DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

Section I. — De la commandite en général. | 1. — Caractères. — Constitution.

203. La société en commandite est celle qui se forme entre un ou plusieurs associés responsables et solidaires, nommés commandités, et un ou plusieurs associés, simples bailleurs de fonds, tenus jusqu'à concurrence de leur mise seulement, et que l'on appelle commanditaires, ou associés en commandite. La société en commandite se compose donc d'une société en nom collectif entre les commandités, et d'une société anonyme entre les bailleurs de fonds. L'élément personnel et l'élément réel se trouvent ainsi réunis. En effet, la société en commandite participe de la société en nom collectif, dont le signe caractéristique et essentiel est la responsabilité solidaire et personnelle des associés, et de la société anonyme dans laquelle la mise seule, et non la personne des associés est engagée. — Pont, n. 1419; Lyon-Caen et Renault, n. 346; Rivière, p. 80.

203. Mais il n'est pas nécessaire, la loi ne prescrivant pas de formule sacramentelle, qu'il soit déclaré en termes exprès, dans les statuts ou dans l'acte constitutif, qu'une société en commandite est formée entre les parties. Que l'acte soit ou non qualifié, il suffît, mais il est nécessaire pour que l'association soit déclarée en commandite, que de ses stipulations résulte la présence des deux éléments, réel et personnel, dont la combinaison est constitutive. Si l'acte social exprime que la société est en commandite, la société est présumée telle, alors même qu'il ne serait pas formellement précisé que le bailleur de fonds ne pourra rien perdre au delà de sa mise. —Pont, n. 1421; Lyon-Caen et Renault, n. 347 et s.

204. Néanmoins, il n'y aurait là encore qu'une simple présomption qui devrait fléchir, si les stipulations de l'acte étaient

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contraires, par exemple si un droit de gestion était attribué ou réservé à l'associé qui apporte ou promet seulement son argent à la société, ou si les prétendus commanditaires, au lieu de verser une mise sociale, s'engagent seulement comme cautions à supporter les pertes de la société jusqu'à concurrence d'une certaine somme.— Gass., 20 avril 1842 (S. 42.1.728, D.P. 42.1.226); 6 août 1853 (S. 53.1.618, D.P. 53.1.194, J. P. 5*.2.588); Grenoble, 29 janv. 1870 et Cass., 8 janv. 1872 (S. 72.1.36, D.P. 72. 1.194); Rouen, 9 juin 1875 (S. 77.2.46, J. P. 77.230^; Pont, n. 1421.

205. Les commanditaires sont, d'ailleurs, de véritables associés; d'où il suit, que les contestations entre commandités et commanditaires sont de la compétence des tribunaux de commerce. Toutefois, de ce que le commanditaire devient ainsi associé dans une société commerciale, il ne faudrait pas conclure qu'il prend la qualité de commerçant. Ceux là seuls sont commerçants qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle; d'où il résulte qu'un acte isolé, ou même des actes multipliés de commerce ne suffisent pas à attribuer la qualité de commerçant, si, de la part de celui qui s'y livre, l'habitude de ces actes ne peut être considérée comme une profession. Sauf le cas dlmmixtion qui, en réalité, fait un associé en nom du prétendu commanditaire, il doit en être de même du non-commerçant qui, afin de placer ses capitaux, entre comme bailleur de fonds dans une ou même plusieurs sociétés. — Rivière, p. 81; Pont, n. 1423.

208. On s'est demandé si la mise de fonds ou la souscription d'actions dans une société commerciale en commandite constitue réellement un engagement commercial, un acte de commerce. Cette question avait, au point de vue de la contrainte par corps, un grand intérêt qui a disparu avec l'abolition de cette voie d'exécution, parla loi du 22 juill. 1867. Mais il est encore très utile de déterminer le caractère civil ou commercial de l'engagement du commanditaire. Dans un premier système, on prétend que l'engagement est civil, puisqu'il est compris dans l'énumération des actes de commerce (art. 632 et s., C. com.). Sans doute, dit-on, les sommes à verser doivent être employées dans des opérations commerciales, mais cela ne suffit pas pour commercialiser l'obligation de faire le versement. Celui qui promet d'efiectuer un prêt, ne fait pas un acte de commerce parce que le futur emprunteur destine la somme promise à un emploi commercial. Du reste, ajoute-t-on, la commandite a surtout été inventée pour associer les capitaux civils aux spéculations du commerce; il serait donc contraire à l'esprit même du législateur de soumettre les commanditaires à la compétence commerciale. — Rouen, 6 août 1841 (S. 41.2.636); Douai, 26 janv. 1843 (S.43.2.181); Lyon, 7fév. 1850 (S. 50.2.369); Paris, 28 fév. 1842 et 22 déc. 1846 (S. 49.2.219); Dijon, 20 mars 1851 (S. 51.2.764); 4 août 1857 (S. 58.2.195); Cass., 13 juill. 1859 (D.P. 59.1.402); Angers, 18 janv. 1865 (D.P. 65.2.67); Douai, 5 mai 1869 (D.P. 69.2.155);

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Paris, 24 janv. 1874 (D.P. 76.2.116); Delangle, t. 1, n. 312 et s. ; Pardessus, n. 1509; Pont, n. 1424; Alauzet, n. 303; Nouguier, Trib. de corn., t. 1, p. 374; Goujet et Merger, \° Act. de corn., n. 84; Ballot, Revue de dr. fr., t. 4, p. 425.

SOT. La jurisprudence a, en général, admis l'opinion contraire qui soutient que l'engagement du commanditaire est commercial, et à laquelle nous croyons devoir nous rallier. En effet, les objections qui viennent d'être rapportées ne tiennent pas compte de la différence qu'il y a entre le commanditaire et le prêteur (V. infrà, n. 231 et s.). Les opérations auxquelles doit être employée la somme prêtée n'intéressent pas le prêteur, qui a toujours le même droit, quel qu'en soit le résultat. Le commanditaire est, au contraire, directement intéressé dans les opérations du commerce; c'est pour son compte qu'elles sont faites, le gérant est son mandataire et peut l'obliger au moins jusqu'à concurrence de sa mise. Il est assez naturel que les tiers auxquels on annonce dans l'extrait publié, les valeurs à fournir, comptent qu'ils auront à leur disposition les moyens d'action autorisés en matière commerciale. — Grenoble, 25 fév. 1857 (S. 58.2.693, D.P. 59.2.15); Cass., 13 août 1856 (S. 56.1.769); Lvon, 21 juill.

1858 (S. 60.2.2i7, J. P. 60.65, D.P. 59 2.29); Rouen, 25 juin

1859 (S. 60.2.247, J. P. 60.917); Pari?, 10 janv. 1861 (S. 61.2. 188, J.P. 61.577); Cass., 3 mars 1863 (S. 63.1.137, J. P. 63.644); 15 juill. 1863 (S. 63. 1.485, /. P. 63.91, D.P. 63.1.347;; Bourges, 26 déc. 1870 (S. 70.2.318, 7. P. 70.1176, D.P. 72.^.222); Malepeyre et Jourdain, p. 138; Molinier, n. 491 et 566; Bédarride, n. 241; Vavasseur, n. 321; Demangeat/ sur Biavard, p. 246; Lombard, p. 64; Sourdat, p. 164; Dolez, p. 108; Lyon-Caen et Renault, n. 352.

£08, Les commanditaires doivent opérer le versement de leurs mises. A défaut de versement à l'époque fixée, ils sont, comme tous associés, tenus de plein droit de payer des intérêts moratoires, et peuvent, en outre, être condamnés à des dommages-intérêts (Aix, 14 nov. 1860, D.P. 61.2.296; Cass., 6 août 1862, S. 62.1.783; Pont, n. 1447; Lyon-Caen et Renault, n. 351). Ils ne peuvent, au surplus, être dispensés, ni en tout ni en partie, d'effectuer le versement de leur mise. De même, ils ne peuvent reprendre les sommes qu'ils auraient déjà versées, et diminuer ainsi le capital social, alors même que le gérant aurait employé la forme d'une prétendue rétrocession d'actions pour les libérer de leurs engagements. — Cass., 13 avril 1870 (DP. 7 J .1.219) ; Bédarride, n. 221; Alauzet, n. 157; Yavasseur, n. 295.

SOD. L'engagement pour le commanditaire d'effectuer le versement de sa mise est rigoureusement obligatoire. En cas de refus ou de simple retard, il peut être contraint, par toutes les voies de droit, à l'exécution. Les créanciers sociaux, eux-mêmes, dont le capital social est le gage, pourraient, comme exerçant les droits de la société, leur débitrice, agir contre lui par l'action oblique de l'ait. 1166, qui, incontestablement, leur appartient dans les termes du droit commun. — Pont, n. 1449; Lyon-Caen et Renault, n. 354 et s.

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210. Mais les créanciers n'auraient-ils pas même une action directe contre les commanditaires, à l'effet de les contraindre à effectuer leur apport? Dans un premier système, les créanciers n'ont que l'action de l'art. 1166 (Delvincourt, p. 27, note 1 ; Fayard, Rép., v° Société; Molinier, n. 547; Delangle, Soc, n. 276). Dans un second système, également absolu, mais en sens inverse, l'action directe est accordée en tout cas aux créanciers sociaux. Ce système paraît le plus équitable. En effet, la société est une personne morale soumise à la publicité, et dont l'extrait publié par les journaux doit même indiquer les sommes à fournir par les commanditaires. Il serait donc, de toute évidence, contraire à l'équité d'enlever aux créanciers le droit de poursuivre le versement des sommes sur lesquelles ils ont compté, à bon droit, pour l'acquittement par la société des engagements contractés par elle envers eux. — Pardessus, n. 1034; Malepeyre et Jourdain, p. 156; Persil, sur l'art. 23; Vavasseur, n. 273: Lombard, p. GO et s.; Boistel, Précis, p. 144; Rivière, p. 82; Dolez, p. 194; Pont, n. 1450 et s.; Lyon-Caen et Renault, n. 354.

211. En pratique, cette question ne présente un intérêt que dans le cas de la faillite de la société, cas dans lequel l'action est alors exercée par le syndic, comme représentant la masse des créanciers de la société. Dans de nombreuses espèces soumises aux tribunaux, l'action directe était exercée dans ces conditions, et les arrêts expriment « que, la faillite ayant fait cesser, en la personne du gérant, la représentation de la société, l'action en versement des mises commanditaires a pu et dû nécessairement être intentée directement par les créanciers ». — Paris, 23 fév. 1833 (S. 33.2.303); Cass., 28 fév. 1844 (S. 44.1.692, D.P. 44.1. 145): 25 juin 1846 (S. 46.1.777, DP. 46.1.308) : Paris, 6 déc. 1850 (S. 50.2.638, D.P. 51.2.20); Aix, 13 août 1860 (S. 61.2.247); Cass., 24 juin 1861 (S. 62.1.185, D.P. 61.1.425); Lvon, 2 fév. 1864 (S. 65.2.259); Cass., 6 nov. 1865 (S. 66 1.109, "D. P. 65.1. 479).

212. Mais ces décisions ne sont en aucune façon conçues dans une pensée limitative, et ne sauraient justifier un troisième système aux termes duquel on refuse aux créanciers le droit d'agir directement contre les commanditaires, tant que la société existe, cas auquel il faudrait s'a Iresser au gérant, qui représente seul la société (Troplong, Soc, n. 83 et suiv. : Alauzet, n. 159; Bédarride, Soc, n. 236). La Cour de cassation a formulé d'autres arrêts qui vont manifestement au delà de l'bypotbèse de la faillite. — V. Cass., 18 fév. 1868 (D.P. 68.1.503, S. 68.1.241); 14 déc. 1869 (S. 70.1.165, D.P. 70.1.179). — V. encore, Paris, 3 juin et 9 juill. 1856 (S. 56.2.641).

213. Le cbiffre de la commandite doit être indiqué, afin d'avertir les tiers qui pourraient traiter avec la société de la garantie sur laquelle ils peuvent compter. Si cette indication était omise, la société devrait être réputée faite en nom collectif entre tous les associés, même commanditaires. — Grenoble, 24 mars 1874 (D.P. 77.5.41!); Vavasseur, n. 285.

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214. La commandite est régie sous une raison sociale qui ne peut comprendre que le nom des commandités. Un commanditaire ou un tiers qui y laisserait insérer son nom, serait tenu personnellement et solidairement comme s'il était commandité (Delangle, n. 335 et suiv. ; Troplong, n. 419; Vavasseur, n. 200). Du reste, alors même que la société ne comprend qu'un gérant et un seul commanditaire, la raison sociale peut se composer du nom du gérant, avec ces mots : et compagnie, sans nuire à la qualité du commanditaire. —Pardessus, n. 1032; Malepeyre et Jourdain, p. 148; Bédarride, t. 1, n. 201; Vavasseur, loc. cit. — Contra, Vincens, Législ. com., p. 317.

215. Les commanditaires ne supportent les pertes que jusqu'à concurrence de leurs apports. Et cela, alors même qu'on aurait stipulé dans le contrat de société le versement d'une part de la perte au prorata des apports, un mois après l'inventaire annuel, celte clause devant s'interpréter en ce sens que ce versement serait imputable sur les mises non intégralement libérées. — Rouen, 9 juin 1875 (D.P. 75.2.205); Vavasseur, n. 297.

216. La société en commandite doit, ainsi que la société en nom collectif, être constituée par un écrit authentique ou sous signature privée. Dans ce dernier cas, il faut aulant d'originaux qu'il y a d'associés.

| 2. — Administration.

217. L'administration, à défaut de stipulation spéciale, appartient à tous les commandités. Mais, le plus souvent, des gérants sont nommés. La gestion peut être donnée soit à des commandités, soit à des tiers. Au reste, les commanditaires ne peuvent ni être gérants, ni faire des actes isolés de gestion, même en vertu de procuration au nom des gérants. En effet, s'il en était autrement, les tiers pourraient être trompés; ils prendraient les commanditaires pour des commandités et compteraient, par suite, sur leur responsabilité illimitée (art. 27, G. com.). On admet généralement qu'un commanditaire fait acte de gestion quand il agit en maître, quand il oblige la société envers les tiers, ou quand il fait des actes qui obligent les tiers envers la société. Le Conseil d'Etat avait dit de même par un avis interprétatif, que les art. 27 et 28 du C. de com. ne sont applicables qu'aux actes que les associés commanditaires font, en représentant comme gérants la maison commanditée, même par procuration. C'est de cette formule même que la doctrine et la jurisprudence semblent s'être inspirées pour établir la distinction entre les actes extérieurs, c'est-à-dire ceux qui mettent l'associé en rapport avec les tiers, comme représentant la société, et les actes qui, renfermés dans le sein de la sociétés peuvent être considérés comme actes de gouvernement intérieur. L'associé commanditaire peut concourir aux actes de cette dernière catégorie, sans cesser d'être commanditaire et de jouir des avantages attachés à cette qualité. Au contraire, il doit s'interdire rigoureusement les premiers, s'il ne veut pas compromettre sa situation privilégiée. — Malepeyre et

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Jourdain, p. 150; Troplong. Soc., n. 422; Alauzet, n. 316; Bédarride, n. 243; Lombard, p. 64; Dolez, p. 202; Pont, n. 1460; Rivière, p. 82; Lyon-Gaen et Renault, n. 359 et suiv.

218. R a été jugé, en ce sens, qu'il n'y a pas acte de gestion dans le fait de prendre part à des mesures de précaution et de surveillance à l'intérieur de la société (Cass., 29 juin 1858, S. 59. 1.483, D.P. 58.1.455; 24 mai 1859, S. 59.1.918, D.P. 59.1.242); ni dans le fait d'êlre le correspondant de la société, lorsqu'on ne s'attribue pas les pouvoirs du gérant et qu'on est simplement agent ou intermédiaire (Cass., 9 fév. 1864, S. 64.1.237, D.P. 64. 1.138); ou de donner mandat à un tiers de contrôler les livres et de suivre la trace des opérations.— Poitiers, 22 mai 1854 (S. 55. 2.532, D.P. 55.2.133).

219. Tandis qu'au contraire il y a immixtion dans le fait d'un associé commanditaire, dans une société ayant pour but la publication d'un journal, de diriger le service des employés, de donner des ordres aux ouvriers pour la distribution et l'arrangement des locaux occupés par l'administration, de traiter avec le papetier, et de se mettre en rapport avec l'imprimeur pour les besoins matériels de la société. — Paris, 1er mars 1845 (D.P. 45. 2.187); Pont, n. 1460; Vavasseur, n. 299.

220. Toutefois, la prohibition de l'art. 27, C. com., ne s'applique pas aux transactions commerciales que la maison commanditée peut faire pour son compte avec le commanditaire, et réciproquement le commanditaire avec la maison commanditée, comme avec toute autre maison de commerce. D'où il suit que les commanditaires peuvent, notamment, vendre des matières premières à la société, être ses banquiers, ses commis, ses commissionnaires. — Troplong, n. 346 et 454; Bédarride, n. 254; Molinier, n. 509; Delangle, t. 1, n. 382 et suiv.

221. Il est encore certain que les commanditaires peuvent, sans faire acte d'immixtion, prendre part à des délibérations touchant tels ou tels actes faits ou à faire par le gérant. Ainsi, la délibération prise par les associés commanditaires, pour approuver un acte du gérant, ne constitue pas un acte de gestion (Lyon, 5 août 1843, S. 44.2.311, D.P. 43.2.176; Cass., 23 mars 1846, S. 46.1.770; Pont, n. 1461). Il en serait encore de même s'il s'agissait d'un acte excédant les pouvoirs du gérant, par exemple l'aliénation d'un immeuble social, une constitution d'hypothèque, un acte enfin qui, ne pouvant être fait par le gérant, n'aurait de valeur vis-à-vis des tiers qu'à la condition d'être approuvé par les associés. — Paris, 4 janv. 1844 (S. 44.2.71); Pardessus, n. 1031; Troplong, n. 424; Alauzet, n. 318; Bédarride, n. 245; Lombard, p. 66; Dolez, p. 203; Pont, n. 1461. — Contra : Malepeyre et Jourdain, p. 152; Delangle, n. 589.

222. On ne devrait pas également considérer comme acte d'immixtion l'autorisation donnée aux gérants de faire des actes dépassant leurs pouvoirs (Delangle, n. 386; Alauzet, n. 100 et s.; Bédarride, n. 245; Vavasseur, n. 301). Au reste, si les associés

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commanditaires veulent étendre les pouvoirs des gérants, il est préférable, pour éviter toutes difficultés avec les tiers, de modifier les statuts en publiant cette modification, suivant les formes prescrites. En cas contraire, si les commanditaires ont l'intention de restreindre les pouvoirs ordinaires des gérants, ils n'ont qu'à insérer dans les statuts une clause rendant obligatoire leur avis, avant l'accomplissement de certains actes; notamment les emprunts excédant une certaine somme, les ventes à crédit, certaines acquisitions. La validité d'une semblable clause a été admise par la jurisprudence (Paris, 15 juill. 1862, D.P. 64 2.156; Rouen, 9 juin 1875, D.P. 75.2.205; Troplong, n. 429; Pardessus, n. 1031; Vavasseur, n. 302. — Contra : Malepeyre et Jourdain, p. 152; Bédarride, n. 248 et 249.

223. Les commanditaires peuvent encore se réserver, dans les statuts, le droit de remplacer le gérant décédé ou démissionnaire, de le destituer, de nommer des gérants provisoires chargés des mesures conservatoires, de recevoir les comptes du gérant démissionnaire, de désigner un caissier dont le visa serait nécessaire pour permettre au gérant de faire certains actes. Et même après la dissolution, ils peuvent consentir à la liquidation et se charger de la gestion provisoire. — Troplong, n. 1045 et 1046; Delangle, n. 396; Bédarride, n. 251 ; Alauzet, n. 161.

224. C'est aux juges du fond qu'il appartient d'apprécier souverainement si les faits allégués constituent une immixtion de la part du commanditaire (Gass., 6 fév. 1843, D.P. 43.1.129; 24 mai 1859, S. 59.1.918, D.P. 59.1.242; Pont, n. 1463 ; Vavasseur, n. 304). Au reste l'immixtion peut être établie par tous les moyens de preuve, même par la preuve testimoniale. — Pardessus, t. 4, n. 1037; Bédarride, n. 257; Troplong, n. 437 ; Delangle, t. 1, n. 401'; Pont, loc. cit.

225. La défense faite aux commanditaires de faire des actes de gestion semblait si importante aux rédacteurs du Code de commerce, qu'ils l'avaient sanctionnée d'une façon très sévère. D'après l'art. 28, le commanditaire contrevenant à la prohibition de l'art. 27, était tenu personnellement et solidairement des dettes sociales en général, même de celles ne dérivant pas de l'acte de gestion qu'il avait accompli; peu importait même que ces dettes fussent antérieures à cet acte. Cette sanction a été beaucoup atténuée par la loi du 6 mai 1863, en vertu de laquelle l'art. 28, § 1 , est ainsi conçu : « En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif, pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement. »

226. Il est généralement admis, en doctrine et en jurisprudence, que les tiers ont seuls qualité, à l'exclusion des associés, pour faire déclarer le commanditaire qui s'est immiscé dans la

gestion de la société, solidairement responsable avec les associés en nom collectif. La prohibition de la loi, dit-on en ce sens, est tout entière dans l'intérêt du commerce, dans l'intérêt des créanciers. Aussi, la loi ne dit pas que le commanditaire qui s'est immiscé deviendra associé en nom collectif; elle dit seulement qu'il sera obligé solidairement pour tout ou partie des engagements de la société ; et celte expression même indique que la loi n'a eu en vue que l'intérêt des tiers. Ceux-ci, en effet, ont dû considérer comme solidairement responsable celui qui traite avec eux au nom de la société. Mais, quant aux associés, et surtout quant à l'associé gérant, comment pourrait-il être admis à se prévaloir d'une immixtion qu'il a autorisée? Nulle fraude n'est possible à son égard et, dès lors, la loi ne lui doit aucune protection. — Lyon, 27 mai i859 (S. 60.2.16); Bordeaux, 4 déc. 1860 (S. 61.2.190, D.P. 61.5.462); Caen, 16 mai 1864 (S. 65.2.33, D.P. 65.2.192); Paris, 6 juill. 1865 (S. 66.2.219, D.P. 66.5.443); Pardessus, n. 1038 ; Malepeyre et Jourdain, p. 167; Persil, sur l'ait. 28, n. 3; Molinier, p. 501; Alauzet, n. 325; Troplong, n. 440; Dolez, p. 207; Vavasseur, n. 307.

227. On conclut de cette solution que le commanditaire qui est, à raison de son immixtion, déclaré tenu personnellement, d'un, de plusieurs ou de tous les engagements sociaux, et qui les acquitte sur ses biens, a un recours contre les commandités, à raison de ce qu'il a payé au delà de son apport. — Paris, 6 juill. 1865 (S. 66.2.219, D.P. 66.5.443); Molinier, p. 505; Alauzet, n. 325; Pardessus, n. 1038.

228. Dans un système contraire, on enseigne que ce n'est pas seulement dans l'intérêt des tiers, mais aussi dans l'intérêt de la société elle-même, que la loi défend à l'associé commanditaire de faire aucun acte de gestion; et qi3e, dès lors, il est naturel de conclure que le commanditaire en état d'infraction doit rester tenu de la peine édictée, non seulement vis-à-vis des tiers, mais aussi vis-à-vis de la société, par conséquent, du gérant et des associés. Et, par suite, que si les créanciers sociaux sont en droit de faire déclarer solidairement responsable le commanditaire qui s'est immiscé, de même les associés ou les gérants ont le droit d'exciper de cette solidarité contre le commanditaire, sans que celui-ci en puisse décliner les effets, ou se faire indemniser, s'il arrive qu'il soit tenu de payer au delà de sa mise. — Paris, 9 janv. 1836 (S. 36.2.133); 26 mars 1840 (S. 40.2.250) ; Orléans, 23 janv. 1861 (D.P. 61.2.160) ; Cass., 16fév. 1864 (S. 64. 1.65); Delangle, n. 412 et suiv.; Bravard, p. 105; Bédarride, n. 259 et suiv.; Sourdat, p. 174; Pont, n. 1472; Lyon-Caen et Renault, n. 362.

229. Des actes de gestion isoles ne peuvent faire réputer le commanditaire commerçant, le soumettre à la faillite et aux obligations imposées à tous les commerçants (Pardessus, n. 1037; Alauzet, n. 326 ; Troplong, n. 438 ; Lyon-Caen et Renault, n. 362). Mais il en est autrement si les actes de gestion ont été assez nombreux pour établir lhabitude qui caractérise la qualité

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de commerçant. — Malepeyre et Jourdain, p. 164 et suiv. ; Molinier, n. 504; Delangle, n. 407; Bédarride, n. 262; Vavasseur, n. 308.

Section II. — De la société en commandite simple.

23©. La société en commandite simple est celle qui est contractée entre un ou plusieurs associés responsables, et un ou plusieurs bailleurs de fonds, dont les titres ne sont pas sous forme d'actions. Ce qui distingue, en conséquence, la commandite simple de la commandite par actions, c'est que, dans la commandite simple, la part de l'associé, qu'il soit commanditaire ou associé en nom collectif, appelée intérêt, n'est pas transmissible ou cessible, sous forme d'action nominative ou au porteur, comme dans la société en commandite par actions. — Vavasseur. n. 309 ; Lyon-Caen et Renault, n. 364.

231 . Il arrive fréquemment dans la pratique, que l'on essaye de déguiser un prêt sous la forme d'un contrat de société en commandite, afin de cumuler en faveur d'une personne les avantages du prêteur et de l'associé. Ainsi, on convient généralement de placer une somme d'argent dans une maison de commerce, avec stipulation que, en sus des intérêts à cinq ou six pour cent, le bailleur de fonds aura une part des bénéfices annuels ou une prime une fois payée. Comme il y a obligation de remboursement de la paît du commerçant, le bailleur de fonds ne court pas les chances du commerce, de telle sorte qu'il fait un simple prêt et que les bénéfices qu'il reçoit en dehors de l'intérêt légal constituent une perception d'intérêts usuraire sujette à restitution. — Cass., 16 juin 1863 [Rev. Not., n. 865, D.P. 63.1.195); Grenoble, 29 janv. 1870 (D.P. 74.2.76); Cass.,8janv. 1872 (D.P. 72. 1.194); Pont, Du prê>, n. 305.

232. Néanmoins, il y aurait société véritable si le bailleur de fonds se réservait la faculté de retirer ses fonds, sans qu'il y ait chez le commandité engagement de rembourser; ou encore si le bailleur de fonds collaborait aux opérations sociales, notamment en tenant la comptabilité, ou en étant employé dans la maison de commerce. — Cass., 3 août 1875 (D.P. 76.1.81); Duvergier, n. 58; Troplong, n. 47; Malepeyre et Jourdain, p. 21.

233. Il a été jugé, dans le même sens, que le prêt fait à un commerçant pour l'aider à entrer dans une société, avec stipulation que le prêteur recevra, outre l'intérêt, une part des bénéfices, constitue une association à la part sociale du prétendu emprunteur (Aix, 8 mars 1877, Ann. Lehir, 78.417); que le prêt d'une somme pour l'exploitation d'une industrie, avec allocation au prêteur d'une part des bénéfices, est une société en commandite (Trib. comm. Marseille, 31 août 1880, Journ. Soc, 1881 , 168); enfin, qu'il y a société malgré la stipulation du remboursement du capital et d'un intérêt de six pour cent, si le bailleur de fonds participe aux pertes comme aux bénéfices.

23*. Tandis qu'il a été jugé qu'il y a simple prêt, lorsqu'il xvm. 30

562 SOCIÉTÉ, 3e partie.

est créé des actions privilégiées ne donnant lieu qu'à un intérêt annuel de cinq pour cent, sans aucune participation aux bénéfices, et amortissables chaque année par fractions (Cass., 30 juill. 1861, S. 62.1.311); quand le prêteur a une participation dans les bénéfices, en sus de l'intérêt, mais sans courir la chance des pertes. — Paris, 9 fév. 1880 (Journ. Soc, 80.307).

235. La loi n'édicte aucune règle spéciale aux commandites simples, pour leur constitution, leur organisation ou leur administration. Il faut se garder de leur appliquer les dispositions de la loi du 24 juill. 1867 (art. 1 à 20), qui n'ont été faites que pour les commandites par actions. Ainsi, il n'est pas nécessaire qu'il y ait, dans toute société en commandite, un conseil de surveillance et s'il en existe un, ses attributions ne sont pas déterminées par la' loi de 1867. De plus, en pareil cas, les membres en sont responsables, en vertu des principes généraux sur le mandat, c'està-dire non seulement au cas de dol, mais encore de faute (art. 1992, q civ.). — Lyon-Caen et Renault, n. 366.

236. N'étant que mandataires conventionnels des associés, les membres du conseil de surveillance ne sont donc responsables qu'envers ceux-ci. L'institution par les statuts d'un conseil de surveillance n'a pour objet que d'organiser la mise en pratique au sein de la société du droit de contrôle reconnu aux commanditaires par l'art. 28 du C. de comm. C'est à bon droit que, d'une part, la responsabilité a été consacrée au profit des commanditaires (Douai, 7 août 1873, D.P. 74.2.146); et que, d'autre part, elle a été déniée aux tiers, créanciers de la société, alors surtout que les statuts sociaux ont déclaré affranchir les membres du conseil de surveillance de toute responsabilité. — Cass., 27 janv. 1880 (D.P. 80.1.247).

237. La responsabilité envers les commanditaires eux-mêmes ne doit s'appliquer qu'aux actes commis pendant l'existence de la société, et ne saurait logiquement s'étendre aux actes postérieurs, puisque le mandat qui sert de base à l'action a pris fin avec la société. Ainsi, en supposant que des fautes aient été commises à l'occasion de la transformation de la société, ce ne serait plus la responsabilité dérivant du mandat qui pourrait être invoquée, mais celle résultant d'un quasi-délit (art. 1382, C. civ.). — Poitiers, 17 nov. 1879 (D.P. 80.2.110).

Section III. — De la société en commandite par actions. | 1er. — Constitution.

238. Les sociétés en commandite par actions ne peuvent être définitivement constituées qu'après la souscription de la totalité du capital social, et le versement par chaque actionnaire du quart au moins du montant des actions par lui souscrites. Cette souscription et ces versements sont constatés par une déclaration du gérant ou fondateur, dans un acte notarié. Enfin, il faut que l'évaluation des apports particuliers et des apports en

SOCIÉTÉ, 3e partie. 563

nature ait été faite par l'assemblée générale des actionnaires, et qu'un conseil de surveillance ait été nommé. — Art. 1, 4 et 5, Loi de 1867.

239. On entend par souscription, l'acte par lequel une personne s'oblige à faire un apport pour devenir actionnaire. La loi, en exigeant que l'ensemble des engagements comprenne le capital entier, se propose surtout de protéger les premiers actionnaires, qui sont ainsi assurés que leurs fonds ne seront employés qu'avec tous les autres. Chaque souscription est donc subordonnée à la condition que le capital annoncé sera entièrement souscrit. — Lyon-Caen et Renault, n. 412.

24©. La souscription des actions doit être pure et simple; elle ne peut être affectée de telle ou telle condition qui pourrait, en se réalisant, faire disparaître une partie du capital social (Paris, 10 janv. 1861, D.P. 61.5.462; Vavasseur, n. 362; Lyon- Caen et Renault, n. 412). Qu'il soit dit, notamment, dans les statuts, que la qualité d'actionnaire résultera seulement du versement ou de la remise des actions ; si la dissolution de la société arrive prématurément, le souscripteur non libéré soutiendra que la condition ne peut plus s'accomplir en temps utile, et qu'il est dégagé. Ainsi, le contrat ne pourrait plus se former et il serait même censé n'avoir jamais existé. — Cass., 27 déc. 1833 (D.P. 54.1.142).

241 . Les souscripteurs ne peuvent également se faire exonérer de leurs engagements sans effectuer leurs versements. Autrement, les tiers qui, en présence de la souscription du capital social entier, ont cru pouvoir compter sur lui, seraient trompés dans leur attente légitime. Il en résulte que la clause réservant aux souscripteurs la faculté de se libérer en abandonnant les versements partiels déjà effectués par eux, est illicite. Cette clause enlèverait à la société, si telle était la volonté d'un souscripteur, le droit de poursuivre le versement intégral du capital social. De même, les gérants ne peuvent pas rembourser des actionnaires, ni acheter avec le capital social des actions de la société, car cet achat constituerait un remboursement partiel. Toutefois, il ne faut pas confondre ces opérations avec l'amortissement. Celui-ci consiste bien aussi dans le remboursement du capital des actions, mais comme ce remboursement se fait à l'aide d'un prélèvement sur les bénéfices, le capital social n'en reste pas moins intact. — Cass., 14 déc. 1869 (D.P. 70.1.179); Bourges, 26 déc. 1870 (D.P. 72.2.222;; Lyon-Caen et Renault, n. 412.

242. Pour que la souscription soit définitive et irrévocable, il faut qu'elle soit parvenue à la connaissance du gérant, qu'elle ait été acceptée par lui, et qu'à son tour l'acceptation ait été notifiée au souscripteur par une réponse spéciale; car autrement le concours de volontés qui, seul, forme le contrat, ne serait pas constaté. — Paris, 16 fév. 1850 (D.P. 50.2.150); 10 août 1850 (D. P. 52.2.197); 17 avril 1852 (D.P. 52.5.381) ; 22 janv. 1853 (D.P. 54.2.258); 16 nov. 1853 (D.P. 55.2.126); 11 janv. 1854 (D.P. 54. 2.129).

554 SOCIÉTÉ, 3e partie.

2-13. Ce principe touchant à l'ordre public, il n'y serait pas valablement dérogé par les statuts portant, par exemple, que le visa apposé par le gérant sur la lettre de demande, à l'insu du souscripteur, suppléerait à l'acceptation et à sa notification. — Paris, 16 nov. 1853 (D.P. 53.2.126).

244. Il y a, dans ces exigences légales, d'assez grandes difficultés pratiques qu'il est possible d'éviter en employant, au lieu de bulletins de souscription rédigés en la forme unilatérale, des bulletins faits en double original et signés tout à la fois par le gérant et par le souscripteur (Paris, 22 janv. 1853, D.P. 54.2. 258). Il a même été jugé qu'une souscription d'actions fuite non au gérant, mais à son mandataire, est valable, quoique la procuration ne soit pas représentée, le mandat verbal pouvant être valable, surtout en matière commerciale. — Cass., 14 mars 1860 D.P. 60.1.258); 12 nov. 1867 (D.P. 67.1.408).

245. Le fait par une personne de laisser sans réponse l'avis qu'elle a été portée pour une ou plusieurs actions sur la liste des souscripteurs, ne saurait évidemment l'engager (Cass., 25 mai 1870, D.P. 70 J .257). Mais la preuve de la souscription peut résulter de la correspondance échangée, même des faits de la cause; par exemple, de versements déjà opérés parle souscripteur, d'un récépissé des actions signé par lui. En pareil cas, l'inscription sur la liste annexée aux statuts se trouverait suffisamment confirmée et dispenserait de représenter le bulletin de souscription. — Paris, 3 août 1878 (S. 79.2.241).

246. La souscription peut, d'ailleurs, être annulée pour dol, mais à la condition que les manœuvres employées aient été telles que, sans ces manœuvres, la souscription n'aurait pas eu lieu. Ainsi, les allégations mensongères d'un prospectus ne seraient pas suffisantes pour entraîner la nullité de la souscription, si elles n'avaient pas exercé une influence décisive sur l'esprit du souscripteur qui s'est engagé sans vérifier les faits annoncés, bien qu'il en eût les moyens à sa disposition. — Cass., 14 juill. 1862, D.P. 62.1.428; Paris, 24 juin 1873 (D.P. 73.2.355).

2 47. La souscription ne serait pas annulable parce que le gérant aurait dissimulé le fait qu'il avait été récemment en faillite; car, ayant obtenu son concordat, il n'était pas tenu de faire connaître son passé commercial. On ne saurait davantage reprocher au fondateur de n'avoir pas indiqué dans les annonces la durée et les conditions d'une concession administrative, le traité de concession devant être soumis, lors de l'approbation des apports, à l'assemblée générale des actionnaires. — Pari?, 31 janv. 1867 (S. 67.2.157).

248. Au reste, le dol pratiqué par le gérant, pour obtenir des souscriptions, n'aurait pas pour effet de les annuler au regard des tiers. Car l'obligation du souscripteur est prise, en réalité, aussi bien au profit des créanciers futurs de la société, qu'au proût de la société elle-même; le capital social est leur gage; ils ont une action directe contre les actionnaires non libérés; c'est donc le cas d'appliquer l'art. 1167, C. civ., qui

SOCIÉTÉ, 3e partie. 565

n'admet pas la nullité du contrat quand le dol est pratiqué par un tiers. — Cass., 10 fév. 1868 (D.P. 68.1 .379); Paris, 26 avril 1877 (D.P. 79.2.81); 3 août 1878 {Bull, de la Cour, n. 4385); 14 fév. 1888 (Journ. Soc, 80.142).

249. Décidé, dans le même sens, que, si les commanditaires ou actionnaires d'une société qui ont fait constater l'existence de manœuvres sans lesquelles ils n'auraient pas contracté, sont autorisés, au regard de la société, soit à refuser le versement de leurs mises, soit à poursuivre la restitution de leurs versements déjà opérés, leurs souscriptions n'en sont pas moins obligatoires envers les créanciers sociaux. — Cass., 25 mai 1886 (S. 87.1. 268).

25©. La loi exige, avant la constitution de la société, le versement du quart au moins des actions. Il importe d'observer, à cet égard, que ce qui est ordonné par la loi, ce n'est pas le versement du quart du capital social opéré indifféremment par tels ou tels souscripteurs, c'est le versement, par chaque actionnaire, du quart des actions par lui souscrites. Ce qu'on a voulu, en effet, ce n'est pas seulement assurera la société certains fonds pour commencer ses opérations, c'est aussi empêcher les souscriptions faites par des personnes qui n'ont pas l'intention de les réaliser. — Rivière, n. 34; Vavasseur, n. 391; Lyon-Caen et Renault, n. 416.

251. Le versement du quart peut avoir lieu en même temps que la souscription; mais la loi, par son silence, laisse la faculté de ne le faire que postérieurement. Quand le versement est immédiat, il est, en général, stipulé que le remboursement aura lieu, si les souscriptions ne couvrent pas tout le capital, sous déduction d'une portion pour couvrir les frais auxquels la tentative de constitution de la société aura donné lieu. Quand, au contraire, le versement doit être postérieur à la souscription, les fondateurs peuvent faire constater le refus du souscripteur de verser à l'époque fixée, et doivent, afin que la constitution delà société ne soit pas entravée, chercher un autre souscripteur. — Lyon-Caen et Renault, n. 416.

252. Le versement du quart, pour être effectif, doit avoir lieu en espèces. Des valeurs de portefeuille, dont la réalisation est toujours douteuse, ne pourraient donc servir à faire ce versement (Cass., 11 mai 1863, D.P. 63.1.213; Vavasseur, n. 392; Pont, n. 984, Lyon-Caen et Renault, n. 416. — Contra, Agen, 6 déc. 1860, D.P. 61.2.60). Au contraire, il est raisonnable d'assimiler au numéraire les billets de la banque de France et les bons du Trésor payables à vue. —Cass., 27janv. 1872 (D.P. 73.1.331); Cass , 13 mars 1876 (D.P. 77.1.49); Pont, n. 984; Lyon-Caen et Renault, n. 416 in fine; Vavasseur, n. 392.

253. Que faudrait-il décider si le bulletin de souscription stipulait le versement de l'action en valeurs de portefeuille, ou en fournitures ou travaux à faire? Il a été jugé qu'une telle stipulation ne serait opposable ni aux actionnaires ni aux tiers, en tant que dérogeant tout à la fois aux statuts et à la loi ; et

566 SOCIÉTÉ, 3° partie.

que cette irrégularité serait inutilement déguisée sous un jeu d'écritures indiquant le versement au crédit de l'associé, puis, débitant le même compte à titre de payement anticipé des travaux et fournitures. — Aix, 16 mai 1860 (D.P. 60.2.18); Cass., 24 août 1861 (D.P. 61.1.428).

354. Toutefois, il en serait autrement si les statuts permettaient à un ou plusieurs actionnaires dénommés, de se libérer, soit du premier quart, soit aussi des trois autres, en valeurs déterminées, même en travaux ou fournitures faites ou à faire, et spécifiés dans l'acte; car, de cette manière, la société saurait sur quelle portion du capital en numéraire elle doit compter; et les tiers, avertis par les publications légales qui feraient connaître cette stipulation, ne pourraient se plaindre d'une réduction du capital annoncé. — Paris, 21 déc. 1871 (S. 72.1.145); Vavasseur, n. 397; Lyon-Caen et Renault, n. 416.

255. Quand le gérant a recueilli toutes les souscriptions et encaissé le quart au moins de chaque action, il doit se présenter chez un notaire et produire : l°la liste complète des souscripteurs avec leurs prénoms et demeures; 2° l'état des versements opérés; 3° l'un des doubles de Pacte de société, s'il a été dressé sous signatures privées, ou une expédition, s'il est notarié. Ces trois pièces, certifiées par lui, sont annexées à la minute de l'acte qu'il fait dresser, pour rendre authentique sa déclaration que le capital est entièrement souscrit et le quart des actions versé. Lorsque l'acte de société a été dressé en la forme notariée, l'annexe d'une expédition de cet acte serait superflue, si la déclaration du gérant était passée devant le même notaire. Ce n'est pas méconnaître la foi due aux actes authentiques, que de contester la sincérité des déclarations faites devant le notaire, qui n'a pas reçu de la loi la mission de les contrôler. — Paris, 5 déc. 1881 (Journ. le Droit, 3 janv. 1882).

356. Ces formalités ont été indiquées par la loi comme répondant au cas le plus ordinaire où les souscriptions et versements n'ont lieu qu'après l'acte de société. Mais, s'il arrivait que le capital fût souscrit et le quart versé au moment même de l'acte de société, et que l'acte passé en la forme notariée par tous les souscripteurs contînt l'état des souscriptions et versements, il est évident qu'il deviendrait inutile de dresser postérieurement la déclaration prescrite par la loi pour les cas ordinaires, comme aussi d'annexer des documents qui se trouveraient dans l'acte même de société. La société se trouverait donc immédiatement constituée, comme elle le serait par la déclaration notariée, sauf les apports en nature à soumettre à la vérification de l'assemblée générale des souscripteurs, et la nomination des administrateurs et commissaires, qui doit toujours précéder la constitution.

257. Quand un associé fait un apport en nature ou que les statuts lui attribuent des avantages particuliers, la constitution définitive de la société est soumise à une condition spéciale, dans le but de prévenir des fraudes. Les apports en nature sont, aux

termes de l'art. 4 de la loi de d867, tous ceux qui ne consistent pas en numéraire, tels que ceux qui ont pour objet un immeuble, une mine, une usine, un brevet d'invention, etc.. Quant aux avantages particuliers, ils consistent dans certains bénéfices accordés à un associé pour le rémunérer des services qu'il rend ou rendra à la société. La loi de 1867, qui ne fait que reproduire, avec quelques modifications, le système de la loi de 1856, prescrit de soumettre à l'assemblée générale des actionnaires l'appréciation de l'importance des apports en nature et des avantages particuliers. — Art. 4.

258. Les avantages particuliers concédés à l'un des associés peuvent avoir pour but, soit la compensation ou le payement de services rendus à la société, soit une prime ou gratification aux fondateurs, soit la rémunération du travail du gérant, sous forme de traitement fixe ou de prélèvement sur les bénéfices (Bordeaux, 20 nov. 1865, D.P. 67.2.7; Breslay, n. 404 et suiv. ; Vavasseur, n. 410). On a soutenu cependant que le traitement alloué au gérant par l'acte de société était dispensé d'approbation. Ce traitement, a-t-on dit, n'est autre ebose que la rémunération d'un travail, et lorsqu'il est, comme dans l'usage, compris parmi les frais généraux, il n'est eue le prix d'un louage de services. 1Tais il paraît difficile d'admettre cette solution, car il est impossible de séparer la qualité de gérant de celle d'associé, et de joindre à l'acte de société un contrat accessoire de louage de services. Le gérant doit son temps à l'entreprise; c'est là une obligation inhérente à la société; dételle sorte que le fait d'être logé et appointé aux frais de la société constitue bien un avantage social. La Cour de cassation a décidé, en ce dernier sens, qu'aucun droit d'enregistrement n'était dû sur cette stipulation, qui est inhérente au contrat de société (Cass., 29 nov. 1869, D.P. 70.1.270). Le texte de la loi est, d'ailleurs, absolu; il s'applique aux avantages concédés à tout associé, quel qu'il soit, et le gérant, plus que tout autre, doit être soumis à cette disposition, parce qu'il est souvent le fondateur de la société. Il a été jugé, en ce sens, que la part de bénéfices allouée par les statuts au directeur-fondateur d'une société anonyme doit, à peine de nullité, être approuvée par l'assemblée générale (Aix, 7 juin 1879, D.P. 79.2.247 ; Yavasseur, n. 4M. — Comp., Pont, n. 976; Rivière, n. 52; Mathieu et Bourguignat, n. 40; Àlauzet, n. 457; Bédarride, n. 103 et suiv.; Beslaz, n. 404 et suiv.). Ces derniers auteurs écartent cette solution en ce qui concerne le traitement fixe du gérant qui, suivant eux, ne constitue pas un avantage particulier dans le sens de l'art. 4 de la loi de 1867.

259. La loi exige la réunion de deux assemblées générales. La première assemblée doit se borner à décider que la vérification sera faite et à en fixer les formes. Sur ces formes, la loi ne contient aucune disposition impérative. L'assemblée peut ordonner une expertise ou procéder elle-même à la vérification ; mais, alors même que cette opération serait très simple, l'approbation définitive ne peut être donnée séance tenante par cette première

568 SOCIÉTÉ, 3e partie.

assemblée; elle ne peut l'être que par une seconde. Celle-ci ne peut elle-même statuer qu'autant qu'un rapport spécial imprimé a été mis à la disposition des actionnaires cinq jours au moins avant leur réunion.

La réunion de ces deux assemblées ayant lieu à un moment où la société n'est pas encore constituée, il n'y a point à tenir compte des statuts qui exigeraient qu'un actionnaire eût un certain nombre d'actions pour prendre part aux assemblées générales. Tous les actionnaires doivent être convoqués à ces assemblées, qui reçoivent souvent le nom d'assemblées constituantes, parce que leur convocation est nécessaire pour la constitution de la société. Par la même raison, il est incontestable que chaque actionnaire n'a qu'une voix dans ces assemblées, quelle que soit la clause des statuts sur la computation des voix.

260. A raison de l'importance des décisions prises par la seconde assemblée, les conditions exigées pour qu'elles soient obligatoires ont été soigneusement déterminées par la loi. Il faut : 1° que la délibération soit prise par la majorité, c'est-à-dire par la moitié plus un des actionnaires présents; 2° que cette majorité comprenne au moins le quart du nombre des souscripteurs d'actions; 3° que les actions appartenant à ces actionnaires représentent le quart du capital en numéraire. L'intérêt qu'ont à la décision les actionnaires qui ont fait l'apport en nature ou stipulé les avantages particuliers, leur a fait refuser voix délibérative. Mais ce n'est que le .droit de voter qui leur est retiré par la loi : rien n'empêcherait qu'ils prissent part à la discussion; ils peuvent avoir à donner des renseignements utiles.

261 . La loi n'a rien prescrit relativement aux conditions de validité de la délibération de la première assemblée. On ne peut suppléer à son silence et exiger les conditions requises pour la seconde assemblée. On comprend qu'on ait attaché peu d'importance à une assemblée qui n'a à prendre qu'une mesure d'instruction. — Lyon-Caen et Renault, n. 420.

263. Si, malgré les précautions protectrices prises par le législateur, les actionnaires avaient été trompés sur la valeur des apports ou la cause des avantages particuliers, ils seraient en droit de revenir sur leur approbation. La loi contient, à cet égard, une disposition expresse qui n'est qu'une application du droit commun des contrats; le consentement surpris par dol est nul, et le contrat est vicié dans son essence. Toutefois, on conçoit que, après la double réunion de l'assemblée, après l'examen de la commission, après le rapport imprimé, les tribunaux n'admettront que rarement et difficilement les articulations de dol ; l'exagération des avantages, fût-elle constatée, devrait être maintenue si le gérant et les fondateurs n'avaient pas eu recours à des manœuvres caractérisées pour les obtenir. En effet, la constitution des sociétés ne peut être légèrement mise en question, et les actionnaires sont tenus de se livrer à un examen sérieux, de telle sorte que, s'ils se trompent par suite d'appréciations trop superficielles, ils ne peuvent s'en prendre à autrui. — Cass.,

SOCIÉTÉ, 3e partie. 569

40 janv. 1880 (D. P. 81.1.161); Lyon-Caen et Renault, n. 421 ; Vavasseur, n. 412.

263. Les actionnaires pourraient également invoquer l'erreur dans les termes de l'art. 1109, C. civ., mais l'erreur ne pourrait être admise comme portant sur la substance de la chose, que si elle atteignait des proportions considérables de nature à renverser ou tout au moins à compromettre les bases du contrat. — Vavasseur, n. 413; Lyon-Caen et Renault, n. 421.

264. Si l'assemblée refuse son approbation, la société reste sans effet, puisqu'une des conditions de sa constitution fait défaut (art. 4). Il en serait encore ainsi dans le cas où il ne se formerait pas, dans la seconde assemblée, une majorité suffisante; caria loi ne donne pas la faculté de convoquer une nouvelle assemblée où l'on se contenterait d'une majorité moindre. Au reste, si l'assemblée paraissait disposée à refuser, les fondateurs pourraient faire de nouvelles propositions, réduire le montant des avantages particuliers ou l'évaluation des apports, et il suffirait de l'approbation donnée par l'assemblée. Les principes conduiraient, il est vrai, à penser que, en pareil cas, le consentement de tous les actionnaires serait nécessaire; mais les travaux préparatoires paraissent établir qu'on a voulu que la réduction pût être valablement approuvée par la majorité. — Mathieu et Bourguignat, n. 48; Lyon-Caen et Renault, n. 421. — Contra, Vavasseur, Soc. par actions, n. 67 et suiv.

265. Aux termes de l'art. 5 de la loi de 1867, un conseil de surveillance, composé de trois actionnaires au moins, est établi dans chaque société en commandite par actions. Ce conseil est nommé par l'assemblée générale des actionnaires, immédiatement après la constitution définitive de la société et avant toute opération sociale. La loi exige seulement que les membres du conseil de surveillance soient actionnaires, sans déterminer le nombre d'actions dont ils doivent être propriétaires; une action suffit pour satisfaire au texte de la loi; les statuts peuvent être et, en fait, sont ordinairement plus exigeants. Le nombre minimum des membres est de trois ; il était de cinq d'après la loi de

266. Le conseil de surveillance est soumis à la réélection aux époques et suivant les conditions déterminées par les statuts. Toutefois, le premier conseil n'est nommé que pour une année (art. 5). La loi laisse donc toute latitude aux statuts, tout en prenant une précaution contre les surprises qui peuvent se produire aux débuts de la société. Les fonctions du conseil ne cessent cependant pas de plein droit par l'expiration du délai. Les membres du conseil doivent continuer leur mission jusqu'à ce qu'ils aient été remplacés. — Cass., 22 janv. 1872 (D.P. 72.1. 117); Lyon-Caen et Renault, n. 424.

267. Le premier conseil est tenu de remplir une fonction importante qui se lie à la constitution même de la société; aux termes de l'art. 9, il doit, immédiatement après sa nomination, vérifier si toutes les dispositions contenues dans les articles qui

570 SOCIÉTÉ, 3e partie.

précèdent ont été observées. Cette vérification pourra lui permettre d'éviter l'annulation de la société en remplissant, si cela est possible, une condition qui aurait été omise, par exemple, en faisant procéder à l'approbation des apports en nature, en exigeant de tous les actionnaires le versement du quart de leurs souscriptions, etc.. Au reste, si le conseil opérait d'une manière négligente la vérification exigée par la loi, sa responsabilité serait engagée. — Cass.,24 avril 1861 (D. P. 61.1.428); Lyon-Cacn et Renault, n. 425.

1 2. — Des actions.

2 68. Pour ce qui concerne la nature et la forme des actions, ainsi que les obligations et les droits des actionnaires, V. le mot Actions — Actionnaires.

269. Pour que les actions soient négociables, la loi exige le versement du quart. 11 faut décider que ce versement doit avoir été fait, non seulement sur les actions qu'on veut négocier, mais sur toutes les actions de la société. Au reste, il semble également logique de décider que la négociabilité ne pourra jamais avoir lieu avant la constitution définitive de la société, puisqu'il n'y a pas d'actions à proprement parler, tant qu'il n'y a pas une société régulièrement constituée. — Lyon-Caen et Renault, n. 426.

21 0. Sous la loi de 1856, les actions ne pouvaient être au porteur qu'après leur entière libération. Cette même loi déclarait tout souscripteur d'actions responsable du payement du prix intégral des actions qu'il avait souscrites, et elle prohibait toute stipulation contraire, alors même que cette stipulation aurait tendu seulement à limiter à une partie du montant de l'action la responsabilité du souscripteur. D'après la loi de 1867, il peut être stipulé, mais seulement par les statuts constitutifs de la société, que ces actions pourront, après avoir été libérées de moitié, être converties en actions au porteur, par délibération de l'assemblée générale. — Art. 3.

275 . La loi s'occupant ensuite de la responsabilité des souscripteurs primitifs, et de celle de leurs cessionnaires, dispose « que, soit que les actions restent nominatives après cette délibération, soit qu'elles aient été converties en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les actions, et ceux auxquels ils les ont cédées avant le versement de moitié, restenl tenus au payement du montant de leurs actions pendant un délai de deux ans, à partir de la délibération de l'assemblée générale » (art. 3, 2e al.). Celte disposition offre de graves difficultés d'interprétation. Il faut, à cet égard, distinguer trois hvpothèses.

272. 1° Les statuts autorisent la conversion des actions en actions au porteur, après libération de moitié, et l'assemblée générale décide qu'il y a lieu de faire cette transformation. Dans cette hypothèse, le souscripteur primitif peut avoir aliéné son action avant le versement de la moitié; ou il peut l'avoir cédée

SOCIÉTÉ, 3e partie. 571

après ce versement. Dans le premier cas, c'est-à-dire si c'est avant, il restera encore obligé à la totalité du montant de son action pendant deux ans à partir de la délibération de l'assemblée, et son cessionnaire sera tenu de la même obligation pendant le même temps. Mais, après deux années expirées depuis la délibération de l'assemblée, le souscripteur et le cessionnaire ne seront plus personnellement obligés. L'action seule sera débitrice. Si les versements ne sont pas effectués, elle sera vendue à la Bourse, et le prix obtenu la libérera des versements en retard. Dans le second cas, c'est-à-dire si c'est après le versement de moitié que la cession de l'action a eu lieu, le souscripteur primitif ne sera plus personnellement obligé à rien, ni son cessionnaire non plus.

373. 2° Quoique les statuts autorisent la conversion des actions en actions au porteur après le versement de moitié, l'assemblée peut, par sa délibération, ne pas permettre celte conversion, et alors les actions resteront nominatives. Dans cette hypothèse, si le souscripteur cède son action, il sera tenu au payement total de l'action, si rien n'a été payé, ou du complément si un versement a été effectué, pendant deux ans à partir de la délibération de l'assemblée. Avant la loi de 1856, il aurait été complètement libéré par suite de la cession, selon la jurisprudence de la Cour de Paris ; au contraire, il serait resté obligé, d'après la jurisprudence de la Cour de Lyon. La loi de 1867 le libère, mais seulement après deux ans à partir de la délibération de l'assemblée générale. Le cessionnaire reste aussi obligé au payement pendant le même temps ; mais la loi le libère également de son obligation personnelle après ce laps de temps. L'action seule restera débitrice des versements à effectuer.

374. 3° Il n'est pas stipulé, dans les statuts, que les actions pourront être converties au porteur après la libération de moitié, et, par conséquent, l'assemblée ne peut pas permettre la transformation. Les actions resteront donc nominatives. On doit donner ici les mêmes solutions que dans l'hypothèse précédente, et dire que, dans le cas où le souscripteur cédera son action, il sera obligé personnellement, ainsi que son cessionnaire, au payement du montant total de l'action, ou du complément, pendant deux ans, l'action restant ensuite seule débitrice. — Mathieu et Bourguignat, n. 31 ; Rivière, n. 36 et suiv. ; Sourdat, p. 123. — Comp. en sens divers, Rataud, Rev. criL, t. 32, p. 382; Beudant, ibid., t. 33, p. 33 ; Valette, Droit, 31 mai 1869; Lombard, p. 101 ; Alauzet, n. 455; Vavasseur, n. 109, 114 et 120; Bédarride, n. 75 et 76; Beslay, n. 326; Lyon-Caen et Renault, n. 430 et suiv.

| 3. — Des sanctions civiles et pénales.

375. Aux termes de l'art. 7, « est nulle et de nul effet à l'égard des intéressés, toute société en commandite par actions constituée contrairement aux prescriptions des ait. i, 2, 3, 4 et 5 de la présente loi. Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les

572 SOCIÉTÉ, 3e partie.

associés. » Il résulte de là qu'une commandite par actions peut être frappée de nullité, non seulement en vertu des principes du droit commun, notamment pour vices du consentement, mais encore pour violation des dispositions spéciales de la loi de 1867, spécialement si elle a été constituée sans que le capital social ait été intégralement souscrit, ou sans qu'il y ait eu versement du quart, ou sans qu'il y ait eu constitution d'un conseil de surveillance, ou encore si les statuts portent que les titres seront négociables avant le versement du quart, ou pourront être au porteur avant le versement de moitié. — Lyon-Caen et Renault, n. 434.

276. La nullité peut être invoquée par les intéressés. Il faut comprendre, parmi les personnes intéressées à demander cette nullité : 1° Les créanciers de la société; 2° Les débiteurs de la société; 3° Les associés. La loi permet aux associés de demander la nullité les uns contre les autres, mais non de l'opposer aux tiers; 4° Les créanciers personnels des associés. Au reste, la nullité peut être poursuivie par un seul des intéressés. Il n'y a là aucune question de majorité; la loi a été violée, l'acte est nul. Il suffît d'un seul actionnaire pour arrêter le cours d'une société et déterminer la déclaration de sa nullité. Ainsi, la nullité peut même être demandée par l'un des cogérants de la société, sauf à lui à subir la responsabilité des actes auxquels il a concouru. — Cass., 3 juin 1862 (D.P. 63.1.24); 22 nov. 1869 (D.P. 70.1.23); Vavasseur, n. 712; Lyon-Caen et Renault, n. 435; Rivière, p. 105.

277. La demande en nullité peut, d'ailleurs, se produire même après la dissolution de la société, la liquidation pouvant avoir lieu sur des bases différentes, selon que la société sera annulée ou simplement dissoute.— Cass., 3 juin 1862 (D.P. 63.1. 24). — Comp., Cass., 11 mai 1870 (D.P. 70.1.401): 7 iuill. 1873 (D.P. 73. J. 327).

278. La nullité d'une société constituée en violation des art. 1 à 5, est une véritable nullité d'ordre public; elle a pour but de protéger non seulement les tiers et les actionnaires, mais encore le crédit général qui peut être compromis quand des titres de sociétés vicieuses sont répandus sur le marché. Aussi, ne peut-elle être couverte ni par l'exécution volontaire, ni par un acte de ratification expresse. Les associés n'ont qu'un moyen pour sortir de leur situation irrégulière, c'est de constituer une société nouvelle. Les tribunaux n'ont, en conséquence, en celte matière, aucun pouvoir d'appréciation; quand la nullité est demandée, ils doivent la prononcer par cela seul qu'on se trouve dans un des cas visés par l'art. 7. — Lyon-Caen et Renault, n. 4^5; Vavasseur, n. 712; Rivière, p. 105.

279. De ce que l'associé qui demande la nullité de la société, ne fait qu'exercer un droit auquel il ne peut renoncer, il résulte qu'il ne peut être condamné à des dommages-intérêts, nia raison de la demande en nullité, ni à raison de ce qu'il aurait refusé ou tardé d'exécuter les obligations qui lui étaient imposées par l'acte déclaré nul. —Cass., 1" fév. 1881 (Journ. le Droit, 27 sept. 1881).

SOCIÉTÉ, 3° partie. 373

280. Il est généralement admis que la nullité des sociétés pour défaut de publication n'opère que pour l'avenir, ne rétroagit pas dans le passé, et que les actes conservent leur force entre les associés pour régler les faits accomplis, comme si la nullité n'avait pas été prononcée. Faut-il, dans l'application de l'art. 1, suivre les mêmes principes et dire que, s'il y a une liquidation à faire, une situation à régler entre les intéressés par suite des faits accomplis avant la demande en nullité, cette liquidation devrait être faite; cette situation devrait être réglée par le contrat social, qui est annulé? Dans le sens de la négative, on dit que l'art. 42 du G. de com., et l'art. 7 de la loi de 1867 s'appliquent à deux ordres d'idées et de faits bien différents. Selon l'art. 42, la société est valablement constituée, elle réunit toutes les conditions voulues pour son existence, il ne s'agit plus que de la faire connaître aux tiers. En un mot, il ne s'agit plus que d'une condition extrinsèque, la formalité de la publication. Dans l'art. 7, au contraire, la loi suppose qu'il y a absence de l'une des conditions essentielles à l'existence de la société. Aussi, cet article porte-t-il que la société est nulle et de nul effet à l'égard des intéressés. Il s'agit donc bien d'une nullité radicale, qui ne doit rien laisser subsister du contrat entre les associés. Le passé, comme l'avenir, s'y trouve compris. L'association de fait devra, par conséquent, être réglée d'après les principes de l'équité, et non d'après les clauses d'un contrat qui n'a jamais existé. — Bravard, t. 1, p. 299; Bédarride, n. 86 et suiv. ; Duvergier, Lois, 1856, p. 343 ; Romiguière, n. 65; Rivière, p. 105.

281. La jurisprudence n'admet point cette opinion, et se prononce dans le sens de l'affirmative. Sans doute, les expressions de l'art. 7 pourraient avoir quelque valeur, si le sens de cet article n'était pas déterminé par les déclarations du législateur. Mais, soit en 1856, soit en 1867, il a été déclaré qu'on entendait appliquer à notre nullité les règles qui régissent la nullité pour défaut de publicité. En outre, la différence signalée n'est pas décisive. Dans les cas de l'art. 7, comme dans celui du défaut de publicité, les conditions qui font défaut ont un certain caractère arbitraire; on comprend, dès lors, que le législateur restreigne, au moins dans le passé, les effets d'une nullité qui n'est pas fondée sur la nature des choses. — Cass., 7 fév. 1865 (D.P. 66.1. 289); 22 nov. 1869 (D.P. 70.1.23); 29 nov. 1869 (D.P. 70.1. iOo); Vavasseur, n. 713; Lyon-Caen et Renault, n. 436.

283. Quand la société a été annulée et qu'un préjudice pour la société ou pour les tiers est résulté de l'annulation, les membres du premier conseil de surveillance peuvent être déclarés responsables avec le gérant. Les tribunaux ont le pouvoir de proportionner la réparation à la gravité de la faute et à l'importance du préjudice causé. Ils peuvent même écarter cette responsabilité en tenant compte, notamment, de la bonne foi des membres du conseil et de la négligence des personnes qui se plaignent. — Cass., 24 juin 1861 (D.P. 61.1.435); Lyon-Caen et Renault, n. 437; Vavasseur, n. 713; Rivière, p. 107.

574 SOCIÉTÉ, 3e partie.

283. Cette disposition de l'art. 8 de la loi de 1867, était inscrite avec des conditions plus sévères dans l'art. 7 de la loi de 1856. La responsabilité pouvait être solidaire. La loi de 1867 n'a pas voulu appliquer la solidarité à deux fautes, celle du gérant et celle du conseil qui, par l'intention et le fait, pouvaient être indépendantes. Mais la môme responsabilité peut être prononcée contre ceux des associés dont les apports ou les avantages n'auraient pas été vérifiés et approuvés. — Lyon-Caen et Renault, n. 437; Vavasseur, n. 713; Rivière, p. 106.

284. Les auteurs de la loi de 1867, à l'exemple des rédacteurs des lois de 1856 et de 1863, ne se sont pas bornés à une sanction purement civile pour assurer les prescriptions qu'ils avaient édictées, ils ont encore eu recours à une sanction pénale, pour empêcher les infractions qui pourraient être commises soit dans la constitution de la société, soit dans son administration. Est punie d'une amende de 500 francs à 10,000 francs l'émission d'actions ou de coupons d'actions, quand la société n'a pas été constituée conformément aux art. 1, 2 et 3 de la loi de 1867, c'est-à-dire quand la valeur nominale est inférieure au minimum de 100 ou 500 francs, quand la société s'est constituée avant la souscription de la totalité du capital, ou avant le versement, par chaque actionnaire, du quart du montant des actions par lui souscrites, quand ces souscriptions ou versements n'ont pas été constatés dans les formes voulues, ou bien encore quand on a donné la forme au porteur, aux actions, sans suivre les conditions ou formalités prescrites par la loi. — Art. 13, 1er al.

285. Ce n'est pas seulement le fait d'émission d'actions qui est puni de cette peine, mais encore la négociation des actions dont le taux est inférieur à celui qui est exigé par la loi, ou pour lesquelles le versement du quart, qui doit être fait avant toute négociation, n'aurait pas encore été effectué ou auxquelles enfin on aurait donné la forme au porteur, en dehors des conditions ou formalités voulues. — Art. 14, 1er al.

286. Il en est de même de toute participation à ces négociations, et de toute publication de la valeur desdites actions (art. 14, 2e alj. Cette expression : « toute publication », permet même aux tribunaux de prononcer l'amende contre le gérant du journal qui a fait la publication. — Vavasseur, n, 720; Rivière, p. 108.

287. Cette même peine de 500 francs à 10,000 francs d'amende est appliquée au gérant qui commence les opérations avant l'entrée en fonctions du conseil de surveillance (art. 13, 3e al.); à ceux qui, en se présentant comme propriétaires d'actions ou de coupons d'actions qui ne leur appartiennent pas, ont créé frauduleusement une majorité factice dans une assemblée générale, sans préjudice de tous dommages-intérêts, s'il y a lieu, envers la société, ou envers les tiers; à ceux qui ont remis les actions dans le but d'en faire cet usage frauduleux. Dans ces deux derniers cas, une peine de quinze jours à six mois d'emprisonnement peut, en outre, être prononcée. — Art. 15, 4e et 5e alinéa.

SOCIÉTÉ, 3e partie. 573

288. Les faits qui consistent dans la simulation de souscriptions ou de versements, ou dans la publication faite de mauvaise foi de souscriptions ou de versements fictifs, ou de tous autres faits faux, comme moyens d'obtenir des souscriptions ou des versements, sont punis de la peine infligée à l'escroquerie (art. 15; art. 405, G. pén.). Cette peine est aussi appliquée à la publication faite de mauvaise foi, en vue de provoquer des souscriptions ou des versements, du nom de personnes présentées faussement comme attachées à la société à un titre quelconque (art. !5). Elle est aussi prononcée contre les gérants qui, en l'absence d'inventaires, ou au moyen d'inventaires frauduleux, ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs. Cependant, dans ces différents cas, les peines peuvent être mitigées s'il y a des circonstances atténuantes. — Art. 16; art. 463, C. pén.

| 4. — Des actions judiciaires.

289. Quand des actionnaires représentant le vingtième au moins du capital social ont, dans un intérêt commun, à soutenir, tant en demandant qu'en défendant, un procès contre les gérants ou contre les membres du conseil de surveillance, ils peuvent charger, à leurs frais, un ou plusieurs mandataires de les représenter en justice, sans préjudice de l'action que chaque actionnaire peut intenter individuellement de son côté. — Art. 17.

29©. S'il s'agissait d'une contestation entre une catégorie d'actionnaires et une autre catégorie d'actionnaires, ce mode de procéder ne pourrait pas être suivi. En effet, le mode de représentation en justice étant une dérogation à la règle que nul en France ne plaide par procureur, cette procédure, comme toute exception, doit être restreinte au cas pour lequel elle a été établie. — Rivière, p. 110; Vavasseur, n. 734. — Contra : Pont, n. 1567; Lyon-Caen et Renault, n, 457.

291 . On ne saurait même prévoir ce cas dans les statuts, et autoriser ce mode de représentation dans l'hypothèse de contestations pouvant surgir entre actionnaires. — Vavasseur, n. 734 ; Rivière, Com. de la loi de 1867, n. 1 19. — Contra : Rravard, sur l'art. 14 de la loi de 1856; Romiguière, p. 155; Mathieu et Bourguignat, p. 160.

| 5. — Administration.

292. L'administration des sociétés en commandite appartient au gérant. L'assemblée générale des actionnaires et le conseil de surveillance concourent à la gestion. Le gérant représente la société et l'administre : ses pouvoirs sont les mêmes que dans la commandite simple. Il est un mandataire véritable dans ses rapports avec la société ou les associés, et, à ce titre, il a des devoirs spéciaux à remplir, devoirs indiqués par la loi qui, pour cette forme particulière de la commandite, a entendu que le contrôle et la surveillance resteraient incessamment placés à côté de

576 SOCIÉTÉ, 3e partie.

l'action. Le gérant doit d'abord convoquer et réunir l'assemblée générale des actionnaires, à laquelle il appartient de former le conseil chargé de contrôler et de surveiller sa gestion. Il est encore tenu de convoquer l'assemblée toutes les l'ois que, pour cause de réélection, soit en raison d'absence, de démission ou de décès, il y a lieu de le renouveler ou de le compléter. — Pont, n. 1501.

293. Le gérant est, en outre, spécialement chargé de constituer les documents où se reflètent les opérations sociales, c'està-dire le bilan et l'inventaire. Il doit déposer ces documents au siège social, pour que tout actionnaire en puisse prendre communication. Il est tenu de rendre compte, chaque année, à l'assemblée générale, tant dans un rapport écrit que dans des explications verbales qui peuvent lui être demandées, des opérations sociales, de leur résultat, en un mot, de tout ce qui a trait à l'exécution de son mandat. — Pont, n. 1501.

294. Le soin de surveiller et de contrôler le gérant et ses actes est dévolu à un conseil, dont la constitution a été rendue obligatoire par la loi de 1856. Le conseil de surveillance a des attributions diverses. Le premier conseil doit, immédiatement après sa nomination, s'assurer de l'accomplissement de toutes les conditions, soit extrinsèques, soit intrinsèques requises pour que la société puisse se dire régulièrement constituée. La constitution de la société assurée, les membres de tout conseil de surveillance doivent et peuvent, en tout temps, vérifier les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société (art. 10, § 1). Ils doivent, chaque année, faire à l'assemblée générale des actionnaires un rapport sur les inventaires dressés par le gérant, et ils peuvent convoquer l'assemblée générale ordinaire à cet effet (art. 10, § 2). Enfin ils peuvent, quand bon leur semble, convoquer l'assemblée générale extraordinaire et, conformément à son avis, provoquer la dissolution de la société. — Art. 11.

295. Le conseil de surveillance, composé de trois actionnaires au moins, est nommé par l'assemblée générale des actionnaires, immédiatement après la constitution définitive de la société, et avant toute opération sociale. Il est soumis à la réélection aux époques et suivant les conditions déterminées par les statuts. Toutefois, le premier conseil n'est nommé que pour une année (art. 5). Au reste, tout actionnaire peut être élu membre du conseil. Les notaires, même ceux qui ont reçu les actes de société, peuvent être membres d'un conseil de surveillance. L'ordonnance du 4 janv. 1843 ne leur défend que de s'immiscer dans l'administration et non dans la surveillance des sociétés. — Joum. Not., 21 mai 1870.

29(5. Les membres du conseil de surveillance investis des fonctions qui ont été énumérées peuvent, par leur fraude ou leur faute, causer de graves dommages soit aux créanciers de la société, soit aux actionnaires. Dans quelles limites seront-ils responsables en pareil cas? La loi de 1856 partait de l'idée que les membres du conseil de surveillance étaient des mandataires, et

SOCIÉTÉ, 3e partie. 577

elle les soumettait à la responsabilité que le droit commun imposa à tous ceux qui sont revêtus de cette qualité. Mais elle faisait l'application de la règle à quelques cas particuliers (art. 10). Cette partie de ses dispositions avait fait naître des difficultés à interprétation. Les rédacteurs de la loi de 1867 ont préféré, avec raison, se borner à poser le principe général. En conséquence, cette loi porte que les membres des conseils de surveillance n'encourent aucune responsabilité en raison des actes de la gestion et de leurs résultats; que chacun d'eux est responsable de ses fautes personnelles dans l'exécution de son mandat, conformément aux règles du droit commun. — Art. 9.

SOT. La responsabilité des membres des conseils de surveillance avait donné lieu à une autre controverse, sous l'empire de la loi de 1856. Des membres de ces conseils avaient été appelés devant les tribunaux correctionnels, comme civilement responsables des délits commis par les gérants; ils avaient sou!e:iu que, n'ayant aucune autorité sur le gérant, la responsabilité civile établie par l'art. 1384, G. civ , ne leur était pas applicable, et qu'ils n'étaient point justiciables l'un tribunal de justice répressive. Ces prétentions n'avaient pas été admises par la Cour de cassation, qui avait jugé que les dé'its du gérant engageaient leur responsabilité civile (Cass., 2 avril 1859, S. 59. J. 391). La loi de 1S67 a tranché le débat en décidant que les membres des conseils de surveillance ne sont pas civilement responsables des délits commis par les gérants (art. 15). Le législateur a pensé qu'il pouvait refuser d'assimiler les membres de ces conseils aux pères de famille, aux maîtres et aux commettants, car ils surveillent sans ordonner. Ils n'ont pas, sur le gérant, cette autorité qui, seule, peut légitimer la responsabilité civile. — Lyon-Caen et Renault, n. 451.

SOS. Toutefois, il a été jugé que les membres du conseil de surveillance d'une société en commandite par actions commettent une faute lourde dont ils sont individue!lement responsables envers les actionnaires, lorsqu'ils n'ont surveillé le gérant que d'une façon très imparfaite. Spécialement, lorsqu'à une époque où le capital était déjà gravement compromis, des bénéfices étaient invariablement accusés, des dividendes étaient répartis, des s jmmes portées à la réserve, grâce à l'ignorance dans laquelle étaient les membres du conseil de surveillance de la situation exacte de la coaimandite, et faute par eux d'avoir exigé des gérants, conformément aux statuts, la production d'un état des valeurs en souffrance, et d'avoir fait, suivant un usage constant, figurer aux inventaires annuels le chiffre des créances douteuses ou mauvaises. — Orléans, 31 juill. 1881 (S. 83.2.29).

SOO. Le législateur de 1867 a pris les plus grandes précautions pour empêcher les distributions de dividendes fictifs. Pour les empêcher, la loi exige que les propositions de dividendes faites par le gérant soient examinées par le conseil de surveillance dans un rapport soumis à l'assemblée générale des actionnaires qui statue définitivement; elle donne de plus, aux actionxyiii. 37

578 SOCIÉTÉ, 3° partie.

naircs, le droit de prendre communication des pièces qui peuvent les éclairer sur la situation de la société (art. 10 et 12). Il peut arriver que. malgré toutes ces précautions, des dividendes fictifs soient distribués. En ce cas, la loi assimile à l'escroquerie le fait par le gérant d'avoir distribué ces dividendes en l'absence d'inventaires ou au moyen d'inventaires frauduleux (art. 15). En outre, en vertu des principes généraux du droit, les personnes lésées par cette distribution ont une action en dommages intérêts contre le gérant et contre les membres du conseil de surveillance, s'il est reconnu que la distribution a été rendue possible par leur négligence. — Art. 1382 et 1383, G. civ.

300. Les personnes lésées peuvent, d'ailleurs, répéter les dividendes fictifs contre les actionnaires qui les ont reçus. Antérieurement à la loi de 1867, la jurisprudence admettait que la restitution en était due par les actionnaires, et cela, sans distinction, c'est-à-dire alors même que ceux-ci les avaient reçus de bonne foi (Gass., 25 nov. 1861, D.P. 62.1.166; 15 nov. 1869, D.P. 71.1.311. — V. cependant Aix, 22 juill. 1862, D.P. 62.2.148). Cette jurisprudence était trop rigoureuse. Aussi, le législateur de 1867 a-t-il disposé « qu'aucune répétition de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires, si ce n'est dans le cas où la distribution en aura été faite en l'absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par l'inventaire (art. 10). Le législateur a voulu distinguer suivant que les actionnaires étaient de bonne ou de mauvaise foi ; dans les cas prévus par lui, la répétition est admise sans difficulté ; en dehors de ces cas, elle le serait encore si on pouvait prouver la fraude des actionnaires, notamment si la distribution faite était d'accord avec les résultats de l'inventaire, mais si les actionnaires savaient que celui-ci était mensonger. D'après l'art. 10, § 4, l'action en répétition, dans le cas où elle est ouverte, se prescrit par cinq ans à partir du jour fixé pour la distribution des dividendes. — V. Pont, n. 1488 et suiv. ; Rivière, n. 100; Vavasseur, n. 624 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, n. 454.