Des termes mêmes de l'art. 686, il résulte en outre

SERVITUDES, Chap. 3. 431

1° que toute servitude réelle suppose l'existence de deux héritages, dont l'un, appelé héritage servait, est grevé au profit de l'autre, nommé héritage dominant, d'une charge de nature à augmenter l'utilité ou l'agrément de ce dernier, qui peut ainsi être envisagé comme le sujet actif de cette servitude ; 2° que les deux héritages doivent appartenir à des propriétaires différents ; 3° et enfin, que l'héritage servant et 1 héritage dominant doivent être assez rapprochés l'un de l'autre pour que l'exercice de la servitude offre au propriétaire de ce dernier héritage un avantage appréciable, sans qu'il soit nécessaire cependant que les deux fonds soient contigus. — Pardessus, t. i, n. 14 et s ; Duranton, t. 5, n. 443 et 454 et s.; Toullier, t. 3, n. 589; Demol., t. 12, n. 691 et s.; Aubry et Rau, t. 3, p. 63, § 247.

168. Les servitudes réelles présentent d'ailleurs des caractères qui les distinguent nettement des servitudes personnelles. 1° Elles sont inhérentes au fonds dominant et au fonds servant, dont elles constituent des qualités actives et passives. D'où il suit qu'elles suivent, indépendamment de toute stipulation, l'un et l'autre de ces fonds dans quelques mains qu'ils passent. — Cass., 7 fév. 4825 (S. chr.) ; 29 fév. 1832 (S. 32.1.521); Metz, 6 juin 1866 (S. 67.2.147); Pardessus, t. 1 , n. 5; Duranton, t. 5, n. 458 et s.; Demol., t. 12, n. 702; Aubry et Rau, t. 3, p. 64, § 247; et encore, qu'elles ne peuvent, pour elles-mêmes et séparément de ces fonds, former l'objet d'aucune convention ou disposition. — Cass., 7 fév. 1825 (S. chr.); Pardessus, t. 1, n. .^3; Valette, Priv. ethyp., t. I, n. 128; Demol., n. 669 et 670; Aubry et Rau, t. 3,

169. 2° Les servitudes réelles sont perpétuelles, mais de leur nature seulement et non de leur essence. D'où il résulte que l'on peut limiter la durée de la servitude, par exemple à la vie du propriétaire actuel de l héritage dominant, ou au temps pendant lequel il conservera la propriété. - Toullier, t. 3, n. 602; Pardessus, t. 1, n. 5 et t. 2, n. 319; Demol., t. 12, n. 703 et 1053 et s; Aubry et Rau, t. 3, p. 65, § 247.

170. 3° Les servitudes réelles sont indivisibles, et comme droits et comme charges, en ce sens qu'elles ne peuvent ni s'acquérir ni se perdre par parties. — Cass., 6 août 1860 VS. 61.1. 142) ; Duranton, t. 5, n. 466 et suiv. ; Demol., t. 12, n. 701, 775 et 775 lis; Aubry et Rau, t. 3, p. 65, § 217. — Contra : Toullier, t. 6, n. 783 et suiv.; Pardessus, t. 1, n. 22; et qu'elles sont dues à chaque partie de l'héritage dominant, et affectent également chaaue partie de l'héritage servant. — Paris, 16 mai 1825 (D.P. 26.2.102); Cass., 20 juin 1827 (S. chr.); 14 nov. 1833 i S. 34.1. 20); 25 août 1863 (S. 63.1.466); Aubry et Rau, loc. cit.

171. 4° Les servitudes îéelles étant dues, non par Je propriétaire de l'héiit.'jge servant, mais par cet héritage lui-même, elles ne consistent, ni à faire, ni à donner, et n'imposent au propriétaire du fonds servant que l'obligation passive de souffrir l'exercice de la servitude ou de ne pas l'entraver. — Aubry et Rau, t. 3, p. 66, § 247.

432 SERVITUDES, Chap. 3.

Section II.

Des différentes espèces de servitudes réelles.

172. Les servitudes sont urbaines ou rurales, suivant qu'elles sont établies pour l'usage des bâtiments, ou qu'elles le sont pour celui des terres (art. 687). Cette distinction, autrefois importante en droit romain, en raison des modes d'acquisition des servitudes, ne présente plus aucun intérêt dans notre législation, puisque les servitudes urbaines s'acquièrent de la même façon que les servitudes rurales.

173. Les servitudes sont continues ou discontinues. Les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme : tels sont les conduites d'eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce (art. 688). Pem importe, d'ailleurs, que ces vues s'exercent au moyen de terrasses ou plates-formes, ou au moyen de fenêtres. — Bordeaux, 18 mai 1858 (S. 59.2.177) ; Nîmes, 23 juill. 1862 (S. 62.2.456); Cass., 28 déc. 1863 {Rev. Not., n. 850, S. 64.1. 123); Aubry et Rau, t. 3. p. 67, § 248.

174. Des termes mêmes de l'art. 688, il suit qu'il n'est pas nécessaire, pour qu'une servitude soit continue, qu'elle s'exerce continuellement. Il suffit que l'exercice puisse en être continuel. Aussi a-t-on décidé que l'égout des toits constitue une servitude continue. — Cass., 19 juin 1865 (S. 65.1.337, D.P. 65.1.478); Toullier, t. 3, n. 560: Perrin et Rendu, Dict. des conslr., n. 1688 ; Demol., t. 12, n 592; Aubry et Rau, t. 3, p. 67, §248.

175. De même, une servitude ne cesse pas d'être continue, quoique, défait, l'exercice en soit interrompu pendant des intervalles de temps plus ou moins longs, par des obstacles qui, pour être levés, exigent le fait de l'homme. Ainsi, une servitude de prise d'eau est continue, alors même que, pour en user, il est nécessaire de lever ou de baisser une vanne ou écluse. — Pau, H juin 1834 (S. 35.2.202); Cass., 18 avril 1853 (S. 56.1.214); 5 déc. 1855 (S. 56.1.214, D.P. 56.1.22); 17 déc. 1861 (S. 63.1.83, D.P. 62 1.484); 19 juill. 1864 {Rev. Not., n. 1252, S. 64.1.361, D.P. 64.1.341); 6 août 1872 (S. 73.1.127, D.P. 72.1.240); Pardessus, n. 40; Daviel, Cou,sd'eau,n. 912; Duranton, t. 5,n.492; Demol,, n. 710; Aubry et Rau, t. 3, p. 66, § 248; Laurent, t. 8, n. 127.

176. Ainsi encore, la servitude qui confère le droit de faire écouler sur les fonds inférieurs les eaux d'un étang, pour en effectuer la pêche, constitue, lorsqu'elle se manifeste par des ouvrages apparents, propres à faciliter l'écoulement, une servitude continue, bien que, pour en user, il soit nécessaire de lever une bonde. — Cass., 18 juin Ls5t (S. 51.1 513, D.P. 51.1.296); Laurent, t. 8, n. 131; V. aussi, Cass., 24 janv. 1860 (S. 60.1.317, D.P. 60.1.78); Colmar, 17 avril 1866 {Rev. Not., n. 1580).

177. Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées : tels sont les droits de

SERVITUDES, Chap. 3. 433

passage, puisage, pacage et autres semblables (art. 688). Tel est aussi Je droit de tour d'échelle (Caen, 18 janv. 1866, Rev, Not. n. 1555). Telle est encore la servitude d'évier ou d'égout des eaux ménagères. — Aix, 31 janv. 1838 (S. 38.2.348) ; Cass., 19 juin 1865 (S. 65.1.337, D.P. 65.1.478); Bordeaux, 31 août 1866 (S. 67. 2.136); Colmar, 7 avril 1866 {Rev. Not., n. 1580); Paris, 26 déc 1868 (Rev. Not., n. 2342); Gass., 17 fév. 1875 (S. 77.1.74, D.P. 76.1.504); Daviel, t. 2, n. 710; Perrin et Rendu, n. 1948; Aubry et Rau, t. 3, p. 68, | 248, texte et note 9; Laurent, t. 8, n. 132

— Contra : Demol., t. 12, n. 712.

178. Les servitudes sont apparentes ou non apparentes. Les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu'une porte, une fenêtre, un aqueduc. Les servitudes non apparentes sont celles qui n'ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu'à une hauteur déterminée (art. 689). Il n'est pas nécessaire, d'ailleurs, pour qu'une servitude soit apparente, que les ouvrages qui l'annoncent soient établis sur le fonds servant (Toullier, t. 3, n. 635; Duranton, t. 5, n. 493; Demol., t. 12, n. 718 ; Aubry et Rau, t. 3, p. 68, § 248).' Mais il faut qu'ils soient visibles pour le propriétaire de ce fonds

— Caen, 3 juill. 1847 (S. 48.2.383); Cass., 19 juin 1865 (S. 65.1.' 337) ; Demol., n. 715; Aubry et Rau, loc. cit.

Section III.

De l' établissement des servitudes par le fait de l'homme.

179. Les servitudes ne peuvent grever que les fonds de terre et les bâtiments (art. 637). Les immeubles incorporels, et notamment les servitudes elles-mêmes, ne sont pas, en conséquence susceptibles d'être grevés (Pardessus, t. 1, n. 23; Demol., t. 12' n. 670; Aubry et Rau, t. 3, p. 69, § 249, texte et note l),'pas plus que les immeubles placés hors du commerce, et les immeubles dotaux, en raison de leur inaliénabilité et de leur imprescriptibilité. Les servitudes dérivant du fait de l'homme peuvent s'établir de trois manières : 1° par titres; 2° par la destination du père de famille; 3° par la prescription.

| 1er. — De l'établissement des servitudes par titre.

18©. Toute servitude peut être établie par titre (art. 690, 691). Il faut entendre par titre, la convention intervenue entre les deux propriétaires des fonds dominant et servant, ou la donation soit entre-vils, soit testamentaire, faite par l'un à l'autre. La donation et le testament supposent toujours un acte écrit et en due forme, car leur validité en dépend. Mais la convention à titre onéreux pourrait être purement verbale, et n'en constituerait pas moins un titre propre à établir une servitude quelconque. Seulement, si la convention verbale est niée, celui qui l'invoque xviii. 28

434 SERVITUDES, Chap. 3.

se trouvera souvent, par application des art. 1341 et 1353, dans l'impossibilité de faire cette preuve, et sera alors considéré comme n'ayant pas de titre. Cependant, cette impossibilité n'existera pas s'il y a un commencement de preuve par écrit (art. 1347); et, en l'absence même de ce commencement de preuve, il sera possible encore de recourir à l'aveu et au serment. — V. les autorités citées infrà, n. 193.

181. Certaines servitudes ne peuvent être établies que par titre. Ce sont les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes (art. 691). — V. infrà, n. 200 et suiv.

182. Pour constituer une servitude par titre, il faut être propriétaire du fonds qui doit en être grevé et, pour l'acquérir, il faut également être propriétaire du fonds au profit duquel elle doit être établie. Néanmoins, l'on admet qu'on peut stipuler une servitude au profit d'un fonds dont on n'est pas encore propriétaire, pour le cas où l'on en ferait l'acquisition, et réciproquement, qu'on peut constituer une servitude sur un héritage dont on n'a pas encore la propriété — Montpellier, 29 juin 1849 (S. 50. 2.206, D.P. 51.2.214); Toullier, t. 3, n. 578; Pardessus, n. 261; Duranton, t. 5, n. 552; Solon, Serv., n. 4; Demol., t. 12, n.694; Aubry etRau, t. 3, p. 72, | 250, — ainsi qu'au profit d'une maison qui n'existe pas encore. — Duranton, t. 5, n. 443; Demol., t. 12, n. 694; Laurent, t. 7, n. 128.

183. Si la propriété est seulement conditionnelle ou résoluble, ou sujette à rescision, il n'y a aucune difficulté à permettre l'imposition ou l'acquisition d'une servitude soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. On peut étendre cette faculté à un nu propriétaire, sauf les droits de l'usufruitier, de même qu'à l'usufruitier pour le temps de la durée de son usufruit, et à l'usager et à l'antichrésiste, dans la limite de leurs droits. — Pardessus, n. 260; Solon, n. 749; Proudhon, t. 3, n, 1452; Demol., t. 12, n. 759 ; Demante, t. 2, n. 541 bis, 5; Massé et Vergé, t. 2, § 335, note 2; Aubry et Rau, t. 3, p. 72, § 250.

184. Il résulte de ces principes que celui qui n'a pas la propriété pleine, entière et incommutable, ne peut, en principe, imposer o a acquérir de servitude que dans la mesure et pour la durée de son droit, sans que l'intégrité du droit des autres intéressés en reçoive atteinte ou modification. D'où il suit que la convention intervenue sans le consentement de ceux-ci ou de leurs représentants légaux, ne pourra jamais leur être opposée ; et spécialement, qu'un copropriétaire ne peut grever le fonds commun de servitudes opposables aux autres propriétaires. Mais, une telle servitude est valable vis-à-vis de celui qui l'a consentie, et il est tenu de la laisser exercer, quand il est devenu seul propriétaire de l'immeuble grevé par l'effet du partage ou de la licitation. — Limoges, 23 juin 1838 (J. P. 39.1.212); Pardessus, t. 2, n. 250 et suiv.; Duranton, t. 5, n. 554; Toullier, t. 3, n.573; Demol., t. 12, n. 742 et 743; Demante, t. 2, n. 541 bis, 5; Perrin et Rendu, Dict. des constr., n. 3783; Aubry et Rau, t. 3, p. 72, §250; Laurent, t. 8, n. 158.

SERVITUDES, Chap. 3. 433

185. Ces intéressés peuvent toutefois s'appliquer le profit des servitudes stipulées, en se soumettant aux conditions du marché conclu. Mais il est nécessaire cependant, pour qu'ils puissent user de cette faculté, que les parties aient entendu traiter, non en leur propre nom et pour leur propre compte, mais dans l'intérêt du fonds et, par conséquent, au nom du propriétaire actuel ou éventuel du fonds, et sauf alors pour celui-ci la faculté de ratifier. — Delvincourt, t. 1, p. 411; Toullier, t. 3, n. 576; Pardessus, t. 2, n. 259 et 260; Duranton, t. 5, n. 551 et 553; Demol., t. 12, n. 759 et suiv. ; Demante, t. 2, n. 541 bis, 5 ; Aubry et Kau, t. 3, p. 74, § 250.

186. C'est dans ce sens que l'on admet qu'un communiste, qu'un tiers possesseur de bonne foi, ou encore qu'un usufruitier peuvent acquérir une servitude au profit du fonds commun, ou du fonds dont ils avaient la possession ou la jouissance. — Toullier, t. 3, n. 579; Delvincourt, p. 411; Pardessus, t. 2, n. 260; Duranton, t. 5, n. 551 ; Demol., t. 12, n. 760; Aubry et Rau, t. 3, p. 74, | 250.

187. L'existence d'hypothèques dont un immeuble se trouve grevé, ne forme pas obstacle à la constitution de servitudes sur cet immeuble. Toutefois, une servitude ainsi établie ne peut préjudicier aux créanciers hypothécaires inscrits antérieurement et, par suite, dans le cas d'expropriation forcée ou de surenchère sur aliénation volontaire, ces créanciers peuvent faire vendre l'immeuble, sans avoir égard à la servitude, et comme si elle n'avait pas été constituée, en faisant insérer au cahier des charges une clause portant que l'immeuble sera vendu comme franc. Seulement, pour éviter les difficultés qui pourraient être faites ultérieurement par le propriétaire de l'héritage dominant, ils feront bien de porter cette clause à sa connaissance, avec sommation d'intervenir, s'il le juge convenable. — Pardessus, n. 245; Toullier, t. 3, n. 571; Duranton, t. 5, n. 546; Solon, n. 359 et suiv.; Demol., t. 12, n. 748 et suiv. ; Massé et Vergé, t. 2, | 335, note 6; Aubry et Rau, t. 3, p. 73, § 250; Laurent, n. 163. — Contra, Troplong, Hyp., t. 3, n. 843 bis.

188. Du reste, les créanciers hypothécaires ne peuvent demander la vente de l'immeuble, sans la charge de la servitude, que s'ils y ont un intérêt sérieux; et, d'un autre côté, le propriétaire de l'héritage dominant est toujours admis à réclamer le maintien de la servitude, en offrant de donner caution pour le payement intégral de leurs créances. Mais il ne saurait être autorisé à procéder à la purge de l'acquisition de la servitude, car l'hypothèque portant sur le fonds et non sur la servitude, le propriétaire de l'héritage dominant ne peut être considéré comme un tiers détenteur jouissant de la faculté de purger. — Paris, 4 janv. 1831 (S. 32.2.828); Pardessus, t. 1, n. 6 et 9; Duranton, t. 5, n. 547 ; Demol., t. 12, n. 748; Pont, Priv. et hyp., n. 1283 ; Aubry et Rau, t. 3, p. 73, § 250, texte et note 8.

189. Si l'immeuble servant, grevé tout à la fois d'hypothèques antérieures et d'hypothèques postérieures à la constitution de la servitude, avait été vendu comme franc, et, qu'après le

436 SERVITUDES, Cuap. 3.

payement intégral des créanciers antérieurs, il restât encore une partie du prix à distribuer, le propriétaire de l'héritage au profit duquel la servitude avait été établie, serait en droit de demander qu'il lui soit attribué sur cet excédent et, de préférence aux créanciers postérieurs, une somme représentative de la plus-value obtenue par la vente de l'immeuble, sans la charge de la servitude. — Aubry et Rau, t. 3, p. 73, § 250.

1BO. Sous l'empire du Gode civil, les actes constitutifs de servitude étaient par eux-mêmes efficaces, même à l'égard des tiers, indépendamment de toute transcription. Mais, aux termes des art. 1 et 2 de la loi du 23 mars 1855, tout acte constitutif de servitude ou portant renonciation à une servitude, ainsi que tout jugement qui en déclare l'existence, en vertu d'une convention verbale, sont assujettis à la transcription et, jusqu'à celte transcription, les droits résultant des actes et jugements énoncés ci-dessus ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble.

191. Cette règle s'applique même aux dispositions d'un acte de partage, qui établissent une servitude au profit de l'un des copartageants. — Pau, 26 janv. 1875 (S. 75.2.216, J. P. 75.935, D.P. 76.2.209). Mais elle n'est pas applicable aux dispositions testamentaires. — Flandin, Transcript., t. 1, n. 17 et 398; Aubry et Rau, t. 2, p. 56, §174. — V. au surplus Transcription.

192. Celui qui veut se prévaloir d'une servitude établie par titre doit, en général, représenter l'acte écrit qui constate la donation, le legs, ou le contrat quelconque qtù l'a créée, sauf seulement la faculté de remplacer cet acte par un titre récognitif, émané de celui qui se trouvait, au moment de la reconnaissance, propriétaire du fonds grevé (art. 695). Cette disposition s'applique d'ailleurs aussi bien aux servitudes continues et apparentes, qu'à celles qui ne peuvent s'acquérir que par la prescription. — Duranton, t. 5, n. 565; Demol., t. 12, n. 754; Demante, t. 2, n. 550 bis, 1; Aubry et Rau, t. 3, p. 76, f 250, texte et note 18.

193. Mais elle n'exclut en aucune façon l'application des art. 1347 et 1348 qui, suivant les cas, permettent de prouver le titre proprement dit par témoins, et aussi par présomption — Paris, 14 juin 1843 (S. 43.2.336); Cass., 16 déc. 1863 (Rev. No(., n. 967, S . 64X125); Demante, t. 2, n. 550 bis, 1 ; Demol., t. 12, n. 755 ; Aubry et Rau, t. 3, p. 76, § 250. A plus forte raison, peut-il être prouvé par l'aveu ou le serment. — Duranton, t. 5, n. 565; Pardessus, t. 2, n. 269; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, t. 2, n. 335 ; Demol., loc. cit.; Aubry et Rau, t. 3, p. 77, § 250.

194. L'acte récognitif d'une servitude ne peut guère être supposé avoir été dressé à d'autres intentions qu'à celle de remplacer le titre primordial. Aussi l'on admet qu'il n'y a pas lieu, dans l'hypothèse de l'art. 695, à l'application de l'art. 1337 qui, ne considérant l'acte récognitif comme destiné à remplacer le titre primordial, qu'autant qu'il en relate la teneur, prescrit, en général, cette condition pour qu'il dispense de le représenter. — Cass., 16 nov. 1829 (S. clu\); 2 mars 1*36 (S. 36.1.247); 23 mai 1855 (S. 57.1.123); Paris, 9 avril 1866 (Rèv. Not., n. 1547); Par-

SERVITUDES, Chap. 3. 437

dessus, n. 269; Solon, n. 369; Demol., t. 12, n. 757; Aubry et Rau, t. 3, p. 76, | 2oO; Laurent, t. 8, n. 152 bis. — Y. Acterécognitif, n. 17, 18 et 19.

195. Au reste, il n'est pas nécessaire que le propriétaire du fonds dominant ait été partie à l'acte de reconnaissance (Pau, 7 mars 1864, S. 64.2.49; Marcadé, sur l'art. 1356, n. 2; Demol., t. 12, n. 757; Aubry et Rau, t. 3, p. 76, § 250; Laurent, t. 8, n. 152. — Contra, Cass., 16 déc. 1863, S. 64.1.125). Ainsi, l'obligation imposée par le vendeur d'une forêt à son acquéreur, de souffrir l'exercice d'un droit de parcours et de pâiurage, produit au profit de l'usager, bien qu'il n'ait pas été partie au contrat de vente, l'effet d'un titre récognitif. — Chambéry, 13 juill. 1874 (S. 75 2.313, D.P. 74.2.225).

15*6. De simples énonciations contenues dans un acte ancien sont insuffisantes a défaut du titre primordial ou d'un titre récognitif, pour prouver l'existence d'une servitude — Bordeaux, 28 mai 1834 (S. 35.2 .554); Pardessus, n. 268; Demol., t. 12, n. 753; Aubry et Rau, t. 3, p. 76, § 250; Laurent, t. 8, n. 150. Toutefois, il en est autrement quand le titre ancien dans lequel se trouvent les énonciations, est émané du propriétaire du fonds grevé, ou passé contradictoirement avec lui. — Pau, 7 mars 1864 (S. 64.2.49).

197. La disposition de l'art. 2263 est étrangère à la matière des servitudes, en ce sens du moins, que le propriétaire de l'héritage servant ne peut, à quelque époque que ce soit, être contraint de fournir, à ses frais, un titre nouvel. Mais le propriétaire de l'héritage dominant pourrait, s'il y avait un intérêt légitime, en demander un à ses propres frais et, en cas de refus, actionner le propriétaire du fonds servant en déclaration de servitude. — Aubry et Rau, t. 3, p. 77, § 250. — Comp., Toullier, t. 3, n. 722; Pardessus, t. 2, n. 296; Solon, n. 569; Troplong, De la prescription, t. 2, n. 844; Demol., 1. 12, n. 756; Aubry et Rau, t. 3, p. 77, | 250. — V. suprà, v° Prescription, n. 470 bis.