224; Du Gaurroy, Bonnier et Roustain, t. 2, n. 32ii ; Demante, t. 2, n. 539 bis, 1 ; Aubry et Rau, t. 3, p. 30, | 243, texte et note 26 ; Laurent, t. 8, n. 106.