DES ASSOCIATIONS EN PARTICIPATION

Section I. — Caractères et constitution.

390. Le Code de commerce définit ainsi les associations en participation : celles qui sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce. Cette définition est loin de préciser quels sont les caractères de ces associations, et à quelles opérations elles peuvent s'appliquer. L'intérêt pratique est cependant considérable, à raison surtout de la dispense de formalités accordée par la loi. En effet, une société qui n'aurait pas été publiée et dont on demanderait la nullité, devrait être déclarée valable, si on lui reconnaissait les caractères d'une association en participation. — Lyon-Caen et Renault, n. 519 et 520; Vavasseur, n. 313.

301. On a prétendu que la participation n'était pas une société, par la raison que l'une des conditions requises par l'article 1382, C. civ., y fait absolument défaut; la copropriété des apports ne s'y communique pas ; elle est par nature, même par essence, exclusive d'un fonds commun. Toutefois, d'accord sur l'existence prétendue essentielle du fonds commun, les partisans de cette solution se divisent sur le point de savoir en qui réside la propriété des choses qui font l'objet de l'association. Pour les uns, c'est le gérant seul qui, à l'égard de tous, doit être considéré comme propriétaire (Paris, 17 nov. 1848, S. 49.2.200; Poitiers,

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13 juin 1870, D.P. 70.2.189) ; pour les autres, tout dans la participation est individuel, propriété et industrie, en sorte que chacun des participants reste propriétaire privatif de l'objet ou des objets qu'il apporte dans l'association. — Bordeaux, 22 août 1860 (S. 61.2.49); Cass., 22 déc. 1874 (S. 75.1.214, D.P. 76.1. 72); 8 mars 1875 (D.P. 76.1.369); Troplong, Soc., n. 500; Vincens, Soc, t. 1, p. 379; Bédarride, t. 2, n. 433; Boistel, p. 249 et 250.

392. Ces deux solutions doivent être écartées. En effet, il n'est pas exact de dire que le gérant est nécessairement seul propriétaire, vis-à-vis de tous, des apports ou des valeurs formant le fonds de l'association. Car, s'il n'y a pas dans la participation un être moral à qui les choses de l'association puissent appartenir, il ne s'ensuit en aucune façon que ces choses doivent nécessairement appartenir à l'un quelconque des associés, fût-ce même au gérant. D'autre part, il n'est pas plus exact de dire que, dans la participation, tout est individuel, propriété, industrie. Car l'existence d'un fonds commun, d'une copropriété indivise, ne crée aucun obstacle au but de la participation, et il semble, au contraire, que l'exercice de ce droit en serait facilité, en ce que les associés seraient protégés dans une certaine mesure contre les insolvabilités. En conséquence, il faut admettre que l'association en participation est une société véritable. — Rennes, 28 janv. 1856 (S. 57.2.10, D.P. 56.2.182); Cass., 23 fév. 1864 (S. 64.1.63, D.P. 64.1.136); 25 mars 1872 (S. 72.2.137, D.P. 72.1.367); Dijon, 11 fév. 1874 (D.P. 75.2.55); Bravard, p. 226; Delamarre et Le Poitevin, t. 3, n. 105; Alauzet, n. 408; Pont, n. 1778 et 1779.

393. Cette solution admise, il importe de déterminer à quels caractères il est possible de reconnaître une société en participation. Dans un premier système, on a soutenu que c'est par leur objet que les participations se distinguent des autres sociétés. Dans celles-ci, les associés se proposent d'exploiter une branche de commerce et de faire toutes les opérations qui s'y rattachent; dans celles-là, au contraire, ils veulent seulement faire une ou plusieurs opérations déterminées, par exemple, acheter une cargaison pour la revendre, et se partager les bénéfices de l'affaire. Les partisans de ce système argumentent du texte de l'art. 48, d'après lequel les participations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce, et aussi des travaux préparatoires. C'est ainsi que certains arrêts ont refusé d'admettre la participation, si les entreprises avaient pour objet une série indéfinie d'opérations, toute une branche d'industrie ou de commerce, comme le transport des voyageurs, l'exploitation d'un théâtre, d'une maison de commerce (Bordeaux, 5 mai 1829, S. chr. ; Grenoble, 9 juill. 1831, S. 32.1.45; Colmar, 25 fév. 1840, S. 40.2.346; Caen, 13 janv. 1841, S. 41.2.132). D'autres arrêts admettaient la participation, si la série d'opérations se rattachait à une exploitation particulière, comme un établissement de bains publics (Cass., 5 juill. 1825, S. chr.); une maison de commission (Cass., 18 juill. 1822, S. chr.); un brevet d'invention. — Trib. civ. Sancerre, 6 mai 1874 (D.P. 76.1.173).

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394. Dans un second système, au contraire, consacré par la jurisprudence récente, ce n'est nullement à l'objet de la société qu'il faut s'attacher pour distinguer les participations des autres sociétés. Sans doute, en général, les sociétés en participation ne durent que peu de temps et ont pour objet une ou plusieurs opérations bien déterminées. Mais cela n'est pas essentiel; il est possible qu'une association soit en participation, encore qu'elle s'applique à une branche entière d'industrie. Ce qui caractérise les participations, c'est que ce sont des sociétés occultes, en ce sens qu'elles n'ont aucune existence à l'égard des tiers. Les associés ou l'un d'entre eux contractent avec les tiers, comme s'il s'agissait d'affaires les intéressant individuellement, et ensuite les pertes et les bénéfices sont répartis entre les associés, en vertu des clauses de leur contrat de société. — Rennes, 28janv. 1856 (D. P. 56.2.182) ;Cass., 4 déc. 1860 (D. P. 61.1.302); Paris, 7 fév. 1863 (D.P. 63.2.262); 25 mars 1866 [Bull, de la Cour, n. 1602); Troplong, n. 499; Bédarride, n. 431; Vincens, t. 1, p. 379; Alauzet, n.247; Vavasseur, n. 315; Lyon-Caen et Renault, n. 522; Boistel, n. 336 et suiv. ; Rousseau, n. 1718 et suiv. — Gomp., Douai, 3 fév. 1875 (D.P. 77.2.40); Dijon, 28 fév. 1880 (Journ. Soc, 80.501); Pont, n. 1796.

395. En ce sens, il a été jugé notamment que le caractère propre de l'association en participation, ce qui la distingue spécialement de la société en nom collectif, c'est l'absence de tout ce qui constitue vis-à-vis des tiers une individualité commerciale, un être moral ayant sa sphère d'action indépendante de celle des associés. — Paris, 7 fév. et 19 mai 1863 (Rev. Not., n. 601).

396. Spécialement, constitue une association en participation la société ainsi qualifiée par les parties, dont l'objet est simple et déterminé, la durée limitée, et pour laquelle il n'a été établi, à l'égard des tiers, aucune raison sociale, ni aucun siège social. Et l'on ne saurait considérer comme siège social, le local indiqué pour l'installation du bureau, des livres et de la comptabilité de l'association. Peu importe, du reste, que l'un des associés ait été qualifié de gérant, un autre de bailleur de fonds, et qu'un troisième ait plus particulièrement promis le secours de son influence et de ses relations. — Paris, 27 janv. 1876 (S. 80.2.11).

397. Doit également être considérée comme société en participation, la société présentant les caractères suivants : constitution occulte de l'association ; convention entre les parties d'en cacher l'existence, séparation d'intérêts pour toute autre cause; administration confiée à un seul des associés; si, d'ailleurs, les circonstances de la cause établissent que l'intention des parties a été de former une société en participation. — Douai, 13 juill. 1877 (S. 77.2.199).

398. Constitue encore une société en participation, l'association que ne constate aucun acte écrit, qui n'a point été contractée sous une raison sociale et qui a pour objet une seule opération déterminée (dans l'espèce, la construction d'une section de chemin de fer).— Cass.. 30 juill. 1877 (S. 77.1.473).

399. Mais la convention par laquelle des négociants chargent un tiers, moyennant l'attribution de la moitié des bénéfices, de toutes les opérations d'achat et de revente relatives à une spéculation sur certaines marchandises, ne constitue pas une société en participation, mais un mandat salarié, si ces négociants ont tenu eux-mêmes les écritures, payé directement les achats et les dépenses d'exploitation, et touché le prix des reventes. Par suite, si le tiers vient à tomber en liquidation judiciaire, ceux-ci sont fondés à réclamer la propriété exclusive des marchandises existant en magasin. — Poitiers, 6 juin 1871 (S. 71.2.212).

400. Les juges du fond décident souverainement si la convention intervenue entre les parties, pour l'exploitation d'un hôtel, constitue vis-à-vis des tiers une société en participation (Cass., 21 mars 1876, S. 79.1.454). Il en est de même si la convention porte sur une fourniture de fourrages. — Cass., 26 août 1879 (S. 79.1.454). — Comp. Cass., 10 août 1859 (DP. 59.1.360); 8 mai 1867 (D.P. 67.1.225); Pardessus, n. 1046; Vavasseur, n. 315.

4©1 . De même, la question de savoir quel est l'objet d'une société en participation, et spécialement quelles opérations elle comprend, est souverainement résolue par les juges du fond, d'après les faits et circonstances de la cause. — Cass., 20 juin 1881 (S. 84.1.30).

402. Mais quelle que soit la qualification employée par les parties, le caractère réel de la convention doit l'emporter. C'est ainsi que de prétendues associations en participation ont été reconnues par les tribunaux constituer, tantôt des sociétés anonymes, tantôt des sociétés en nom collectif ou en commandite. Spécialement, une association commerciale, bien que qualifiée en participation, constitue réellement une société en nom collectif lorsqu'il résulte de l'ensemble des stipulations sociales qu'elle forme un être moral et juridique, distinct delà personne des associés; ce qui peut s'induire, par exemple, du pouvoir donné à chaque associé de faire publier le contrat constitutif, et surtout de l'adoption d'une raison et d'une signature sociale. — Cass., 29 juill. 1863 (Rev. Not., n. 726).

403. On s'est demandé si la société en participation constituait une personne morale comme les autres sociétés de commerce. La doctrine et la jurisprudence refusent aujourd'hui aux participations toute personnalité civile. Cette personnalité a été surtout admise pour procurer du crédit aux sociétés, parce que, giâce à elle, les créanciers sociaux ont le droit de se faire payer sur les biens de la société à l'exclusion des créanciers personnels des associés. Il ne peut pas être question de procurer du crédit à une société qui, comme la participation, n'a aucune existence pour les tiers. Du reste, quand la loi admet la personnalité d'une société, elle veut que sa formation, sa naissance pour ainsi dire, soit notifiée aux tiers par des formalités de publicité.

404. Il résulte de ces principes que l'associé qui traite avec les tiers le fait toujours en son nom personnel; que, dans la participation, il n'y a pas de mise en commun, pas de capital social, en

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d'autres termes qu'il n'y a pas (sauf convention contraire) de copropriété ; chaque participant conserve en principe la propriété de ses apports; le participant qui a acheté des marchandises en son nom est seul propriétaire, les autres sont seulement des créanciers auxquels le gérant est tenu de rendre compte (Cass., 22 déc. 1874, D.P. 76.1.72; Troplong, n. 501; Alauzet, n. 247; Lyon-Caen et Renault, n. 528; Yavasseur, n. 315). Au reste, il y a grand intérêt à constater que celui qui a acheté en son nom est seul propriétaire. Cet intérêt se manifeste surtout dans le cas de la faillite soit du participant qui a fait l'achat, soit de l'un de ses coparticipants, survenue avant que l'opération soit terminée. — Cass., 23 fév. 1864 (D.P. 64.1.136); Paris, 22 déc. 1865 (D.P. 66. 2.23); Lyon-Caen et Renault, loc. cit.; Cass., 2 juin 1834 (S. 34.1. 603, D.P. 34.1.102); 19 mars 1838 (S. 38.1.343, D.P. 38.1.102) j 5 mai 1858 (S. 59.1.223,/. P. 58.1206); 16 avril 1864 (S. 64.1. 173, D.P. 64.1.305); Troplong, n.480; Delamarre et Le Poitevin, n, 105; Massé, n. 1981; Delangle, n. 593; Alauzet, n. 408; Démangeât, sur Bravard, p. 234 et 235; Boistel, p. 250: Lombard, p. 153; Pont, n. 1802; Lyon-Caen et Renault, n. 527.— Contra: Paris, 9 août 1831 (S. 31.2.259, D.P. 31.2.209); 23 nov. 1834 (S. 35.2.69, D.P. 35.2.77); Bordeaux, 2 août 1832 (S. 33.2.327, D.P. 33.2.103); Malepeyre et Jourdain, p. 204; Bravard, p. 234 et 235. — Comp., Molinier, n. 578 et 591; Pardessus, t. 3, n. 1046.

405. De ce que l'association en participation ne constitue pas une personne morale distincte de la personne des associés, et qu'en l'absence d'une stipulation formelle elle n'établit, entre les participants, aucun droit de copropriété sur leurs apports respectifs, il résulte qu'en cas de dissolution d'une association de ce genre, ayant pour objet l'exploitation d'une chose mise en commun, cette chose peut être réclamée en nature par l'associé qui l'a apportée, sauf par lui à faire raison à ses coassociés des sommes dépensées par eux pour son amélioration. — Cass., 22 déc. 1874 (S. 75.1.214); Alauzet, t. 1, n. 408; Rivière, p. 150 et suiv.; Boistel, p. 250; Vavasseur, n. 479; Bédarride, t. 2, n. 434; Massé, t. 3, n. 1781 et 1782. — Comp., Pardessus, t. 3, n. 1046; Bravard, Veyrières et Démangeât, t. 1, p. 378 et suiv.

406. Il résulte encore de ce principe que, si des procès s'élèvent à l'occasion des opérations faites en participation, tous les participants qui sont intervenus à ces opérations doivent figurer en personne dans l'instance, et qu'il ne suffirait pas que le gérant y figurât comme représentant la société. — Lyon-Caen et Renault, n. 527.

4©r7. Il en résulte, en outre, que les associations en participation n'ont pas de siège social, dans le sens de l'art. 59, f 5, C. proc. civ. Toutefois, les associés peuvent se constituer un domicile social distinct du domicile réel de chacun d'eux, et attributif de juridiction pour les difficultés qui pourront surgir entre eux. — Cass., 6 mars 1877 (S. 77.1.253); Vavasseur, n. 315. — V. cependant Paris, 7 fév. 1863 (D.P. 63.2.62); Pont, n. 1804 et suiv.