CHAPITRE PREMIER formation du contrat de société

Section I. — Législation. — Généralités.

491 . — Sous l'empire du contrôle, les actes de société étaient considérés, au point de vue fiscal, comme translatifs de propriété, et traités comme tels.

La loi intermédiaire des 5-19 décembre 1790 les assujettissait également au droit proportionnel, du moins dans la plupart des cas.

Le désir de favoriser le commerce détermina le législateur de l'an vu à tempérer ce régime. L'article 68, § 3, n. 4 de la loi du 22 frimaire a compris, dans ce but, parmi les contrats soumis au simple droit fixe de 3 francs « les actes de sociélé qui ne portent ni obligation, ni libération, « ni transmission, de biens meubles ou immeubles entre les associés ou » autres personnes. »

Le droit de 3 francs fut élevé à 5 francs par l'article 45, n° 2 de la loi du 28 avril 1816 ; il a été remplacé depuis par le droit gradué.

L'article 1er, n° 1 delà loi du 28 février 1872 déclare, en effet, passibles de ce droit « les actes de formation de société, qui ne contiennent ni obli-

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« gation, ni libération, ni transmissions de biens meubles ou immeubles « entre les associés ou autres personnes ».

493. — Le texte précité delà loi de frimaire laisse entrevoir que, par l'enchevrêtement de clauses accidentelles, suivant l'expression de M. Demante (I. 327), un acte de formation de société peut encourir parfois le droit proportionnel. Or, l'article 68, § 3, n° 4 de la loi du 22 frimaire an vu et l'article 1", n° 1er de la loi du 23 février 1872 sont conçus en termes identiques. Il en résulle que le droit proportionnel est exigible aujourd'hui dans tous les cas où il l'était autrefois, car l'établissement du droit gradué n'a constitué qu'une modification du tarif et non pas une modification des principes. — Demante (loc. cit.) ; Dict. Réd.(V° Société, n°209).

493. — Toutes les fois qu'un acte sous signature privée, portant constitution de société, coniient une disposition donnant ouverture au droit de transmission immobilière de propriété, d'usufruit ou de jouissance, ou au droit de mutation de fonds de commerce, suivant les règles que nous ferons connaître infrà, les parties sont tenues de le présenter à l'enregistrement dans les trois mois de sa date, sous les peines édictées par°les articles 14 de la loi du 23 août 1871 et 18 de la loi du 28 février 1872. — Hormis ce cas, la formalité n'est obligatoire que s'il est fait usage du contrat privé soit par acte public, soit en justice ou devant une autorité constituée. — L. 22 frimaire an vu, art. 22 et 23. Comp. Dict. Réd. (V° Société, n° 213).

494. — A défaut d'acte, la formation de la société doit être déclarée dans les trois mois de sa date, sous les peines indiquées au numéro précédent, lorsqu'elle a lieu sous des conditions de nature à rendre exigible le droit de mutation immobilière, de bail d'immeubles, ou de mutation de fonds de commerce. — L. 27 ventôse an ix, art. 4 ; 28 fév. 1872, art. 8, § 2.

Il peut même arriver, dans tel cas donné, que la Régie soit fondée à réclamer le droit de mutation sur l'apport pur et simple d'un immeuble ou d'un fonds de commerce à une société de fait, car ces sociétés ne sont pas opposables aux tiers, et la Régie est autorisée par une jurisprudence constante à écarter toutes les exceptions que les tiers pourraient euxmêmes repousser.

495. — Le droit gradué étant un droit d'acte, ne peut être exigé, contrairement au droit de mutation, que s'il a été rédigé un acte de société. Le jugement qui constaterait une société de fait ne pourrait par suite donner ouverture au droit gradué qu'autant qu'il contiendrait tous les éléments constitutifs du contrat de société et formerait entre les parties le titre de ce contrat. Dict. Réd. (V° Société n° 212).

496. — Aux termes de l'article 37 du Code de Commerce, les sociétés anonymes ne pouvaient se constituer sans l'autorisation du Gouvernement. La question s'était alors élevée de savoir si, avant que cette autorisation eût été accordée, l'acte social était assujetti au droit fixe d'enregistrement de 5 fr. ou au droit de 2 fr. (aujourd'hui 3 fr.) comme acte innomé. Elle avait été résolue dans le sens de l'exigibilité du droit de 5 fr. Dél.Rég. 20 nov. 1835; — 27 janv. 1835 {Journ. Enreg. 11435); Cass. 23 mai 1839 {Journ. Enreg. i 6622).

Cette doctrine justifierait actuellement la perception du droit gradué sur les actes de société soumis à une condition suspensive. De plus, la régularité de la perception empêcherait toute restitution dans le cas où la condition prévue viendrait à défaillir. L. 22 frimaire an vu, art. 60.

Mais on s'accorde à reconnaître que la condition suspensive s'oppose, en thèse générale, à la perception du droit gradué, de même qu'elle fait obstacle à l'exigibilité du droit proportionnel. Le contrat de société subordonné h une condition suspensive n'existe qu'en germe, spes tantum juris, il serait donc contraire à la saine interprétation de la loi de le frapper immédiatement du droit établi pour les contrats purs et simples. En conséquence, on doit tenir pour certain que le seul droit exigible, pendente xvui. 40

SOCIÉTÉ, 4e PARTIE.

condilione, est celui de 3 francs. Demante, 1 ,39; Garnier (Rèp. gèn. 15160) : Dict. Réd. (loc.cit. 216) ; Seine, 12 déc. 1874 (Rev. not. 4887 et 4932).

497. La constitution régulière des sociétés par action est subordonnée à plusieurs conditions : souscription de la totalité du capital social, versement du premier quart de chaque action, approbation des apports en nature, etc. Tant que ces conditions ne sont pas remplies, il y a lieu de considérer la société comme étant encore à l'état de projet; dès lors, le droit de 3 francs est seul dû sur le pacte social, à l'exclusion du droit gradué, lequel ne devient exigible qu'après l'accomplissement de toutes les formalités prescrites. Telle est la conséquence du principe rappelé au numéro précédent. Disons, toutefois, que ce principe ne serait pas applicable à la société qui fonctionnerait bien que les formalités voulues n'eussent point été observées. Il serait impossible, en effet, de regarder cette société comme affectée d'une condition suspensive. Elle serait, il est vrai, entachée de nullité, mais la Régie n'est pas juge de la validité des actes et les nullités ne peuvent lui être opposées.

Section H. — Actes passibles du droit gradué, substitué au droit fixe

de 5 francs.

| 1". — Éléments essentiels du contrat de société. Sous-sociétés.

498. D'après les termes de la loi, le droit gradué, substitué aujourd'hui au droit fixe de 5 francs, est spécialement établi pour « les actes de formation de société ». Il ne peut donc être appliqué qu'aux contrats qui présentent les éléments essentiels du contrat de société, c'est-à-dire une mise en commun, en vue de faire, également en commun, un bénéfice à partager.

499. Chaque associé doit apporter ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie (C. civ., 1833).

De plus, il est de l'essence de la société que le bénéfice soit fait en commun. Dès qu'il y a avantage privatif pour chacune des parties, enseigne M. Pont (I, 70), l'avantage serait-il alternatif, le contrat n'est pas celui de société.

Nous n'avons pas à revenir ici sur ces principes, complètement exposés dans la partie de ce travail qui traite du droit civil ; nous devons nous borner à rapporter les applications qui en ont été faites en matière de perception.

500. Ne constitue pas une société l'association créée dans le but d'instruire et de perfectionner ses membres effectifs dans l'art musical, de leur procurer, ainsi qu'aux membres honoraires, aux familles des uns et des autres, et aux personnes qu'ils présenteront, tous les amusements qui pourront convenablement avoir lieu dans son local, etc. — Déc. min. fin. belge, 23 avril 1859 (Journ. Enreg. belge, 8345).

De même, lorsque plusieurs personnes ont fait conjointement l'acquisition d'un immeuble au nom d'une société d'agrément formée entre elles et dépourvue de toute personnalité civile, si l'un des sociétaires vient à mourir, ses héritiers sont tenus de payer le droit de mutation sur la portion afférente à leur auteur dans la propriété acquise, « attendu qu'en admet- « tant, ainsi que cela est constaté au procès, que la société du Casino ne « formait qu'une réunion de personnes dans un but d'agrément, c'était « alors une communauté composée d'individus sur la tête desquels exis- « taient en commun et se divisaient les droits et obligations qni leur « étaient attribués. » — Cass. belge, 14 nov. 1867 {Journ. Enreg. belge, 10590).

SOCIÉTÉ, 4" partie. 627

De telles associations ne donneraient donc pas ouverture au droit gradué lors de leur formation.

SOI. On a analysé au Dict. Réd., 2e édit. , \° Société, n. 92, une délibération du M septembre 1822, aux termes de laquelle il serait dû le droit de 5 francs (aujourd'hui droit gradué), sur l'acte par lequel plusieurs personnes stipulent qu'elles entretiendront, chacune pour sa part, un chemin qui conduit à leurs propriétés. « Cette décision, disent les auteurs de la « 3e édit. du Dict. Réd., a été critiquée par nos prédécesseurs parce qu'on « ne peut voir dans la convention de l'espèce un contrat de société tel que (( le définit l'art. 1832, C. civ., et qu'il n'y a là que le règlement d'une k charge, d'une servitude de la propriété. Cette critique est à bon droit « approuvée par MM. Championnière et Rigaud (2771), et par Dalloz « (3526), par ce motif qu'il n'y a pas là société, faute d'une chose commune « et indivise. (V. aussi Dict.'Not., v° Société, n. 374.) M. Garnier ap- « prouve, au contraire, la délibération, parce que le bien que les rive- « rains se procurent par le contrat se traduit irrécusablement en une aug- « mentation de valeur pour leurs propriétés (Rép. gén., 15136-3). Nous »( persistons dans l'opinion émise par nos devanciers ; le bénéfice retiré de «< la convention n'est point un bénéfice fait en commun, ce qui suffit pour « que le contrat manque d'un des éléments essentiels de la société » (v° Société, n. 224).

L'opinion exprimée par nos savants confrères semble d'une exactitude incontestable.

503. On ne saurait non plus reconnaître le caractère de contrat de société au contrat par lequel deux voisins conviennent, soit de faire construire ensemble un mur pour y appuyer des constructions, soit d'acheter en commun un terrain pour se ménager la vue, ou se procurer un lieu de promenade. En effet, les avantages résultant de la convention ne sont pas à partager entre les parties, chacune d'elles est appelée à en jouir privativement. — Aubry et Rau, t. IV, % 377, note 7 ; P. Pont, 1.69.

*>OcS. L'acquisition d'un immeuble, faite par plusieurs, établit entre les acquéreurs une simple communauté, non une société véritable, quand elle n'a pas eu lieu en vue d'un bénéfice à réaliser sur la revente. — Cass., 22 nov. 1852 (Journ. Enreg., 15571-J). — Comp. v° Réversibilité-Réversion, n. 45 et suiv.

504. La convention par laquelle il est dit que l'entrepreneur chargé d'établir une rue nouvelle, moyennant une indemnité convenue et la cession par la ville de tous les terrains en bordure, s'associe, mais en conservant tous les risques et profits de l'opération, une autre personne qui s'engage à lui remettre une partie des fonds nécessaires à l'exécution des travaux et à laquelle il abandonne une partie des terrains en bordure pour un prix déterminé et à ses risques à elle, ne constitue point, malgré renonciation contraire de l'acte, un contrat de société, à défaut de communauté d'objets et de chances, mais bien une véritable vente de terrain. Dès lors, cette convention est passible, non du droit gradué, mais du droit de 5fr. 50 p. 100. — Cass.. 20 août 1867 (Rev. Not., 2128).

505. Les assurances mutuelles, dans lesquelles chacun des associés s'engage à supporter sou contingent des sinistres que pourront éprouver les autres, n'offrent ni l'espoir, ni la possibilité de bénéfices. Eu principe, les assurances mutuelles ne sont donc pas de véritables sociétés (Aubry et Rau, t. IV, p. 543, texte et note 5). Il suit de là que l'acte qui crée une association de ce genre, fixe les bases d'organisation, le mode d'administration, les statuts, désigne les membres du conseil, contient attribution de juridiction, etc., échappe à l'application du droit gradué et donne ouverture au droit fixe de 3 francs établi pour les actes innomés. — Sol. 27 mai 1874 {Journ. Enreg., 19447).

628 SOCIÉTÉ, 4° partie.

506. Mais les polices d'assurances mutuelles sur la vie, par lesquelles l'assuré s'engage à alimenter par des primes annuelles un fonds commun à partager ultérieurement, sont passibles du droit gradué. — Sol.,24 juill. 1876 (Journ. Enreg.,20lM).

507. A la différence des sociétés d'assurance mutuelle, les sociétés d'assurance à primes ont pour but la réalisation en commun de bénéfices à partager. Elles constituent sans nul doute des sociétés proprement dites et sont, en conséquence, assujetties au droit gradué. — Conf., Dict. Rèd., (v° Société, n. 230).

r»08. Une société peut avoir pour but de se préserver d'un danger et de faire un bénéfice. D'où cette conséquence, que les sociétés de conserve ou de navigation qui se forment en temps de guerre maritime, pour résister aux attaques et faire des captures, sont de véritables sociétés (Pardessus, III, 63G, et IV, 984; Troplong, I, 15 ; Dalloz, Sociétés, 1.102; Pont, 1,72). L'acte constitutif de ces sociétés est donc aujourd'hui passible du droit gradué. — Dict. Rèd. {loc. cit., 231).

509. Il en est de même des sociétés de dessèchement qui ont pour but tant de remédier aux insalubrités de l'air et aux dangers des inondations, que de conquérir des terrains pour l'agriculture (Troplong, I, 15 et 344; Dalloz, loc. cit.). Mais, suivant le Dict. Rèd., pour que ces associations constituent de véritables sociétés, passibles du droit gradué, il faut d'abord qu'elles aient pour but, non seulement de préserver les propriétés riveraines, mais encore de faire un gain, ainsi que l'enseignent les auteurs précités ; il faut encore que le bénéfice soit fait en commun et dans une pensée de spéculation. Ainsi, il n'y aurait pas de société proprement dite dans l'association qui tendrait à procurer à chacun des riverains une acquisition de terrain à dessécher, chacun au droit de soi, ou même à partager les terrains conquis ; le caractère social n'appartient qu'aux associations dans lesquelles on se propose de revendre les terrains à conquérir ; les associations qui n'auraient même pour but que d'exploiter en commun les terres à conquérir paraîtraient créer non une société, mais une véritable indivision. Le droit à percevoir sur cette dernière convention comme sur toutes celles qui ne constituent pas un contrat de société est celui de 3 francs fixe, auquel sont assujettis les actes innomés (loc. cit., 231). L'opinion de nos savants confrères paraît exacte en principe. Cependant, lorsque l'association n'a pas pour but de conquérir un avantage devant appartenir hic et nunc à chaque, intéressé dans la proportion de ses droits, lorsqu'au contraire les parties poursuivent la réalisation d'un bénéfice commun à partager ultérieurement, ce n'est que par l'appréciation des circonstances de chaque affaire et l'interprétation de la volonté des contractants qu'on pourra déterminer s'il a été constitué une société véritable ou créé une simple indivision ou communauté. — Comp., infrà, n. 522.

51 0. En général, et sauf des cas exceptionnels, les associations syndicales prévues par la loi du 29 juin 1865, n'ont pas pour but la réalisation de bénéfices à partager. Les avantages qu'elles procurent à leurs membres sont des avantages privatifs. Il semble, dès lors, que les actes constitutifs de ces associations sont sujets, non au droit gradué, mais au droit fixe de 3 francs des actes innomés. — V. Dict. Rèd. {loc. «t., 232).

511. Nous avons examiné, dans la partie de ce travail relative au droit civil (V. suprà, n. 47 et suiv.), la différence qui existe entre la communauté ou l'indivision et la société. Nous savons que la convention par laquelle on créerait un état d'indivision ou par laquelle on conviendrait de rester dans l'indivision ne saurait être confondue avec un contrat de société. Une simple convention suspensive du partage, enseigne M. Demolombe, ne suppose aucune idée de spéculation ; et lors même, comme il arrive presque toujours, qu'elle renfermerait certaines clauses sur le mode d'ad-

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ministration de la communauté qui va rester indivise, elle ne revêtirait pas, pour cela, le caractère d'un contrat de société (Suce, III, 508).

Décidé, dans ce sens, que la clause d'un partage par laquelle on convient de laisser un immeuble dans l'indivision n'est point passible du droit particulier de société. — Dél. rég., 26 oct. 1827 (Rec. Rolland, 4978).

512. La Régie a été moins bien inspirée en considérant comme un contrat de société passible du droit fixe de 5 francs (aujourd'hui droit gradué), l'acte par lequel une personne déclarait vouloir acquérir, le même jour, à la barre du tribunal, divers biens immeubles, et promettait d'en céder un douzième au sieur P..., et les trois quarts du surplus aux sieurs C...,R... et M..., tous présents et acceptant.

L'acte n'impliquait aucune idée de spéculation, aucune intention de réaliser des bénéfices en commun et de les partager. Les éléments essentiels du contrat de société faisaient donc défaut et le droit de 3 francs était seul exigible.

Ajoutons, toutefois, que si l'adjudication avait été prononcée au profit du promettant nomine proprio, le droit de 5 fr. 50 p. 100, perçu sur cette adjudication, n'eût pas couvert la mutation qui se serait opérée de la tête de l'adjudicataire apparent sur celle des sieurs P..., C..., R... et M.... Cette dernière mutation eût été passible d'un nouveau droit. — Comp., v° Prêtenom, n. 13 et 21.

513. En ce qui concerne la convention par laquelle une communauté religieuse s'engage, moyennant une dot, à loger, nourrir et entretenir une personne durant sa vie, V. v° Congrégation religieuse, n. 106.

514. L'acte par lequel des ouvriers, constitués en communauté, déclarent adhérer à un traité fait en leur nom par quelques-uns d'entre eux avec des entrepreneurs de constructions, pour la fixation du prix des journées, ne peut être considéré comme un contrat de société, puisqu'il n'y a pas d'apport fait en vue de parlager des bénéfices ; il n'est passible que du droit des actes innomés, et un seul droit est dû, quel que soit le nombre des adhérents, parce que c'est dans l'intérêt de la communauté formée entre les ouvriers et représentée par un svndic que le traité a été convenu. — Del. rég , 23 déc. 1845 [Dict. Rêd., loc. cit., 244).

515. En matière de société par action, tout actionnaire est libre de transférer sa qualité à un tiers de son choix. Ce transfert n'opère pas un nouveau contrat de société; le nouvel associé ne fait aucun apport à la société dont le capital ne se trouve nullement augmenté; il est seulement subrogé aux droits et aux obligations de son cédant dont il prend la place dans la société ; il ne s'agit, en résumé, que d'une vente; l'acte est passible du droit de cession d'action et ne comporte pas la perception particulière du droit gradué.

516. En matière de société par intérêt, nul associé ne peut transmettre sa qualité à un tiers sans l'assentiment unanime de ses coassociés (C. civ., 1861). La transmission, lorsqu'elle est autorisée, procède encore d'une vente donnant ouverture au droit de cession de part d'intérêt, à l'exclusion du droit gradué.

Ajoutons que si un associé cédait sa qualité et ses droits à un tiers sans le consentement de ses coassociés, la règle de perception serait, d'ailleurs, la même, par le motif que la Régie n'est pas juge de la validité des actes.

Au surplus, il va de soi que si la cession était subordonnée au consentement des coassociés du cédant, cette condition suspensive s'opposerait à la perception immédiate du droit proportionnel qui ne pourrait être réclamé que sur la preuve de l'obtention de l'adhésion prévue.

51 K . Si nul associé ne peut, sans le consentement de tous les autres, traiter de sa qualité d'associé, c'est-à-dire céder à un tiers sa place dans

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une société par intérêt, il peut, aux termes de l'art. 1861, traiter, sans l'assentiment de ses coassociés, de son droit aux bénéfices, c'est-à-dire s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société. — Pothier, Soc, n. 89; Pont, I, 616.

La société, ainsi que l'enseigne M. Pont (1.617), demeure alors intacte dans son organisation première ; le traité n'y amène pas un associé de plus ou un associé nouveau. Le cessionnaire reste en dehors de la société, et le cédant continue d'y tenir sa place.

518. Lorsque la cession est partielle, dit M. Pont (1.618), c'est-à-dire quand l'associé transmet seulement une partie de ses droits dans la société, il s'établit, parallèlement à la société principale, une sous-association, ou une société accessoire entre le cédant et le cessionnaire : « Qui admittitur socius, ei socius est qui admisit. »

'< L'art. 1861, enseigne à son tour le Die t. Réd. (loe. cit., 262), dit également que chaque associé peut s'associer une tierce personne relativement à sa part dans la société. Et cela s'induit de la convention elle-même, dans laquelle on retrouve les éléments du contrat. Il y a un fonds commun formé d'apports réciproques, puisque le cédant met dans sa sous-association la part d'intérêt qui lui reste dans la société principale, et que, de son côté, le cessionnaire y apporte, sinon la somme qu'il a payée pour prix de la cession, laquelle somme entre dans la caisse du cédant et non dans celle de la sous-association, au moins la part d'intérêt par lui acquise au moyen de ce prix. Il y a ensuite une communion d'intérêts établie en vue de partager les bénéfices qui en pourront résulter, puisque c'est ce partage qui est l'objet même et la raison d'être du contrat. La convention rentre donc très exactement dans la définition de l'art. 1832, et il est vrai de dire qu'elle constitue une société véritable entre le cédant et le cessionnaire. C'est, d'ailleurs, l'avis des auteurs. » — Y. Delvincourt, III, n. 9, p. 126 ; Troplong, n. 1657; Delangle, n. 193 et suiv. ; Molinier, n. 364; Massé et Vergé, sur Zacharise, IV, p. 436, n. 9 ; Bédarride, n. 23 et 24; Alauzet, n. 211 ; Vavasseur, Soc, 1.208. — Contra : Duvergier, Soc, n. 375.

519. De ce qui précède, conclut le Dict. Rèd. (n. 254), il résulte d'abord que la sous-société constitue une société passible du droit gradué. — La sous-société implique, en outre, une cession de la part de l'associé primitif au croupier. Quels sont, en effet, les éléments da contrat ? D'abord, une cession d'une partie des droits de l'associé à son croupier, cession dont le prix est encaissé par le cédant et soustrait aux chances sociales; puis une société dans laquelle le cédant apporte la part qu'il a conservée dans l'ancienne société, et le cessionnaire la part qu'il a acquise. En réalité, la sous-société a pour effet de transmettre à un tiers étranger une partie des droits de l'associé en nom ; ce tiers devient propriétaire d'une part de l'actif social, dont il a payé le prix à son cédant ou en son acquit. Il importe donc peu que le croupier ne puisse agir directement contre la société primitive, en d'autres termes, que la cession ne soit pas opposable à la société ; cette cession, opposable à tous autres qu'à la société primitive, n'en a pas moins, de même qu'un transport de créance non encore signifié au débiteur cédé ou accepté par lui, le caractère translatif qui entraîne l'exigibilité du droit proportionnel. — Cass., 6 déc. 1865 (Journ. Enreg., 18147); Seine, 22 juill. 1866 (Journ. Enreg., 18239); Comp., n. 644 et suiv.

520. Dans une espèce, le sieur J. Dhalluin, associé en nom collectif dans une société Haudiquet, Mœllcr et Cc, avait formé avec son père une société occulte, sans siège ni raison sociale, ayant pour but la participation du sous-associé aux bénéfices laits par son fils dans la société Haudiquet. L'apport du père était fixé à 100,000 francs, versés immédialement et productifs d'intérêts payables dans les mêmes termes et conditions que ceux promis au fils par les actes constitutifs de la société Haudiquet. L'apport

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de Dhalluin fils était de 50,000 francs, qu'il s'obligeait à fournir personnellement, conformément à ces actes de société.

Par jugement du 17 juillet 1874 {Joum. Enreg., 19570), le tribunal de Lille a reconnu à la convention le caractère de sous-société, passible du droit gradué; mais il a refusé d'accorder en môme temps le droit proportionnel réclamé sur la cession de part d'intérêt consentie par Dhalluin fils au profit de son père et dont la somme de 100,000 francs versée par ce dernier formait le prix.

Le tribunal a considéré ladite somme comme apportée purement et simplement et comme faisant partie effective du capital de la sous-société. Cette appréciation peut paraître erronée. En réalité, le capital de la soussociété se composait, ce semble, exclusivement des droits de J. Dhalluin dans la société Haudiquet, cédés à Dhalluin père jusqu'à concurrence de deux tiers. Quoi qu'il en soit, la décision du tribunal de Lille, basée sur des circonstances de fait, et sur une interprétation plus ou moins exacte de la convention litigieuse, ne contredit pas, en principe, la règle enseignée au numéro précédent.

520 bis. Lorsqu'un simple commanditaire qui, en cette qualité, est par conséquent étranger à l'administration de la société et se borne à recevoir des dividendes, cède à un tiers, moyennant une somme d'argent, une partie de sa commandite, la cession ne peut évidemment donner naissance à une sous-société entre le cédant et le cessionnaire, encore bien que l'acte soit qualifié de société en participation. Un pareil acte donne exclusivement ouverture au droit proportionnel de cession. — Cass., 23 mai 1853 (Joum. Enreg., 15717).

521. L'acte par lequel le gérant d'une société (dans l'espèce, le directeur d'une compagnie d'assurances) cède, moyennant un prix, la moitié des avantages attachés à sa position, contient une transmission mobilière passible du droit de 2 p. 100. — La clause par laquelle les parties stipulent que le payement de ce qui pourra rester dû sur le prix ne sera pas exigible au cas de dissolution de la société, ne constitue qu'une condition résolutoire et ne fait pas obstacle à la perception du droit proportionnel. — La circonstance que, par suite de contestation entre les parties, la cession a été ultérieurement résolue par sentence arbitrale, n'empêche pas non plus l'exigibilité du droit de mutation sur la totalité du prix; la résolution opère, au contraire, une rétrocession passible d'un nouveau droit de mutation. — Seine, 30 nov. 1861 (Joum. Enreg., 17428).

Le tribunal a motivé la perception du droit de cession « sur ce que l'acte, soit qu'il contienne une cession pure et simple d'un droit mobilier, soit qu'il soit considéré comme constituant une société entre D... et M... (les parties), porte une transmission ».

Il semble que l'existence d'une société eût rendu exigible, outre le droit de mutation, le droit fixe de 5 francs, aujourd'hui droit gradué.

| 2. — Distinction entre la société et différents contrats : louage d'industrie. — Mandat. — Vente. —Prêt.

522. On ne peut évidemment voir une société dans un contrat qui ne réunit pas tous les éléments constitutifs de la société. « Mais, dit avec raison M. Pont (n. 84), dans telle ou telle hypothèse, ces éléments se rencontrent en apparence et donnent à la convention quelque ressemblance avec la société : lorsque, par exemple, les contractants réalisent des bénéfices qui résultent pour eux du mélange de ce qu'on poun ait appeler leurs mises. Quel sera donc le critérium qui servira à discerner, parmi ces conventions, celles qui constituent vraiment une société? A notre avis, c'est la volonté des parties contractantes : lorsque les éléments essentiels du

632 SOCIÉTÉ, 4* partie.

contrat se trouvent réunis, si la volonté de s'unir, Yaffectio societatis, apparaît également, il y a certainement société. Sans doute, la volonté de créer une société serait à tous égards impuissante si le contrat manquait des conditions constitutives de la société; et c'est ainsi qu'un acte, bien que qualifié de société en commandite, a été déclaré constituer un simple contrat de prêt de la part des commanditaires au profit du gérant responsable, alo-s qu'il n'y avait ni mise sociale, ni chance de gain ou perte pour les prétendus associés. Mais certes aussi, on préciserait en vain l'existence de ce qui pourrait être envisagé, soit comme un apport, soit comme un bénéfice provenant de la réunion des apports ; si la volonté de s'unir n'était pas constante, il n'y aurait pas société. Cette volonté de s'unir est donc ce qui caractérise la société, ou au moins ce qui doit la faire distinguer de telles ou telles autres positions qui peuvent avoir avec elle plus ou moins de ressemblance. » De fréquentes applications de ces principes ont été faites en matière fiscale.

523. Lorsque le contrat de louage se présente sous ses traits ordinaires, il se distingue très nettement de la société ; mais il contient souvent des clauses particulières qui en modifient singulièrement l'aspect. C'est alors, enseigne M. Pont (n. 85), en pénétrant dans l'intention même des parties, qu'en peut arriver à préciser le fait et à qualifier exactement la convention.

Dans une espèce, il était convenu entre le régisseur et le propriétaire d'un domaine : 4° que le premier verserait dans un fonds de roulement une somme déterminée à titre de dépôt et de garantie d'une bonne gestion ; 2° que le propriétaire verserait une autre somme pour compléter le fonds de roulement; 3° qu'après le prélèvement tant des intérêts de ces deux sommes que d'une somme annuelle allouée au propriétaire à titre de fermage, les bénéfices, déduction faite des fiais d'exploitation, seraient partagés également entre les deux contractants, et 4° que le régisseur serait exonéré de toute contribution aux pertes. Décidé, par une solution du 22 octobre 1873 (Dict. Rêd., v° Société, n. 264), que la convention constituait non un louage d'industrie, passible du droit de 1 p. 100 sur l'évaluation de l'émolument devant revenir au régisseur, mais un contrat de société donnant lieu au droit gradué. La dispense accordée au régisseur de contribuer aux pertes n'a pas paru s'opposer à cette interprétation. On a fait observer à cet égard qu'il est permis de stipuler que l'associé qui n'apporte que son industrie sera affranchi de toute obligation de contribuer sur son patrimoine au règlement des pertes (Aubry et Rau, t. IV, § 377, p. 545). « Sans doute, a-t-on ajouté, si le salaire du régisseur, bien que n'étant pas d'une somme fixe, était calculé sur le montant des opérations effectuées, qu'elles soient ou non fructueuses pour le propriétaire, on pourrait voir un marché dans cette convention. Mais il est à remarquer que le régisseur n'aura qu'une part dans les bénéfices après prélèvement des frais de l'exploitation. Les contractants pourraient donc soutenir qu'ils ont mis en commun, pour en partager les bénéfices, ce qui est de l'essence du contrat de société (C. civ., 1802), l'un, la jouissance de son immeuble et une somme d'argent ; l'autre, son industrie. »

524. Dans l'espèce citée au numéro précédent, il a été décidé que le droit de 4 p. 100, auquel sont assujettis les dépôts de sommes chez des particuliers, était exigible sur le versement effectué par le régisseur, à titre de garantie de sa gestion. La Régie a considéré que cette somme n'était pas soumise à l'aléa social et n'avait pas, dès lors, le caractère d'un apport, puisque, quelle que soit l'issue bonne ou mauvaise de l'entreprise, elle devait être ultérieurement remboursée au régisseur, en totalité ou en partie, suivant le résultat de sa gestion.

Le Dict. Réd. critique cette solution. « Tout au moins faut-il admettre, dit-il (n. 265), que la jouissance de la somme déposée par le régisseur

SOCIÉTÉ, 4e partib. 633

était mise en société, puisque les intérêts de celte somme, comme ceux de la partie du fonds de roulement fournie par le propriétaire, ne devaient êfre prélevés que sur les bénéfices, s'il en existait. Aucun droit particulier ne devait donc être perçu sur la convention. »

Ajoutons que la mise en société de la jouissance du dépôt n'eût pas été incompatible avec la disposition affranchissant le régisseur de toute contribution aux pertes, une fois le fonds social épuisé. — Aubry et Rau, loc. cit.

525 Une solution du 23 décembre 1875 a reconnu l'exigibilité du droit gradué à l'exclusion du droit de mandat sur l'acte par lequel trentequatre créanciers d'une société en faillite donnaient pouvoir à l'un d'eux de poursuivre en leur nom les membres du conseil de surveillance, comme responsables de la perte d'une partie de leur capital. Cette solution est basée sur les motifs suivants : le gain d'un procès peut faire l'objet d'un contrat de société civile entre des créanciers ayant, contre un même débiteur, des droits et prétentions identiques. La somme à verser par chaque créancier, au prorata de sa créance, pour subvenir aux frais du procès, constitue l'apport des associés. Le gain du procès, les dommages-intérêts à obtenir sont le bénéfice en vue duquel ils contractent ; le pouvoir donné étant irrévocable jusqu'à l'issue du procès, ne constitue pas un mandat (C. civ., 2004;. Les créanciers ont mis leurs droits en commun, puisque, quelle que puisse être leur situation individuelle respective vis-à-vis des membres du conseil de surveillance, situation qui pourrait comporter des dommages-intérêts différents, ils s'engagent à ne participer qu'au prorata de leurs créances à la répartition de la totalité des dommages-intérêts qui pourront être obtenus (Dict. Rèd., 267).

526. L'acte qualifié contrat de société par lequel l'une des parties s'engage à mettre à la disposition de l'autre une certaine quantité d'arbres pour les exploiter, moyennant une somme déterminée qui devra lui être payée annuellement pour sa part dans les bénéfices, n'est passible, comme acte de société, que du droit fixe de 5 francs (droit gradué), l'Administration ne pouvant argumenter de la lésion qu'éprouverait l'une des parties, pour prétendre qu'une telle convention constitue véritablement une vente mobilière soumise au droit proportionnel. — Cass., 7 janv. 1835 (Sirey, 33. -1. 540;. .

Troplong, fait observer le. Dict. Rèd. (loc. cit., 268), critique avec raison cette décision (Soc, 1.52), et voit dans l'espèce une vente déguisée sous la forme d'une société, pour éviter les droits d'enregistrement. L'un des associés a pour son compte tous les bénéfices et toutes les pertes de l'opération, ainsi qu'il arrive à l'acheteur, tandis que le propriétaire de la forêt n'a droit qu'à une somme déterminée, invariable, sans règlement de compte, abstraction faite de toute éventualité.

527. Le contrat de prêt se déguise souvent sous l'apparence d'un contrat de société; fréquemment aussi, le contrat constitutif d'une société véritable contient, outre les éléments qui sont de l'essence de la société, des conventions accessoires ayant le caractère de prêt.

Il est de l'essence de la société que les mises sociales soient soumises aux risques de l'entreprise. Si donc le capital versé dans la caisse sociale se trouve soustrait à tout aléa par l'effet de la convention ; si, loin de participer aux chances de perte, ce capital doit être remboursé intégralement à celui qui le \erse, quel que soit le sort bon ou mauvais de l'opération, il n'y a pas apport, mais prêt. Le droit d'obligation est dès lors exigible. Peu importe, au surplus, que le droit gradué le soit également, car il ne couvre que les dispositions essentielles du contrat de société et ne s'applique pas à celles qui en sont juridiquement indépendantes, abstraction faite de l'intention des parties (L. 22 frim. an vu, art. 10 et 11). Rapprochez ce qui suit de ce qui sera dit infrà, n. 644 et suiv., touchant les

634 SOCIÉTÉ, 4« partit;.

apports dits à titre onéreux. II s'agit, en effet, de l'application de principes identiques, et les solutions rendues dans une matière éclairent les difficultés qui se présentent dans l'autre.

528. Ainsi, si l'acte qualifié société intervient entre une partie et un ou plusieurs prétendus associés dont l'apport est en argent et est soustrait aux chances sociales, il y a prêt et non société; le droit de 1 p. 100 est seul dû, à l'exclusion du droit gradué. C'est ce qui a été décidé dans une espèce où les bénéfices devaient appartenir en entier à l'une des deux parties, l'autre n'avant. droit qu'aux intérêts et, au remboursement de sa mise. — Sol., 6 déc. 1872 (Dint. Réd., loc. cit., 273).

529. De même encore, l'engagement pris par un associé de fournir à la société, en sus de son apport, une certaine somme remboursable avec intérêts à des époques déterminées, constitue une disposition indépendante passible d'un droit particulier de 1 p. 100, si d'ailleurs cet engagement est pur et simple et non subordonné, comme en matière d'ouverture de crédit, à une condition potestative de la part de la société. — Cass., 25 nov. 1872, Rev. Not., 4423).— V. infrà, n. 543 et suiv.

530. Il a été reconnu, dans le même ordre d'idées, que l'on doit considérer comme de véritables prêts, passibles à ce titre du droit proportionnel d'enregistrement, les avances faites par un associé à la société, en exécution du pacte social, qui déclare ces avances productives d'intérêts et d'un droit de commission, et en autorise le remboursement tous les trois mois au moven d'un prélèvement sur les fonds sociaux. — Cass., 29 juill. 1863 (Rev. Not., 726 et 733).

531. Il y a prêt et non commandite lorsque le prétendu commanditaire « ne doit participer dans aucune mesure aux risques de la société ; renonce à toute part de bénéfices, est dispensé de contribuer aux pertes et, enfin, quoi qu'il arrive, a droit aux intérêts à 5 p. 100 du capital par lui apporté, et dont le remboursement lui est assuré ». Par suite, le droit de I p. 100 est exigible, à l'exclusion du droit gradué, sur le montant de la commandite supposée. — Cass., 19 mars 1879 (Journ. Enreg., 21010).

532. A le caractère d'un prêt, passible du droit d'obligation à 1 p. 100, la prétendue commandite qui donne droit à un intérêt fixe de 7 1/2 p. 100, sans participation aux bénéfices, comme aussi sans aucun risque de perte, si ce n'est en cas d'insuffisance de l'émolument des associés en nom collectif pour faire face aux dettes, alors que le prétendu commanditaire s'est réservé le droit de demander la dissolution de la société en cas de perte d'une somme inférieure au montant des apports des associés en nom , et doit être remboursé sur l'actif par préférence à toutes sommes qui seraient dues aux associés gérants, à quelque titre que ce soit, même par compte courant. — Seine, 29 avril 1876 (Journ. Enreg., 20067). — « C'est en vain, « porte cette décision, que les parties font remarquer que D... n'aurait pas, « en cas de perte du capital social, d'action contre ses coassociés sur leur « patrimoine personnel. Les précautions prises par D..., pour être con- « stamment tenu au courant des opérations sociales et la faculté réservée à « son profit d'exiger la dissolution de la société dès qu'apparaîtrait une « perte dépassant 200,000 francs, mettent la somme avancée par lui à « l'abri d'un péril réel. Enfin, le caractère des contrats se détermine par « leurs conséquences naturelles et certaines, et non par les suites qu'ils « pourraient avoir dans des circonstances exceptionnelles et peu pro- « bables. »

533. Décidé que la clause d'un acte de société constatant l'apport, par l'une des parties, d'une somme productive d'intérêts à 5 p. 100, et stipulée remboursable a des époques déterminées, quelle qu'ait été la fortune de la société, constitue une obligation passible du droit proportionnel,

SOCIÉTÉ, 4e partie. 635

encore bien que le bailleur de fonds ait droit à une quote-part des bénéfices, quote-part ne devant pas être supérieure à un chiffre convenu, mais devant être complétée par les autres associés dans le cas où elle n'atteindrait pas ce chiffre. — Seine, 1er août 1863 (Journ. Enreg., 17746).

534. L'acte qualifié association en participation, aux termes duquel un employé s'oblige à verser en compte courant une somme productive d'intérêts à 6 p. 100, avec cette condition qu'il ne sera pas soumis aux chances inhérentes à la position de commanditaire ou d'associé en nom, et qu'il recevra 25 p. 100 des bénéfices et au minimum 200 francs par mois, pour rémunération de son travail, est sujet au droit d'obligation de 1 p. 100 pour prêt et à un autre droit proportionnel de 1 p. 100 pour louage d'ouvrage ou de service. — Sol., sept. 1878 (Dict. Rêd., v° Société,

535. L'avance faite à la société par un associé et soustraite aux chances sociales constitue évidemment un prêt, encore que le remboursement, au lieu de se faire en un ou plusieurs payements, doive avoir lieu par voie d'amortissement annuel.

Ainsi, doit être considérée comme constituant un prêt et passible, comme telle, du droit d'obligation, la clause d'un acte de société suivant laquelle un tiers apporte dans la société un capital représenté par un certain nombre d'actions, avec stipulation qu"il prélèvera annuellement sur les bénéfices sociaux l'intérêt à 5 p. 100 de ce capital, et, de plus, une somme déterminée à titre d'amortissement du même capital, au pair, sans que, d'ailleurs, ces prélèvements opérés, il ait aucune part dans le surplus des bénéfices. — Seine, 31 août 1860 (Journ. Enreg., 17189), et sur pourvoi, Cass., 30 juill. 1861 (Journ. Enreg., 17538).

On soutenait, pour faire rejeter la demande du droit d'obligation, que les sommes versées dans la société constituaient un apport véritable, et non un prêt, puisque, d'une part, ces sommes se trouvaient représentées par des actions sociales, c'est-à-dire par une part du fonds social, et que, d'autre part, les prélèvements attribués à l'associé à titre d'intérêts et d'amortissement étaient un mode de partage des bénéfices.

Mais le tribunal de la Seine n'a pas admis ce système. Le jugement fait remarquer qu'au moyen de la combinaison adoptée par les parties, le bailleur de fonds devait" rentrer dans son capital en trente ans, durée de la société, en même temps qu'il toucherait les intérêts; que, recevant seulement les intérêts de la somme versée, et le capital lui-même, fractionné en trente annuités, sans aucun cumul avec les bénéfices, le prétendu associé n'était qu'un simple bailleur de fonds.

A l'objection tirée de ce que le bailleur de fonds était soumis aux chances sociales, puisqu'il ne pouvait prélever les intérêts et l'amortissement que sur les bénéfices, le tribunal répond que le prêteur n'était, en réalité, au moyen de la combinaison adoptée, exposé à aucune chance de perte. — Comp., suprà, n. 532; Conf., Bruxelles, 13 août 1868 (Garnier, Rép. pêr., 33M); Seine, 21 juill. 1865 (Rép. pér., 2211). — V. aussi, Nantes, 18 août 1840 (Journ. Enreg., 12584-2).

530. L'Administration a reconnu avec raison que le droit de 1 p. 100 n'est pas exigible sur la clause d'un acte de société portant que certains commanditaires auront le droit de toucher l'intérêt à 6 p. 100 des sommes par eux versées, de participer, en outre, aux bénéfices réalisés, et de retirer, lors de la dissolution, leurs capitaux avant leurs coassociés et par préférence à ceux-ci, après toutefois le payement du passif. Eu pareille hypothèse, en effet, les mises des commanditaires sont absolument soumises aux risques sociaux. — Sol., 23 mars 1876 (Dict. Rèd., v° Société, n. 292).

537. Il importe peu, évidemment, pour la perception du droit proportionnel, que les avances dont la société est constituée débitrice envers

636 SOCIÉTÉ, 4e partie.

un ou plusieurs associés, ou prétendus tels, aient été faites antérieurement à la constitution de l'association. — V. Cass., 23 mai 1859 (Journ. Enreg., 16966) ; Seine, 4 juin 1856 (Garn., Rép. gèn., 15189) ; Seine, 29 mars 1878 (Journ. Enreg., 21069).

538. Il est également sans importance que le terme de remboursement soit ou non déterminé, le remboursement devant se faire au plus tard lors de la liquidation de la société. — Rouen, 8 juill. 1869 (Garn., Rép. pêr., 3154); Anvers, 19 nov. 1869 {loc. cit., 3154-2).

538 bis. Un jugement du tribunal de la Seine, du 25 janvier 1861, a décidé qu'un reçu donné par l'une des parties à l'autre, constatant le versement d'une somme, à titre de mise sociale, est passible du droit d'obligation, lorsque la participation en vue de laquelle cette mise sociale a été versée n'a été constatée par écrit et n'a eu d'existence légale qu'à une époque ultérieure (Journ. Enreg., 17266).

Ce jugement ne paraît pas fondé. Il s'agissait, dans l'espèce, d'une association en participation ; or, un récépissé de sommes versées à titre de mise sociale semble plus que suffisant pour établir l'existence de l'association. — C. comm., 49 (Diiï. Réd., v° Société, n. 295).

539. Un acte de société porte qu'une somme de 50,000 francs a été ou sera avancée par plusieurs associés au gérant pour être employée par lui au payement des obligations qu'il a souscrites avant la formation de la société, et il est convenu que cette somme, dont le gérant se reconnaît débiteur, sera remboursée sur le tiers des bénéfices annuels qui lui reviendront dans l'entreprise et qu'elle produira intérêt à 5 p. 100 par an. Décidé que cette convention est indépendante du contrat de société, constitue évidemment une obligation, et donne ouverture du droit de 1 p. 100. — Briey, 30 août 1843 (Journ. Enreg., 13.344.6).

olO. La société garantit parfois aux associés l'intérêt de leurs mises, même en l'absence de bénéfices. Une semblable disposition ne saurait rendre exigible le droit de 1 p. 100 sur le capital dent l'intérêt seul est garanti, car ce capital reste assujetti à tous les risques sociaux. — Championnicre et Rigaud, n. 2757; Comp., Dict. Réd. (v° Société, n. 284).

541. La garantie des intérêts, fût-elle jugée incompatible avec la nature du contrat de société, ne saurait non plus motiver la perception immédiate du droit d'obligation sur ces intérêts. En pareil cas, en effet, le prélèvement des intérêts sur le capital social est subordonné à l'absence complète de gains ou à l'insuffisance des bénéfices réalisés; or, une telle éventualité s'oppose à l'exigibilité du droit proportionnel. Le droit de 1 p. 100, s'il était dû, ne pourrait donc être perçu que si cette éventualité se réalisait et au fur et à mesure des payements annuels dûment constatés. — Dict. Réd. (loc. cit., 284).

542. D'après ce qui a été dit snprà, n. 540, on ne saurait approuver un jugement du tribunal de Saint-Quentin, du 12 avril 1865, qui, pour attribuer le caractère de prêt à la clause d'un acte de société port.int que chaque associé aura le droit de verser, à titre de supplément d'apport, une somme déterminée, s't-st uniquement fondé sur ce que cette somme devait produire intérêt (Garn. Rép. pér., 2187).

543. Le principe que nous avons indiqué suprà, n. 527, doit naturellement servir à résoudre les difficultés auxquelles donnent lieu les versements en compte courant opérés par les associés dans la caisse sociale.

Si les sommes versées en compte courant doivent être remboursées, quel que soit le sort de la société, il y a prêt passible du droit de 1 p. 100.

Si elles ne sont remboursables, au contraire, que sur les bénéfices, elles constituent un apport soumis aux chances sociales, et, dans ce cas, le droit

SOCIÉTÉ, 4e partie. 637

d'obligation n'est pas dû. Eu d'autres termes, l'exigibilité du droit proportionnel n'est justifiée qu'autant que les associés sont placés sur la même ligne que les créanciers, en ce qui concerne le remboursement de leur compte courant. — Dict. Réd. {loc. cit., 297).

C'est sous le bénéfice de ces observations qu'il convient d'entendre les décisions suivantes qui ont autorisé la perception du droit de 1 p. 100 sur des sommes versées en compte courant. — Lyon, 23 mai 1849 (Journ. Enreg., 1 4773-2) ; Anvers, 19 nov. 1869 (Garn., Rép. pêr., 3J54-2); Lyon 17 août 1871 (loc. cit., 3472); Lyon, 15 janv. 1872 (loc. cit., 3471); Soissons, 16 mars 1859 (Journ. Enreg., 16919); Chàtil!on-sur-Seine, lOdéc. 1861 (Garn., Rép.pèr., 1601).

544. Le tribunal de Lyon a fait une juste application du principe en refusant d'accorder le droit de 1 p. 100 dans une espèce où il avait reconnu, par interprétation de l'acte de société, que le compte courant obligé de l'un des associés formait le gage des créanciers sociaux et ne pouvait être remboursé, en cas de dissolution, qu'après payement de tout le passif et sur le surplus de l'avoir social. — 25 fév. 1858 (Garn., Rêp. pér., 1014).

545. « L'acte social qui constate l'obligation prise par un associé ou « une tierce personne de faire des avances en compte courant ou autre- « ment à la société peut, enseigne le Dict. Réd. (loc. cit., n. 305), subor- « donner la réalisation de ces avances à une condition suspensive; cette « condition peut être purement casuelle, et consister dans tel événement « futur et incertain de la nature, ou tout autre fait indépendant de la « volonté de l'homme; alors la promesse d'avances ou de prêt ne peut « donner lieu, avant l'événement, qu'à la perception d'un droit fixe parti— « culier de 3 francs, sauf à exiger le droit proportionnel lors de la réalisa- « lion. — I! en est de même encore si la condition imposée est mixte, « mais sans dépendre toutefois de la volonté et des besoins éventuels de « l'une des parties. — Si, au contraire, la promesse de prêt présente les « caractères de l'ouverture de crédit, c'est-à-dire si le prêteur s'oblige de « prêter à la société une somme d'argent ou des objets mobiliers jusqu'à « concurrence d'un chiffre déterminé, mais sans que la société soit obligée « de faire usage du crédit qui lui est ouvert, ce qui constitue encore une « condition mixte, il y a lieu de percevoir immédiatement le droit de « 0 Ir. 50 p. 100, sauf à réclamer ultérieurement le complément du droit « proportionnel lors de la réalisation. » — V. v° Crédit, n. 15 et suiv.; Comp., Cass., 3 avril 1851 (Journ. Enreg., 15828); Seine, 16 nov. 1860 (Journ. Enreg., 17282).

541». Il est essentiel de remarquer que l'exigibilité immédiate du droit proportionnel ne ferait aucun doute si la promesse de prêt, dûment acceptée, était pure et simple, c'est-à-dire non subordonnée à une condition potestative de la part de l'emprunteur, et si l'exécution seule en était différée. C'est ce qui résulté, notamment, d'un arrêt de la Cour de cassation du 25 novembre 1872, portant : « Attendu qu'il ressort clairement des stipulations de l'acte de société que l'engagement pris par M... de fournir, en outre de son apport, une somme de 200,000 francs portant intérêt et remboursable à des époques déterminées, constitue une obligation de sommes distincte de son appert social, non soumise aux risques sociaux, ayant le

caractère de prêt et conséquemment assujettie au droit de 1 p. 100;

Attendu qu'il résulte, d'ailleurs, des mêmes dispositions de l'acte de société que l'obligation par M... de fournir une somme de 200,000 francs était actuelle, pure et simple, non subordonnée à la condition d'un usage facultatif par la société; qu'ainsi le droit à percevoir par la Régie de l'enregistrement était immédiatement exigible... » — Rev. Not., 4425; Comp., Cass., 2 avril 1845 (Journ. Enreg., 13739); Altkirch, 8 déc. 1848 (Journ. Enreg., 14646); Nantes, 8 juin 1860 (Journ. Enreg., 17156); Chàtillon-

638 SOCIÉTÉ, 4e partie.

sur-Seine, 10 déc. 18H1 (Garn., Rêp. pér., 1C01); Rouen, 21 janv. 1864 (Journ. Enreg., 178-24); Seine, 23 mars 1867 (Garn., Rèp. pèr., 2459); Rouen, 25 août 1868 (Garn., Rép. pèr., 3154-1); Lyon, 17 août 1871 (Garn., Rép. pér., 3472).

547. La mise d'un associé, enseigne M. Garnier, peut se composer du revenu ou de la jouissance seule du capital. Dans ce cas, la réserve de la nue propriété et, par suite, les garanties stipulées pour le remboursement de la somme lors de la dissolution de l'entreprise ne sont qu'une conséquence de la nature del'apportet ne caractérisent pas un prêt. On ne pourrait donc pas percevoir le droit de 1 p. 100 sur l'obligation de remboursement imposée à la société (Sol., 4 déc. 1862). Ce droit ne deviendrait exigible que si l'intérêt du capital était également garanti à l'associé, car alors il n'y aurait plus d'apport, même de jouissance, et la convention dissimulerait nécessairement un véritable prêt. — Rêp. gcn„ 15195; Conf., Championnière et Rigaud, 2756.

Cette solution semble contestable aux auteurs du Dict. Rèd. « Sans doute, disent-ils, si les intérêts d'une somme prêtée à des tiers, les intérêts d'obligations, les arrérages de rentes ou les dividendes d'actions étaient seulement mis en société, l'apport serait pur et simple. Mais quand un capital est versé à la société, à la charge par elle de le rembourser à la dissolution, que ce remboursement est garanti par des hypothèques, il y a une obligation de sommes pour le capital et le droit de 1 p. 100 est dû. S'il en était autrement, toutes les décisions qui précèdent et qui ont appliqué le droit proportionnel à des obligations de sommes remboursables par la société seraient mal fondées, puisque, par la promesse de remboursement, la jouissance du capital serait seule mise en société; en tout cas, rien de plus facile que d'échapper à la perception ; il suffirait de déclarer que l'apport comprend seulement la jouissance de la somme remboursable. Au surplus, dans ce système, toutes les obligations de sommes ne conféreraient que la jouissancç, puisque le débiteur est toujours tenu de rembourser le capital » (loc. cit., 228). — V. aussi ibid., 279 et suiv.

548. Le droit d'obligation serait aussi perçu si l'un des associés versait à la société une somme devant servir de mise sociale à un autre associé qui s'obligerait envers le premier au remboursement de cette somme et au payement des intérêts. Cette convention, quoique constatée dans l'acte même de formation de la société, constituerait une obligation entre associés, passible du droit selon son espèce. — Championnière et Rigaud, n. 2758.

549. Ainsi, le droit d'obligation est exigible sur la clause d'un acte de société fait entre deux personnes qui doivent contribuer au fonds social chacune par moitié, clause portant que la mise de l'un des associés étant plus forte que celle de l'autre, ce dernier versera la différence à la société, de qui le premier la recevra ensuite. — Seine, 31 mars 1841 (Journ. Enreg., 12713).

550. La clause d'un acte de société portant que la mère de l'un des associés, qualifiée de commanditaire, s'engage à fournir une somme pour la mise de son fils, au moyen de quoi les mises des associés sont égales, constitue un prêt actuel, surtout lorsque la société commence à la date même de l'acte et que le fils s'oblige à servir à sa mère l'intérêt de la somme, à compter du même jour. — Yvetol, 28 juin 1864 (Journ. Enreg., 17935).

551. Décidé encore que le droit de 1 p. 100 est dû sur l'acte de société qui constate que l'un des associés fournit seul le fonds social et que l'autre s'oblige à lui en payer la moitié, soit sur la dot en numéraire qu'il recevra en se mariant, soit sur ses bénéfices dans la société. — Seine, 22 janv. 1845 (Journ. Enreg., 13677).

SOCIÉTÉ, 4° partie. 639

552. Plusieurs autres décisions ont été rendues en ce sens dans des cas analogues. — V. Seine, 13 déc. 1843 {Jour. Enreg., 13407) ; Alençon, 17 août 1868 (Garn., Rèp. pèr., 3154-3) ; Rennes, 25 juill. 1845 {Garn., Réf. gén., 15194-3); Dél. rég., 23 juin-13 juill. 1835 (Journ. Enreg., 11244).

553. Les actes de société contiennent fréquemment renonciation de dettes grevant les apports des associés.

Si la société prend ces dettes à sa charge, il y a vente de l'apport jusqu'à due concurrence, ainsi que nous le verrons ultérieurement, quand nous traiterons des apports à titre onéreux, et le droit de mutation est exigible. En ce qui concerne le point de savoir s'il est dû, en outre, le droit de 1 p. 100 pour délégation, nous ne pouvons que renvoyer le lecteur à ce qui a été dit v° Délégation.

Si la société ne contracte pas l'engagement d'acquitter le passif dont l'apport est grevé, et si, d'ailleurs, les créanciers désignés sont absents, le droit de reconnaissance de dettes n'est exigible qu'autant que renonciation est de nature à servir de titre à ces créanciers. En principe, en effet, les déclarations concernant les dettes des parties, et faites accessoirement dans un contrat, sans intention de conférer un titre au créancier, ne donnent pas ouverture au droit de titre, si le créancier n'est pas partie au contrat. — V. des applications de cette règle au mot Contrat de mariage, § 14.

Section III. — Clauses inhérentes au contrat de société. | i". — Généralités.

554. Les règles de la matière ont été posées très exactement par MM. Championi:ière et Rigaud (n. 2742). « Le contrat de société, enseignent'ces auteurs, peut avoir une infinité de causes particulières ; on s'associe pour un achat, un échange, un louage, etc. C'est là un caractère distinctif : les autres contrats ont des engagements bornés et réglés par leur nature particulière. La société peut embrasser dans son objet toutes les conventions. Mais il ne s'ensuit pas que toutes les conventions constituent la société; il en est qui lui sont propres, sans lesquelles il n'existe point d'association, qui en concernent la formation et constituent les éléments du contrat; les autres sont accessoires à la convention, et, quoique faites en vue de la société, n'en font pas partie et n'en sont pas constitutives. Les premières sont comprises sous la dénomination de société tarifée par la loi fiscale au droit fixe, et, dès lors, quel que soit leur effet, elles ne peuvent donner ouverture au droit proportionnel. Les secondes sont des dispositions indépendantes, ne dérivant pas nécessairement de la stipulation principale, et passibles, en conséquence, du droit particulier déterminé par l'espèce à laquelle elles appartiennent.

555. La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de former un fonds commun, au moyen de mises à fournir par chacune d'elles, dans la vue de faire valoir ce "fonds, et de partager les bénéfices qui pourront résulter de l'emploi qu'elles en feront (Aubry et Rau, t. IV, | 377. Ainsi les apports sont de l'essence du contrat de société; société et mise en commun sont syonymes, disent très bien MM. Championnière et Rigaud (2743). Il en résulte que les apports en société, lors^ qu'ils sont purs et simples, sont passibles du droit gradué seulement, malgré le caractère translatif que leur attribue la loi civile. L'art. 68, § 3, n. 4, de la loi du 22 frimaire an vu établit en faveur des sociétés une exception formelle au principe posé par l'art. 4 de la même loi et suivant lequel toute mutation donne ouverture au droit proportionnel. — Cass., 13 juill. 1840 (Journ. Enreg., 12562); 3 janv. 1848 {Journ. Enreg.,

640 SOCIÉTÉ, 4° partie.

14404); 20 nov. 1861 (Rev. Not., 216); 28 déc. 1870 [Journ. Enreg., 18973).

Ce dernier arrêt porte : « Attendu que l'art. 68, § 3, n. 4, de la loi du 22 frimaire an vu ne soumet qu'à un droit fixe d'enregistrement les actes de société qui ne contiennent ni obligation, ni libération, ni transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés ou autres personnnes ; que les déclarations d'apporls sont évidemment comprises dans cette disposition, parce qu'elles forment l'un des éléments essentiels du contrat de société, tel qu'il est défini par l'art. 1832, C. civ.; qu'elles ne sont assujetties à aucun droit particulier, encore bien qu'elles renferment toujours en elles-mêmes une transmission de biens ou valeurs au profit de la société considérée comme personne civile; qu'elles ne perdent cette immunité que lorsqu'elles sont accompagnées de stipulations qui les dénaturent et leur enlèvent le caractère et les eflets juridiques d'une simple mise sociale. »

556. Du moment que l'apport est pur et simple, peu importe qu'il soit d'une somme d'argent, de créances, d'objets mobiliers ou d'immeubles; c'est toujours le droit fixe gradué qui est seul exigible. Les conventions constitutives d'une société, dit l'arrêt du 20 nov. 1861, cité au numéro précédent, ne sont passibles d'aucun droit particulier. Le droit fixe de 5 francs (droit gradué) couvre toutes les stipulations dépendantes de l'acte, quelle que soit la nature de la mise sociale.

557. Peu importe également la nature de la société, qu'elle soit en nom collectif, en commandite simple, ou par actions; civile ou commerciale. Ainsi, l'apport à une société anonyme de certains immeubles moyennant l'attribution d'actions représentant la valeur de ces biens, ne saurait motiver la perception du droit proportionnel. Il n'y a rien, en pareil cas, dans la convention, qui ne soit conforme à l'essence même du contrat de société. Il est vrai que l'auteur de l'apport peut céder immédiatement, à des tiers, les actions qu'il reçoit et se trouver ainsi dans la même situation que s'il avait effectivement vendu ses immeubles à la société. Mais c'est là une conséquence inhérente aux principes de la matière, et la Régie ne peut que l'accepter. — Comp. Seine, 26 juill. 1854 (Journ. Not., 16112).

558. Le droit fixe gradué est seul dû, encore bien que l'apport promis ne soit pas immédiatement réalisé. L'obligation de réaliser l'apport découle de l'apport même et constitue une disposition dépendante, exempte de tout droit particulier. Ainsi, l'apport pur et simple d'une somme d'argent payable à terme ne rend pas le droit d'obligation exigible. — Inst. Rég., 290, n. 9.

559. Puisque l'apport pur et simple n'est pas translatif au regard de la loi fiscale, la réalisation ultérieure de cet apport ne saurait être considérée comme emportant mutation. On ne saurait, dès lors, soumettre au droit proportionnel l'acte qui la constate. — Inst. Rég., 290, n. 9.

560. Dans cet ordre d'idées, il a été jugé que la réalisation, postérieure au contrat de société, d'un apport promis par l'un des associés et admis par ses coassociés, est une opération complémentaire passible du droit fixe. — Sedan, 10 juill. 1867 (Rev. Not., 2081).

561. Au surplus, dès l'instant qu'il s'agit d'un apport véritable, effectué purement et simplement, le droit proportionnel ne saurait être exigé, alors même que l'apport n'aurait pas été prévu par le contrat constitutif de la société, alors même qu'il serait opéré par un tiers jusquelà étranger à la société. L'acte constatant le nouvel apport ne donnerait ouverture qu'au droit gradué qu'il conviendrait de liquider conformément aux règles que nous ferons connaître infrà, n. 74 et suiv. — Seine, 2 juin 1842; Délib. rég., 5 mai lSU(Dict.Not.,\° Soc, n. 393); Seine, 26 juill. 1854 (Journ. Not., 16112).

SOCIÉTÉ, 4« partie. 641

562. L'Administration a fait, dans les circonstances suivantes, l'application de la règle d'après laquelle l'apport en société, moyennant une part dans les bénéfices, ne donne pas ouverture au droit de mutation. Un associé avait promis d'apporter un immeuble, franc et quitte de toutes dettes et charges. Cet apport n'ayant pu être réalisé par suite d'hypothèques grevant l'immeuble promis, l'associé y substitua trois autres immeubles, moyennant une soulte payée par la société. Le droit de 5 fr. 50 p. 100 a été reconnu exigible sur la soulte, mais la substitution d'autres immeubles à l'immeuble promis a été déclarée passible non du droit proportionnel d'échange, mais du simple droit fixe de 3 fr. édicté pour les actes refaits. — Sol. 24 juin 1880 (Dict. Rèd., v° Société, n. 352;.

563. Dans une espèce, l'acte constitutif d'une société en commandite, après avoir déterminé en numéraire la mise de chaque associé, portait cessiou d'un immeuble par l'un des commanditaires, en payement de partie de sa mise. Il a paru, malgré les termes du contrat, qu'il n'y avait pas vente par le commanditaire à la société, mais mise en société de l'immeuble, et qu'il n'était pas dû de droit de mutation. — Sol. 30 oct. 1822 (Journ. Enreg., 7405).

| 2. — Droit gradué.

Art. 1er. — Généralités. Formation des sociétés.

564. Le rapporteur de la loi du 28 fév. 1872 à l'Assemblée nationale a justifié en ces termes l'établissement du droit gradué sur les actes de société : « D'après la loi actuelle, a-t-il dit, l'acte de société est assujetti à un droit fixe de 5 fr. » Qu'on ait fait dans la société un apport d'une valeur de 100 fr. ou d'une valeur d'un million, le droit d'enregistrement est toujours de 5 fr. A la rigueur, on aurait pu exiger un droit de mutation mobilier ou immobilier sur le montant des apports sociaux, car l'apport dans une société entraîne, en réalité, si ce n'est au point de vue du droit fiscal, une véritable translation de propriété; c'est pour favoriser la création des associations que la loi de l'an vu a accordé cet'e immunité aux sociétés. — La commission pense, comme le gouvernement, qu'il convient de maintenir les facilités accordées aux associations de capitaux; mais elle est d'avis, néanmoins, qu'il y a lieu de tenir compte, pour la fixation de la taxe, de l'importance des apports. C'est pour répondre à cette double considération que le projet de loi propose d'assujettir ces actes non à un droit proportionnel, mais à un droit gradué dont la quotité sera déterminée par le montant total des apports sociaux.

565. Ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, la création du droit gradué a constitué une simple modification de tarif et n'a porté aucune atteinte aux principes. Classé dans la catégorie des droits fixes, le droit gradué se trouve régi par les principes qui gouvernent cette nature de droits.

566. Une application de cette règle a été faite par un jugement du tribunal de la Seine du 23 avril 1874 (Rev. Not., 4632), au sujet d'un acte de société passé à l'étranger et dont il avait été fait usage en France. Pour échapper à la perception du droit gradué, les parties soutenaient « que ce droit est un impôt de mutation auquel la transmission des valeurs étrangères ne serait pas assujettie ». Mais l'objection a été rejetée par le tribunal, « attendu que, loin d'être un impôt de mutation, le droit gradué n'est que la représentation de l'ancien droit fixe de 5 fr., déterminé par la loi de frimaire an vu, pour les actes de société qui ne contiennent, comme dans l'espèce, aucune transmission de biens meubles ou immeubles. »

xviii. 41

642 SOCIÉTÉ, 49 partie.

56 7. Le droit gradué s'applique donc, comme autrefois le droit fixe de 5 fr., à tous les actes de société, sans distinction entre les sociétés commerciales et les sociétés civiles, et sans qu'il y ait lieu de rechercher pour celles-ci si elles constituent ou non un être moral distinct de la personne des associés. Pour que le droit gradué soit dû sur les apports, à l'exclusion du droit proportionnel, il suffit que la convention soumise à la formalité présente tous les caractères essentiels du contrat de société. — Dict. Réd. (loc. cit., 356).

568. Rappelons, à ce sujet, que la Régie avait émis la prétention de soumettre au droit gradué les baux à colonage ou à portion de fruits, sous le prétexte qu'ils participent de la nature de la société et que le législateur de 1871 les a exclusivement considérés sous cet aspect, en manifestant à maintes reprises l'intention de les exempter de la déclaration à laquelle sont assujetties les locations verbales d'immeubles. Mais ce système a été rejeté par la Cour suprême, attendu que la loi du 22 frim. an vu, qui n'a pas été abrogée à cet égard par la loi du 23 août 1871, assimile complètement, pour la perception, les baux à colonage aux baux à prix d'argent (Cass., 3 fév. 1875, Rev. Not., 4877 et 4927). C'est donc le droit de 0,20 p. 100 qui doit être perçu sur les baux à colonage et non le droit gradué.

569. Nous avons examiné, v° Décimes, n. 13 et suiv., les règles relatives à la non-rétroactivité des lois d'impôt. Il résulte de ces règles que la perception doit se faire, en ce qui concerne les acte^ soumis à l'enregistrement dans un délai déterminé, suivant le tarif en vigueur au jour où le délai a commencé à courir et, quant aux actes non assujettis à l'enregistrement dans un délai déterminé, d'après la législation en vigueur au jour où ces actes ont été présentés ou dû être présentés à la formalité.

Décidé, en conséquence, que les actes de société antérieurs à la loi du 28 fév. 1872 et présentés à ^enregistrement depuis la mise à exécution de cette loi, sont passibles du droit gradué, lorsqu'ils ont été faits sous signature privée et n'étaient pas, d'ailleurs, soumis à l'enregistrement dans un délai préfix. — Sol. 4 mai 1872, 28 sept. 1872 (Garn., Rèp.pér., 3704-31). — Comp., Villefranche, 31 août 1876 (Journ. Enreg., 20281. — V. suprà, n. 493, et v° Décimes, n. 20.

576. L'Administration a décidé, par une solution d'octobre 1874, qu'il n'y a lieu de percevoir que le droit fixe de 3 fr., lorsqu'un contrat de société non publié a élé refait sans aucun changement dans les conventions constatées par le premier acte. — Dict. Réd., loc. cit., 360.

5*7 t. Puisque l'établissement du droit gradué a seulement modifié le tarif, sans changer les principes, il s'ensuit que toutes les fois qu'il était dû autrefois un droit particulier sur la disposition d'un acte de société ayant le caractère de disposition indépendante, ce même droit doit être perçu aujourd'hui. Nous examinerons ultérieurement les règles qui régisseut les dispositions indépendantes dans les contrats de société.

573. Disons, toutefois, dès maintenant, que le droit gradué est exigible, indépendamment du droit de vente, sur l'acte par lequel deux ou plusieurs personnes font une acquisition en commun et établissent entre elles une société. Les deux dispositions, quoique liées dans l'intention des contractants, n'en sont pas moins indépendantes en droit fiscal. Pour qu'on puisse les considérer comme dérivant l'une de l'autre dans le sens de l'art. 11 de la loi du 22 frim. an vu, il faudrait que l'acquisition en commun engendra;, ipso firto. une société entre les acquéreurs. — Comp., Rev. Not., n. 2323, une note de M. Paul Pont sur ce qu'il convient d'entendre, en général, par dispositions indépendantes.

572 bis. Le dépôt, en l'étude d'un notaire, d'un acte de société passé à Pétranger, rend l'enregistrement de cet acte obligatoire (L. 22 frim.

SOCIÉTÉ, 4° partie. 613

an vit, art. 41 et 42; Seine, 27 déc. 1873 (Journ. Enreg., 19370). Les droits exigibles sont les mêmes que si l'acte avait été passé en France.

Mais s'il n'a été déposé qu'un simple extrait ne mentionnant ni les apports, ni le capital social, le droit gradué peut-il être perçu?

L'affirmative résulte d'un jugement du tribunal de Pontoise du 13 fév. 1879 (Journ. Enreg., 20988).

Dans l'espèce qui a donné lieu à cette décision, l'extrait déposé n'indiquait pas les apports, mais il contenait les statuts, notamment les clauses relatives à la formation, au siège, à la durée et à l'administration de la société, ainsi qu'aux formalités à remplir en cas d'innovation. Le tribunal a refusé la restitution du droit gradué perçu par le receveur, par ces motifs que, d'une part, on ne saurait donner par l'enregistrement une existence légale à ces clauses, qui sont des parties essentielles de l'acte de constitution, sans acquitter le droit auquel est soumis cet acte lui-même; que, d'autre part, il ne saurait être permis aux parties, lorsqu'elles présentent à la formalité l'extrait d'un acte soumis à un droit gradué, d'émettre, pour éluder les charges fiscales, les clauses qui permettent d'en fixer le quan' tum.

573. La doctrine du tribunal de Pontoise parait difficile à justifier. L'extrait déposé ne contenait pas la relation de tous les éléments constitutifs du contrat de société, puisqu'il ne mentionnait pas les apports; il ne pouvait donc, à notre avis, donner lieu à la prceplion du droit gradué. Autrement, il faudrait, pour être logique, aller jusqu'à soutenir que, lorsqu'un acte passé à l'étranger contient plusieurs dispositions indépendantes, si l'extrait de cet acte déposé en France, comprend seulement une de ces dispositions, le droit n'en est pas moins exigible sur les autres. Or on admet que la perception doit être limitée à la disposition contenue dans l'extrait. — V. Dict. Réd. (v° Satiété, n. 369).

574. La quotité du droit gradué est déterminée par le montant total des apports. — L. 28 fév. 1872, art. 1er, 1°.

Le droit gradué est donc dû sur le montant total des apports fournis par les associés, quelle qu'en soit la nature, par conséquent, sur les apports en immeubles, en meubles, marchandises, matériel, fonds de commerce, argent comptant. — Y., pour les apports d'industrie, infrà, n. 582 et suiv.

575. Le droit gradué est assis sur le montant cumulé des apports et non sur chaque apport pris séparément. Ainsi, soit deux associés, si la mise de l'un est de 21,000 fie., et celle de l'autre de 15.000 fr., il faudra percevoir, pour droit gradué, 40 fr. sur 36,000 fr., et non 40 fr. sur 21,000 fr., plus 20 fr. sur 15,000 fr.

576. Si un apport donne ouverture au droit proportionnel, il est clair que la valeur soumise à ce droit ne peut être assujettie en même temps au droit gradué.

Enfin, le droit gradué ne peut jamais être exigé que sur les apports proprement dits; on ne saurait donc, en aucun cas, le liquider sur le capital-obligations.

577. Pour les sociétés par aclions, en commandite ou anonymes, il faut entendre par apports le montant des actions souscrites, qu'elles soient ou non libérées. Ainsi, une société est constituée au eapital d'un million, dont le quart seulement est versé. Le droit gradué est dû sur un million, parce que c'est bien celte somme qui est apportée et dont les actionnaires sont débiteurs envers la société, encore que le versement effectif des trois quarts soit ajourné.

Si l'on peut considérer le montant total des actions souscrites comme représentant les apports, bien que chaque action soit libérée d'un quart seulement, il n'en est pas de même du montant des actions non encore