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émises. C'est donc le montant seul des actions émises et souscrites, et non le montant des actions émises et à émettre, qui doit servir de base à l'assiette du droit gradué. - Sol. 6 fév. 1873 {Dict. Rèd., v° Société, 374).
5*78. L'acte de société fixe ordinairement la valeur des apporls et permet ainsi de liquider régulièrement le droit gradué. Si l'évaluation des apports n'est pas contenue dans l'acte, il y a lieu d'y suppléer par une déclaration estimative souscrite conformément à l'art. 16 de la loi du 22 frimaire an vu. L. 28 février 1872, art. 2.
r>7i). L'évaluation doit être faite en valeur vénale. S'il s'agit d'un apport de jouissance, le droit gradué doit être assis sur la valeur estimative de cette jouissance et non sur un capital arbitraire formé comme le prescrit l'art. 15, n° 7, de la loi du 22 frimaire an vu, pour les transmissions à titre gratuit entre vifs ou par décès.
580. Décidé, dans ce sens, qu'il y a lieu d'évaluer d'après la durée probable de l'association la jouissance d'un immeuble dont il a été fait apport à une société universelle de gains, constituée pour une durée illimitée. Sol. 27 déc. 4873 (Dist. rèd,, v° Société, n° 377).
581. Les parties doivent être admises à évaluer les créances dont le recouvrement est incertain. Le contraire a été décidé par un jugement du tribunal de la Seine du 29 mars 1878 (Journ. enreg., 21338), mais cette décision est manifestement erronée. L'art. 14, n° 2 de la loi du 22 frim. an vu, prévoyant le cas de cession de créance, prescrit à la vérité de liquider l'impôt sur le capital nominal de la créance cédée; mais cette disposition ne saurait être étendue, par voie d'analogie, en dehors des limites de son objet. Or, en droit fiscal, l'apport pur et simple n'est pas translatif; il en résulte nécessairement que l'art. 14, n° 2, précité, est inapplicable à la matière qui nous occupe.
Il n'en serait autrement que si la société devait payer le prix de la créance apportée, c'est-à-dire dans le cas précisément où l'apport ne serait pas pur el simple et donnerait ouverture au droit de 1 p. 100 à l'exclusion du droit gradué.
582. L'industrie ayant par elle-même une valeur, puisque la loi l'admet au nombre des choses pouvant faire l'objet d'un apport (art. 1833, C. civ.). et étant parfaitement appréciable, puisque les règles de son appréciation sont fixées par l'art. 4863, C. civ., doit être assujettie au droit gradué lorsqu'il en est fait un apport particulier.
D'après une solution de la Régie du 8 juillet 4873 (Rev. not. 5444), du moment que l'industrie d'un individu fait spécialement l'objet de son apport dans une société et qu'il lui est attribué un émolument composé de bénéfices en représentation de cet apport, on doit la considérer comme ayant une valeur particulière en capital, indépendamment des autres objets apportés, soit par les autres associés, soit par lui-même; l'estimation de cet apport peut être faite d'après la division des bénéfices entre les associés (art. 4853, C. civ.), ou d'après une déclaration des parties.
583. Plusieurs tribunaux s'étaient prononcés contre la perception du droit gradué sur les apports d'industrie : Saint-Etienne, 9 décembre 1874 {Journ. enreg., 49826); Lille, 40 avril 1875 (Journ. enreg., 19746).
Mais le jugement du tribunal de Lille a été annulé par un arrêt de la Cour de cassation du 6 juin 1877 (Rev. not. 5444), qui contient les motifs suivants : En l'absence de toute indication sur ce qui constitue l'apport en société pour la perception de l'impôt, la loi fiscale s'en est nécessairement référée aux règles du droit commun sur ce point; ainsi, les apports dans le sens d;î cette loi ne sont autres que ceux qui ont été prévus par l'art. 4833, C. civ. Suivant cet article, chaque associé doit apporter dans la société, ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie; d'où il résulte que l'industrie mise en commun par un associé a, en droit civil, le caractère d'un
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apport comme l'argent ou les autres biens. Elle est donc, au même titre que l'argent et les autres biens, comprise dans les apports assujettis au droit gradué par la loi du 28 février 1872, laquelle, en exprimant que la quotité du droit sera déterminée par le montant total des apports mobiliers et immobiliers, a, par une formule générale correspondant à l'art. 1833 du C. civ., virtuellement disposé que, pour tous les apports, quelle qu'en soit la nature, soit qu'ils consistent en obligation de livrer, soit qu'ils se réduisent à une obligation de faire, le droit gradué serait désormais substitué au droit fixe; d'où il suit qu'en décidant le contraire et en déclarant en conséquence l'apport d'industrie affranchi de ce droit, le jugement attaqué a créé une distinction que la loi du 28 février 1872 repousse par la généralité de ses termes, et expressément violé cette loi. — Conf. Boulogne, 25 fév. 1875 (Journ. enreg., 19826); Reims, 12 mai 1875 {Journ. enreg., 19826).
584. Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que tout engagement pris par un sociétaire de s'occuper des affaires de la société et d'y donner ses soins doit nécessairement être considéré comme faisant partie de son apport et soumis au droit gradué. Dans certains cas, sur lesquels il ne semble pas utile d'insister, la seule qualité d'associé oblige celui qui en est revêtu à consacrer son temps aux affaires sociales. Il est clair que l'industrie ne forme pas alors un élément particulier de l'apport, et que ce serait aller au delà de la pensée du législateur que de vouloir en soumettre la valeur à la perception du droit gradué. Cette perception ne se justifie qu'autant que l'industrie est apportée comme ayant une valeur propre donnant droit à des avantages spéciaux, mais elle manquerait de base si l'apport d'industrie qui serait fait par les associés ou l'un d'eux, même expressément, n'était que la conséquence forcée, par exemple, de la nature de la société.
585. La solution du 8 juillet 1873 (suprà, n° 582) porte que la valeur de l'apport d'industrie peut être estimée d'après la division des bénéfices (C. civ., 1853), ou d'après la déclaration des parties.
Un point nous paraît constant, disent, à ce sujet, les auteurs du Dict. rêd. Si, dans les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif, où, comme cela a lieu presque toujours, la part des associés dans les bénéfices et les pertes a été fixée par l'acte social, l'un des associés, qui n'apporte que son industrie, doit recevoir une part déterminée dans les bénéfices, un quart, par exemple, il est difficile de soutenir que la valeur de cette industrie ne représente pas un quart de l'actif social. Ainsi de quatre associés, trois ont apporté de l'argent, des biens meubles et immeubles, le tout d une valeur de 300,000 fr. ; si l'associé qui n'apporte que son industrie a droit à un quart des bénéfices, on est fondé à conclure que l'industrie est d'une valeur de 100,000 fr. (V° Société, n° 386).
586. On doit donc, à notre avis, ajoutent nos savants confrères (loc. cit., 387), prendre pour base de la valeur de l'apport en industrie la part qui lui est attribuée dans les bénéfices. Sans doute, les associés peuvent faire, pour la répartition des bénéfices, tous les arrangements licites qui leur conviennent; ils sont mieux que personne, enseigne M. Pont (I. 433), « à même de connaître et de justement apprécier ce que chacun d'eux apporte en valeurs réelles, et surtout en industrie, en zèle, en talents, en activité, en courage (Exposé des motifs de Treilhard; Locrè, XIV, p. 524). Or, la réglementation des parts dans le gain ou la perte ayant nécessairement pour fondement, secret ou avoué, l'évaluation des mises sociales, c'est naturellement à ceux qui ont toute liberté pour faire cette évaluation que devait être laissé le soin de régler les droits ou les obligations de chacun lors du partage. » Ainsi, du moment que la part faite à l'industrie dans les bénéfices est connue, on est fondé à conclure que l'on connaît la valeur de cet apport.
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587. Dans l'espèce de l'arrêt du 6 juin 1877 (suprà, u° 583), où deux associés en nom n'avaient apporté que leur industrie, tandis que l'apport du troisième associé, simple commanditaire, était d'une somme de 1,200,000 fr., les bénéfices étaient attribués pour moitié aux deux associés en nom et pour l'autre moitié au commanditaire. L'Administration avait d'abord réclamé le droit gradué sur la valeur de l'industrie des associés eu nom à déclarer par les parties. Mais, dans sa requête devant la Cour, elle a établi que la valeur de l'industrie était égale à celle de la commandite.
588. Dans les sociétés en commandite par actions, la valeur de l'apport d'industrie devant être fixée ou approuvée par l'assemblée des actionnaires (L. 24 juillet 1867, art. 4), aucune difficulté ne peut se présenter, ce semble. Supposons que la part de l'industrie soit fixée à un quart des actions libérées, les trois quarts des actions étant attribués au capital de 3,000,000 de francs, par exemple, l'apport d'industrie doit être, pour la perception, de 1,000,000 de francs (Dict. rèd., v° Société, n° 390).
589. Toutes les fois que la valeur de l'apport d'industrie ne peut être déterminée avec certitude à l'ordre des énonciations du contrat, il y a lieu de recourir à la déclaration des parties.
590. Il est très peu de cas dans lesquels la valeur de l'apport d'industrie doive être déclarée par les parties. Cependant, il en est peut-être ainsi lorsque l'acte de société ne fait pas connaitre la répartition des bénéfices entre les associés. Sans doute, l'art. 1853, C. civ., porte : « A l'égard de celui qui n'a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou dans les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé qui a le moins apporté ». Cette disposition, qui ne détermine la part de l'industrie que dans le silence de l'acte social, doit servir de règle aux tribunaux; mais si les parties, d'accord entre elles, interprètent ou complètent d'une manière différente l'acte de société sur ce point, il semble que leur déclaration doive être acceptée par l'Administration, sauf à elle à prouver la dissimulation {Dict. rèd., v° Société, n° 391).
591. Il est encore un cas où les apports d'industrie doivent être évalués par les parties : c'est lorsque la société ne comporte que de semblables apports; ce qui a lieu, par exemple, pour les sociétés dites de fermiers, par lesquelles des fermiers s'associent pour louer et exploiter en commun un domaine, sans mise de fonds, uniquement avec le cheptel appartenant au bailleur.
591 bis. En ce qui concerne les apports non mentionnés expressément dans l'acte de société, quoique réellement effectués. V. infrà, n° 642 et suiv.
Art. 2. — Modification, des statuts. — Changement d'objet. — Modifications dans le personnel. — Augmentation ou diminution du capital social. — Transformation ou conversion des sociétés. — Fusion. — Prorogation.
593. Les modifications apportées au pacte social peuvent avoir pour conséquence la dissolution de la société et l'établissement d'une société nouvelle. S'il y a constitution d'une nouvelle société, en droit civil, il y aura lieu de se conformer à toutes les dispositions du Code de commerce et de la loi du 24 juillet 1867, relatives aux actes de société; en droit fiscal, le droit gradué sera dû et même souvent le droit proportionnel, selon les conditions dans lesquelles s'opérera la formation de la nouvelle association.
Nous n'avons à nous occuper ici que de la question fiscale ; nos lecteurs trouveront, dans la partie de ce travail concernant le droit civil, tous les éléments nécessaires pour déterminer dans quels cas la constitution d'une nouvelle société résulte des transformations subies par l'association primitive.
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593. Changement d'objet. — Lorsque le changement apporte dans l'objet de la société donne naissance à une société nouvelle, l'acte qui le constate est passible du droit gradué. Les règles que nous ferons connaître ci-après, sous la rubrique : Transformation vu conversion des sociétés, sont, en principe, applicables dans ce cas.
594. Décidé que la transformation des opérations d'une société d'assurances qui doit s'occuper, d'après ses nouveaux statuts, d'une catégorie de risques non prévus dans le contrat de sa constitution primitive, implique la formation d'une société nouvelle, alors que la dénomination de l'ancienne association et les conditions d'administration qu'elle avait adoptées sont également changées. Dès lors, le droit gradué est dû sur le montant total du nouveau capital social, et non pas seulement sur l'augmentation que subit le capital originaire. — Lille, 13 déc. 1876 (Journ. Enreç., 20,269).
595. Modifications dans le personnel. — Si la société est dissoute par l'effet des modifications apportées dans son personnel, il y a lieu d'assujettir aux droits dont les actes de constitution de société sont passibles, le contrat qui constate les modifications convenues, et aux termes duquel se trouve par là même établie la nouvelle société substituée à l'ancienne.
596. Si, au contraire, la société continue de subsister, le principe énoncé au numéro précédent ne peut plus être pris pour règle de perception.
Les modifications laissent-elles le capital social tel quel, se produisentelles sans opérer mutation, obligation, libération ou partage, le droit fixe de 3 francs est seul exigible.
597. Lorsque l'adjonction d'un ou de plusieurs nouveaux membres n'entraîne pas la dissolution de la société et la constitution d'une société nouvelle, il convient de distinguer.
Les apports des nouveaux associés sont-ils purs et simples, sont-ils versés dans la caisse sociale et servent-ils à augmenter d'autant le capital social, il y a lieu de percevoir le droit gradué, mais il n'est exigible que sur le montant des nouveaux apports.
59S. Décidé avec raison que, lorsque des tiers font à une société efl commandite des apports immobiliers, pour la valeur desquels ils reçoivent des actions de la société, et que celle-ci augmente son capital social par l'émission de ces nouvelles actions, il n'y a pas lieu de percevoir le droit de vente. — Seine, 26 juillet 1854 (Journ. Not., 16112).
Aujourd'hui le droit gradué serait dû sur les nouveaux apports. — Sol., 3 août 1874 (Dict. Rèd., v° Société, n° 42-1).
599. Mais, si la mise du nouvel associé ne vient pas augmenter le capital social, si elle est touchée par les associés originaires personnellement, ou, si, étant versée dans la caisse sociale, elle est destinée à libérer ceux-ci de ce qu'ils devaient à la société, soit pour leurs apports, soit pour toute autre cause, ce n'est plus alors le droit gradué qui est exigible, c'est celui de cession de parts sociales (0,50 p. 100), car le résultat de l'opération est de transférer au nouveau sociétaire une partie des droits qui appartenaient aux anciens.
600. Ainsi, par acte authentique du 6 septembre 1861, une société en nom collectif a été formée pour la création et l'exploitation, à Fives-Lille, d'un établissement de constructions mécaniques. Le capital, fixé à 4 millions, a été divisé en cent parts égales, qui ont été réparties entre les associés, en proportion de l'apport de chacun d'eux. Par un second acte, en date des 21 et 25 février 1862, trois nouveaux membres ont été introduits dans la société et y ont versé une somme de 300,000 francs, représentant 7 1/2 p. 100 du capital social, mais ce capital n'a pas été augmenté; l'avoir de chacun des associés originaires a été proportionnellement réduit d'une somme égale au nouvel apport.
648 SOCIÉTÉ, 4° partie.
Décidé que le second acte constitue, an profit des nouveaux associés, une cession d'un certain nombre de parts attribuées, par le contrat primitif aux personnes y dénommées, et que cette cession est passible du droit proportionnel d'enregistrement sur la somme de 300,000 francs en formant le prix, somme versée dans la caisse sociale par les associés nouveaux au lieu et place des anciens. — Cass. civ., 7 mars 1866 (Rev. Not., 1606); ch. réun., 29 déc. 1868 (Rev. Not, 2308).
601. De même, par acte des 26-29 juin et 2 juillet 1867, P... et S... ont été adjoints comme gérants associés en nom collectif à V... et C..., dans la société formée, par un acte du 22 mai précédent, entre ces derniers et quinze commanditaires. Cet acte d'adjonction a modifié les obligations et les droits de V... et C .., tels qu'ils résultaient du contrat constitutif de la sociélé. En effet, leur mise, fixée d'abord à la somme de 2 millions, a été réduite à 1,500,000 francs, et les 500,000 francs de différence se sont trouvés représentés jusqu'à concurrence, par la somme de 1,500,000 francs que, de leur côté, P... et S... se sont obligés à apporter en adhérant aux statuts. Ainsi, par l'effet de la convention nouvelle, V... et C... ont perdu une partie de leurs droits dans l'association, au profit de P... et S... qui, pour cette partie, ont été subrogés à leurs obligations.
Décidé qu'il y avait là cession de parts sociales, passible du droit d'enregistrement de 0,50 p. 100.— Cass., 17 août 1870 (Rev. Not., 2791).
Bien entendu, le droit proportionnel a été liquidé seulement sur 500,000 francs. Quant au surplus de l'apport des nouveaux associés servant à augmenter le capital social, il n'a été soumis qu'au droit fixe. Sous l'empire de la loi actuelle, le droit gradué serait exigible au lieu du droit fixe.
602. La Cour a confirmé sa jurisprudence dans des espèces ou la cession de parts avait été dissimulée au moyen d'une feinte dissolution de la société existante, suivie de la constitution apparente d'une société nouvelle.
Ainsi, deux actes du même jour prononcent la dissolution d'une société et la formation d'une société nouvelle, dont l'un des précédents associés ne fait plus partie, et dans laquelle un associé nouveau est admis pour une part à raison de laquelle il verse une somme déterminée. Lorsqu'il est constaté que, nonobstant l'acte déclarant la dissolution, il n'y a eu, en réalité, ni dissolution ni liquidation; que les deux actes de sociélé rapprochés et comparés, présentent le même capital social; que ce capital est divisé en un même nombre de parts d'intérêt, et que la seule modification apportée au premier acte d'association consiste dans la retraite de l'un des précédents associés et l'admission d'un nouveau membre; enfin, que le terme de la nouvelle société est le même que celui qui avait été fixé à l'origine, bien qu'il ne restât plus que dix-neuf mois à courir, on peut induire de ces constatations que la première société n'a pas cessé d'exister et que le but principal et réel de l'acte, qualifié d'acte de société nouvelle, ayant été de constater la cession de la part qui avait appartenu à l'associé désormais étranger à l'association et dont la valeur lui avait été remboursée avec les deniers de la caisse sociale, le droit proportionel de cession est exigible. — Cass., 15 avril 1872 (Journ. Enreg. 19121). — V. également Seine, 7 mars 1868; Garnier, Rép. pér., 2654. — V. infrà, n. 605.
603. D'après un autre arrêt du même jour (Rev. Not., 4103), lorsqu'un acte de société porte que, dans le cas de décès d'un associé bailleur de fonds, la société sera dissoute à l'égard de ses héritiers, et que s'il convient à l'un ou plusieurs des intéressés survivants de reprendre sa part, ils y seront admis de préférence, la réalisation de la promesse de cession ainsi stipulée résulte suffisamment, pour la perception du droit proportionnel, de la convention par laquelle les associés survivants, après avoir, dans un premier acte, déclaré dissoute la société, forment par un
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acte du même jour une société nouvelle, dans laquelle plusieurs d'entre eux ont pris la place de l'associé décédé en ajoutant à leurs parts d'intérêt la part qui appartenait à ce dernier, et en versant en sus de leurs apports primitifs la somme représentant exactement la valeur de ladite part. En l'absence de dissolution réellement effectuée et de liquidation de la société, l'acte qualifié par les parties d'acte de société pour éviter le payement du droit proportionnel, n'a pour but principal que de constater la réalisation de la promesse de cession. — V. également Seine, 1er juill. 1871 (Rev. Not , 3081). — V. infrà, n. 605.
604. Citons encore un jugement du tribunal de la Seine du 16 mars 1867 (Garnier, Rép. pér., 2458) qui déclare passible du droit proportionnel, comme emportant cession de part d'intérêt, l'acte par lequel il est stipulé entre l'un des associés et le cessionnaîre d'un autre, que l'apport du premier sera réduit et celui du second augmenté d'autant.
t>05. Dans les espèces qui ont donné lieu à l'arrêt du 15 avril 1872, et au jugement du tribunal de la Seine du 7 mars 1868, cités suprà, n. 602, l'associé sortant avait été payé du montant de ses droits au moyen d'une somme tirée de la caisse sociale et reconstituée à l'aide de l'apport de l'associé entrant. C'est celui-ci qui, en définitive, l'avait désintéressé bien qu'indirectement. Il est évident que le droit proportionnel serait à plus forte raison exigible si l'associé qui se retire était désintéressé directement par son successeur.
606. Ainsi, lorsque l'acte de société porte que l'un des associés pourra être remplacé par son fils, sauf à ce dernier à rembourser à son père tout ce qu'il aura fourni pour le capital et le fonds de réserve, l'acte qui constate la retraite du père et son remplacement par son fils, est passible du droit deO fr. 50 c. p. 100 sur une somme fixée d'office par l'A Iministration, sous réserve par les parties de justifier du prix exact de la cession par la production des inventaires et des livres de la société. — Montargis, 10 mars 1878; Garnier, Rép. pêr., 5496.
60T. Augmentation ou diminution du capital social. — L'augmentation du capital social, lorsqu'elle a lieu sans qu'il se forme un nouveau contrat de société, donne ouverture au droit gradué calculé sur l'importance des nouvelles mises. 11 en est ainsi encore bien que le contrat constitutif de la société remonte à une époque antérieure à la loi du 28 février 1872. « La loi du 28 février 1872, est-il dit dans une solution du 11 novembre 1872, ne soumet nominativement au droit gradué que les actes de formation et de prorogation de société; mais il résulte de l'exposé des motifs et du rapport que le législateur a voulu atteindre du droit gradué les apports sociaux, et que la quotité du droit est déterminée par le montant des apports. Or l'acte de l'espèce rentre dans la catégorie des contrats prévus par cette loi. S'il ne peut, en effet, être considéré comme constitutif d'une société nouvelle, puisque, dans l'espèce, l'augmentation du fonds social était prévue par les statuts, il n'en constate pas moins le fait d'un apport postérieur à la promulgation de la loi du 28 lévrier 1872, et c'est à ce titre qu'il est assujetti au droit gradué. » — Journ. Enreg. 19231.
608. La doctrine de cette solution a été confirmée par la jurisprudence. Il a été reconnu, en effet, que l'acte constatant l'augmentation du capital d'une société, par l'émission d'une nouvelle série d'aciiois, est passible du droit gradué, bien que la constitution de la société et même la délibération par laquelle l'augmentation a été décidée soient antérieures à la loi du 28 février 1872, car c'est sur la déclaration portant que les nouvelles actions ont été souscrites et que les versements nécessaires ont eu lieu que le droit doit être perçu. — Seine, 17 avril 1875 (Journ. Enreg. 19760), et sur pourvoi, Cass., 19 janv. 1876 (Journ. Enreg. 19983).
609. Si une société constituée originairement au capital de 250,000 fr..
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sur lequel il a été perçu 260 fr. pour droit gradué, augmente ce capital de 450,000 fr., le droit gradué exigible à raison de cette augmentation doit être calculé sur 460,000 fr., bien qu'il en résulte que l'impôt aura été liquidé au total sur 720,000 IV., alors que le capital social ne s'élève en réalité qu'à 700,000 fr. (Sol. 20 nov. 1875, Dict. Rêd., v° Société, n. 435). Cette solution se justifie par ce motif que le droit exigible sur l'acte constatant l'augmentation est particulier à cet acte et ne forme pas le complément du droit perçu sur le contrat primitif. En d'autres termes, chacun de ces deux actes donne respectivement ouverture au droit qui lui est propre.
61 0. Si l'augmentation du capital social donnait naissance à une société nouvelle, d'après les règles du droit civil, on pourrait soutenir l'exigibilité du droit gradué sur l'importance totale du capital originaire existant lors de l'augmentation et sur le montant de l'augmentation.
611. D'après M*. Pont, la diminution du capital d'une société par actions ne peut s'opérer sans qu'il y ait dissolution de la société et constitution d'une société nouvelle. — II, 1089.
« Mais, enseigne le Dict. Rèd. (v° Société, n. 438), il importe peu, relativement à la perception, que les sociétés en commandite par actions et les sociélés anonymes n'aient pas le droit de réduire leur capital; il importe peu également que cette réduction fasse obstacle à la continuation de la société et constitue une société nouvelle. Les associés ont violé la loi en réduisant leur capital; mais c'est toujours la même société qui agit, malgré la nullité dont elle peut être frappée à l'avenir, et l'Administration, qui n'est pas juge de la nullité, ne serait pas fondée à percevoir le droit gradué pour constitution d'une société nouvelle.
« Il n'en serait autrement que si la société ancienne avait été dissoute par les parties et si une nouvelle société avait été formée avec un capital réduit.
« Nous ne pensons même pas qu'au cas de cession de parts sociales, l'Administration puisse se prévaloir de la nullité juridique de la société pour percevoir, au lieu du droit de 0 fr. 50 p. 100, le droit de vente immobilière ou mobilière, d'après la nature des biens composant l'avoir social.
« Nous n'avons pas non plus à rechercher, continuent nos auteurs (n. 439), si, comme nous le pensons, les sociétés en nom collectif et en commandite par intérêts peuvent, sans se dissoudre, réduire leur capital. Si cette réduction ne modifie pas les droits respectifs des associés, en diminuant la part des uns pour augmenter celle des autres, la réduction ne peut donner lieu ni au droit proportionnel, ni au droit gradué, sauf le droit gradué pour partage, si la portion retranchée de l'actif social est répartie entre les ayants droit. »
61 8. La réduction du capital social peut donner lieu à la perception du droit proportionnel de cession. A cet égard, il faut faire une distinction.
Si les parts de quelques-uns des associés sont diminuées, ou si quelquesuns des associés sont éliminés de la société, et si les sommes ou valeurs qui leur sont attribuées sont versées par d'autres associés dont les droits dans la société reçoivent une augmentation proportionnelle, ces derniers sont réellement cessionnaires de tout ou partie des parts des autres, le droit de cession est exigible.
Si, au contraire, c'est la société qui fournit les sommes destinées à rembourser en totalité ou en partie les droits de quelques-uns des associés, il ne paraît pas qu'il y ait cession d'actions; il y a simple lotissement et le droit de partage est seul dû. — Dict. Réd., \° Société, n. 440 et 441.
613. Si la réduction du capital s'opérait par la conversion d'une
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commandite en compte courant, il y aurait lieu de percevoir, outre le droit gradué de partage, le droit de 1 p. 100 pour prêt.
614. Transformation ou conversion des sociétés. — Il est très important, au point de vue fiscal, de savoir s'il y a formation d'une société nouvelle lorsque la nature d'une société est modifiée, par exemple, quand une société en nom collectif est transformée en une société en commandite ou lorsqu'une société en commandite devient société anonyme.
Y a-t-il société nouvelle, le droit gradué est dû pour la constitution de cette société. En outre, si les associés originaires font apport à la société nouvelle de l'actif de l'ancienne, à la charge d'en payer le passif, il s'opère jusqu'à concurrence de ce passif une mutation soumise au droit proportionnel, ainsi que nous le verrons quand nous traiterons des apports à titre onéreux.
Si, au contraire, la transformation n'entraîne pas la dissolution de la société existante et n'a pas pour conséquence la formation d'une société nouvelle, l'acte qui la constate n'est passible que du droit fixe des actes innomés (3 fr.), sauf percpption du droit gradué sur l'augmentation que le capital social peut recevoir par suite de nouveaux apports.
615. La Régie ne paraît pas résoudre en principe, mais en fait, la question de savoir si la transformation d'une société en commandite par actions en société anonyme, laisse subsister l'association en cours.
Ainsi, elle a décidé qu'une telle conversion ne donne ouverture qu'au droit fixe de 3 fr., alors qu'aucun changement n'intervient dans la durée et l'objet de la société, ni dans la composition et la répartition du fonds social. — Sol. 12 sept. 1876 {Rev. Not., 5345).
616. Elle a soutenu, au contraire, et faii juger que la transformation d'une société en commandite par actions en une société anonyme, avec fixation d'une durée nouvelle, création de nouveaux titres et modification de la valeur nominale des anciennes actions, donne naissance à une société nouvelle, et que l'acte par lequel elle est opérée donne ouverture au droit gradué sur la totalité du nonveau capital social. — Béthune, 15 janv. 1886 {Journ. Enreg., 22t;17).
617. De même, d'après un jugement du tribunal de Rennes, du 26 mai 1884 (Journ. Enreg., 22445), les' modifications apportées à une société existante et qui affectent à la fois sa substance, en ce qu'elles transforment une société en commandite par actions en une société anonyme; son objet, en ce qu'elles substituent à l'exploitation d'une mine déterminée une industrie beaucoup plus étendue, de telle sorte que l'exploitation de la mine ne devient plus que l'objet accessoire de l'association; sa durée, les personnes qui la composent, le chiffre du capital et la répartition de l'actif entre les associés, entraînent la dissolution de la société préexistante et la constitution d'une société nouvelle. Il en résulte que l'apport à la nouvelle société de l'actif de l'ancienne, à charge du passif, opère mutation à titre onéreux < t donne ouverture au droit proportionnel. Ce droit doit être liquidé sur le montant du passif qui forme le prix de la transmission, au prorata de chacune des valeurs apportées comparées avec le chiffre du passif, sauf le droit pour la société Ce faire une ventilation déterminant les valeurs qu'elle entend appliquer au payement du passif et qui doivent être considérées comme transmises. La mutation à titre onéreux qui s'opère dans les conditions ci-dessus spécifiées, a directement pour objet les biens dépendant de l'ancienne société réputée dissoute et ne peut être assimilée à une cession de parts sociales passibles du droit de 0 fr. 50 p. 100. Ce jugement a été cassé par un arrêt du 4 mai 1887, mais seulement pour vice de forme. La question est actuellement soumise au tribunal de Montfort, devant lequel l'affaire a été renvoyée. — V. Journ. Enreg., 22838.
618. Dans une espèce où l'acte de conversion d'une société en corn-
652 SOCIÉTÉ, 4e partie.
mandite par actions en société anonyme constatait que la société anonyme devait exister entre les actionnaires de la société en commandite ; que l'avoir de la nouvelle société consisterait dans tous les biens, sans exception ni réserve, appartenant à l'ancienne; que la société anonyme serait substituée, sans un inslant d'intervalle, à la société en commandite dont elle reprendrait tout le passif en même temps que l'actif, il a été reconnu que la charge de payer le passif ne donnait pas ouverture au droit proportionnel, dût-on admettre la dissolution de l'ancienne société et la constitution d'une société nouvelle. — Sol. 26 mai-3 juin 1874 (Dict. Red., v° Société, n. 453).
Cette solution paraît avoir été déterminée surtout par un arrêt de la Cour de cassation, du 28 déc. 1870, sur lequel nous aurons l'occasion de revenir, et aux termes duquel il n'y a pas lieu à la perception du droit de vente lorsque deux copropriétaires indivis d'un immeuble forment entre eux une société à laquelle ils font apport de cet immeuble, à la charge par la société d'en payer le prix encore dû, attendu que la stipulation ne modifie ni activement, ni passivement, les droits respectifs des associés, dont les obligations restent également les mêmes. — V. infrà, n. 658.
619. Il a été décidé, par une solution des 9-12 juin 1863 (Rev. Not., 579) que, lorsqu'une société en commandite simple se transforme, du consentement unanime des intéressés, en société en commandite pnr actions, avec les mêmes associés commandités, émet des actions nouvelles, auxquelles le public est appelé à souscrire, augmentant ainsi son capital de 55,000 fr., et charge la société nouvelle de payer son passif moyennant l'abandon de son actif (165,000 fr.) et le montant des actions nouvellement émises (55,000 fr.), il n'est dû aucun droit de mutation, s'il résulte d'une clause des nouveaux statuts que l'ancienne société continuera de subsister.
« ... La société, porte la solution, continue de subsister; son objet reste le même; ses gérants restent les mêmes; en un mot, il n'est porté aucune atteinte aux conditions essentielles de son existence : c'est toujours le même être moral qui est saisi des valeurs sociales; d'où il résulte que ces valeurs ne peuvent donner lieu à la perception d'aucun droit proportionnel. »
Les mêmes motifs s'opposeraient aujourd'hui à la perception du droit gradué sur la totalité du capital. Ce droit serait dû seulement sur l'augmentation résultant de l'émission de nouvelles actions.
6&0. Dans une société en nom collectif formée entre MM. G... père et D..., il a été stipulé : 1° que M. G... pourrait céder à son fils une partie de ses droits dans la société ; 2° que les associés laisseraient leurs bénéfices dans la société en accroissement de leurs mises; 3° qu'au décès de l'un des associés, la société continuerait de plein droit entre les associés survivants et les héritiers de l'associé prédécédé. M. G... a postérieurement cédé à son fils un tiers de sa part dans la société et, ce dernier étant décédé, il a été convenu que, conformément aux statuts, ses héritiers devenaient associés en commandite pour une somme de 325,000 francs, montant de la part de M. G... fils dans la société, part composée seulement des bénéfices qu'il n'avait pas prélevés. Lors de l'enregistrement de cette convention, on a perçu un droit de 1 p. 100, pour prêt, sur la somme de 325,000 francs. Mais il a été reconnu par une solution du 15 mai 1869, que le droit fixe était seul dû. L'associé en commandite, porte cette solution, a, sur le fonds social, un droit de même nature que l'associé en nom collectif. Il ne s'opère donc aucune modification dans la propriété du fonds social, lorsque l'associé en nom collectif devient associé commanditaire. Dès lors, ce changement dans la qualité de l'associé ne donne pas lieu au droit proportionnel. D'un autre côté, la fixation des droits de l'associé en nom collectif, devenu associé en commandite, n'a pas pour effet de rendre les associés en nom
SOCIÉTÉ, 4* partie. 653
collectif débiteurs de la somme fixée, puisque la mise de l'associé en commandite est soumise aux chances de gains et de pertes. Donc le droit de reconnaissance de dette n'est pas exigible (Rev. not. 2654).
621 . Le Dict. réd. (V° Société, n° 466), cite une solution du 20 fév. 1873, aux termes de laquelle la conversion d'une société à responsabilité limitée en société anonyme ne donne pas lieu au droit gradué. Cette solution est motivée sur ce que !a société à responsabilité est une espèce de société anonyme dont elle ne diffère que par le mode de nomination des administrateurs (L. 23 mai 1863, art. \tt), le nombre des associés (art. 2) et la limitation du capital social (art. 3).
622. Fusion. — Les perceptions auxquelles donnent lieu les fusions de sociétés dérivent des règles du droit civil.
S'il y a absorption d'une société qui se dissout, par une société qui, ne recevant ancune modification essentielle dans sa constitution, continue de subsister, cette dernière société reçoit une augmentation d'apport sur laquelle le droit gradué doit être perçu.
S'il y a dissolution des sociétés qui se fusionnent et formation d'une société" nouvelle, le droit gradué est dû sur la totalité des apports faits par les deux sociétés dissoutes, déduction faite des charges. Dict. réd., v° Société, n° 478.
623. Une société dissoute peut se fusionner avec une autre société, après avoir liquidé son passif, ou après avoir exclu de son apport une partie de son actif pour éteindre son passif; dans l'un et l'autre cas, le nouvel acte de société, qui ne constitue pas une fusion proprement dite, ne donne lieu qu'au droit gradué sur la totalité du capital social, ou sur l'augmentation de ce capital, selon qu'il y a constitution d'une société nouvelle ou seulement augmentation d'apports.
Si une société dissoute antérieurement fait apport de son capital à une société en la chargeant de payer son passif, il y a alors apport à litre onéreux, passible du droit de vente; de plus, le droit gradué est dû suivant la distinction que nous venons de faire. Dict. réd., loc. cit., n° 479.
624. Quand il s'opère une véritable fusion, soit par Pabsoption, par une société préexistante, d'une société qui se dissout, soit par la constitution d'une société nouvelle formée de deux sociétés préexistantes, le droit gradué est soûl dû, si la société qui absorbe celle qui se dissout ou si la nouvelle société n'est pas chargée d'acquitter le passif de la société absorbée ou des deux sociétés fusionnées.
Mais si, ce qui a lieu le plus fréquemment, la société qui en absorbe une autre ou la nouvelle société née de la fusion de deux sociétés est chargée de payer le passif de la société absorbée ou des deux sociétés fusionnées, il y a alors apport à titre oné eux, passible, jusqu'à due concurrence, du droit de vente, déterminé ainsi que nous le dirons ultérieurement quand nous traiterons des apports à titre onéreux. Dict. réd. V° Société, n° 480.
625. La jurisprudence est fixée en ce sens : Seine, 31 juillet 1857 (Journ. enreg., 16634); Cass., 23 mai 1859 (Journ. enreg., 16966); Beauvais, 13 mars 1860 (Journ. enng., 17151); Seine, 16 nov. 18t>0 {Journ. enreg., 17282); Seine, 23 juin 1866 (Rev. not., 1718); Cass., 15déc.l868 (Rev. not., 2359); Cass., 22 déc. 1 8dO(Rev. not., 2300); Avesnes, 1 1 août 1883; Cass., 21 juill. 1884 (Journ. enreg., 22353).
626. La question de savoir si, au cas où la fusion d'une société ancienne dans une société nouvelle, opère le droit fixe de 5 francs (7 fr. 50) pour dissolution et le droit gradué, parait devoir être résolue, enseigne le Dict. réd. (loc. cit. 490), à l'aide d'une distinction :
S'il résulte de l'acte constitutif d'une nouvelle société ou de toute autre manière qu'une société a été antérieurement dissoute et que les membres qui la composaient ont lait apport à une société nouvelle de l'actif de cette
654 SOCIÉTÉ, 4e partie.
société, il y a lieu évidemment de percevoir le droit fixe de 5 francs (7 fr. 50) pour la dissolution, indépendamment du droit gradué dû pour laconstitulion d'une société nouvelle;
Si, au contraire, la dissolution de l'ancienne société résulte implicitement de sa fusion avec une société ancienne qui l'absorbe, ou de la formation d'une nouvelle société, le droit gradué pour cette constitution est seul dû, la dissolution de l'ancienne société dépendant et dérivant nécessairement de la reconstitution de la nouvelle société. C'est par ce motif qu'un jugement du tribunal de la Seine, du 31 juillet 1857, cité au numéro 625, a décidé que, dans ces circonstances, il n'était dû qu'un seul droit fixe de 5 francs (aujourd'hui droit gradué) pour formation de société.
627. Prorogation. — L'art. leT, n° 1 de la loi du 28 février 1872 a tarifé au droit gradué les acles de formation et de prorogation de société. Pour l'application de ce droit, il est donc sans intérêt de rechercher si la prorogation donne naissance à une nouvelle société ou laisse subsister la société primitive.
628. Décidé que, si une société a été constituée pour cinq années, sous condition que sa durée serait de dix années, dans le cas où la volonté de la faire cesser au terme de cinq ans ne serait pas notifiée six mois au moins à l'avance, l'acte qui, au cours de la société, en fixe la durée à dix années, n'est pas sujet au droit gradué. Sol..., décembre 1878 (Dict. réd., v° Société, n° 497). Cette solution est molivéesur ce qu'il ne s'agissait que d'une simple modification des statuts. Cette raison vague n'est pas satisfaisante. Si le droit gradué n'était pas dû, c'est parce qu'il n'y avait pas réellement prorogation. En définitive, la société avait été, dès l'origine, consentie pour dix ans, sous condition résolutoire à l'expiration de la cinquième année.
628 bis. Jugé que l'acte constatant l'augmentation du capital d'une société constituée antérieurement et la prorogation de la durée fixée primitivement, donne ouverture au droit gradué sur la totalité du capital ainsi augmenté, et non pas seulement sur le montant de l'augmentation. — Seine, 28 avril 1882 (Joum. enreg., 22006). Conf. Seine, 18 janv. 1884 (Journ. enreg., 22320).
629. D'après le DicL réd., v° Société, n° 498, lorsque la prorogation est prévue dans les statuts, il y a lieu d; faire une distinction :
A. — Si la prorogation est forcée pour les associés, s'il est dit, par exemple, qu'au cas de prédécès d'un associé, la société continuera de plein droit soit avec les associés survivants, soit avec les héritiers ou tel des héritiers du défunt, il n'y a pas prorogation proprement dite; la société vit et dure, non pas en vertu d'une nouvelle manifestation de la volonté des associés, mais par la force môme de l'acte constitutif de la société. L'acte qui constate la continuation n'est pas passible du droit gradué ; c'est un acte de complément ou un acte innomé qui doit le droit fixe de 3 francs.
B. — Il n'en serait pas de môme si la prorogation prévue par les statuts était, d'après ces slatuts, purement facultative, comme s'il était dit qu'au cas de prédécès de l'un des associés, les survivants pourraient, soit à la majorité, soit à l'unanimité, décider que la société continuerait entre eux; il y aurait alors, à l'événement, véritable prorogation, et le droit gradué serait dû sur l'acte, mais uniquement sur l'acte qui constaterait cette prorogation, ou sur le jugement qui en formerait le titre.
630. Nous ne pouvons que nous associer, en principe, aux judicieuses observatiuns de nos savants confrères. Nous nous contenterons de faire observer, — et la remarque ne leur a pas d'ailleurs échappé, — qu'aux termes d'un arrêt de la Cour de Caen, du 10 nov. 1857 (S. 59.2.31), la clause par laquelle il a été stipulé qu'au décès de l'un des associés, il sera de plein droit remplacé par un de ses enfants dénommés, n'est pas obli-
SOCIÉTÉ, ¥ partie. 655
gatoire pour celui-ci, qui y est resté étranger, alors même qu'il aurait accepté la succession de son père (Sic : Pont, n. 394 et 714; Aubry et Rau, t. 4, § 384, n. 8). Nous doutons fort que, dans ces conditions, l'acte constatant l'adhésion de l'héritier à la clause des statuts le concernant ne soit pas de nature à rendre le droit gradué exigible.
Lorsqu'il est stipulé que la société continuera avec tous les héritiers de l'associé prédécédé, la clause n'est obligatoire ni pour les associés survivants, ni pour les héritiers du prédécédé, en ce sens que les uns et les autres ont la faculté de s'agréer, à l'événement, ou de ne pas s'agréer. La clause contient donc l'expression d'une faculté plutôt que d'une obligation (P. Pont, n 594). Il en résulte que le droit gradué est dû sur l'acte qui en constate l'exécution. — Conf., Dict. Réd., lot. cit., 499.
©31. L'art. 1er, n. 1, de la loi du 28 fév. 1872 dispose, en ce qui concerne les actes de formation et de prorogation de société, que le droit gradué sera déterminé par le montant total des apports, déduction faite du passif.
Cette disposition doit être littéralement appliquée aux actes de constitution de société, ou encore lorsque la prorogation a pour conséquence, d'après les règles du droit civil, d'engendrer un nouvel être moral, de donner naissance à une société nouvelle, distincte de la société primitive, dans son individualité. — Mais il ne saurait en être de même quand la prorogation laisse subsister, dans sa personnalité, la société qui en est l'objet. Dans ce cas, il faut entendre par apports, l'actif social, tel qu'il se compose au moment de la prorogation. Une interprétation littérale conduirait à frapper les apports originaires, alors qu'ils ont peut-être disparu, ou, à l'inverse, à n'exiger l'impôt que sur des valeurs de beaucoup inférieures à la fortune réelle de la société. Or, de telles conséquences sont manifestement contraires à la pensée qui a inspiré l'établissement du droit gradué.
632. Le plus fréquemment, lorsque la prorogation a pour effet de constituer une société nouvelle, cette nouvelle société, investie de tout l'actif de l'ancienne, est chargée d'en payer le passif. La question de savoir si cette charge donne ouverture au droit proportionnel de vente doit être, en général, résolue de la même manière qu'au cas de conversion. — Dict. Réd., v° Société, n. 505. — V. suprà, n. 618.
Art. 3. — Déduction du passif.
633. D'après l'art. 1er, n. 1, de la loi du 28 fév. 1872, le droit gradué établi sur les actes de formation et de prorogation de société, doit se calculer déduction faite du passif.
634. Le passif dont il y a lieu d'opérer la déduction pour la liquidation du droit gradué, doit être déclaré par les parties, conformément à l'art; 16 de la loi du 22 frim. an vu, lorsqu'il n'est pas déterminé dans l'acte môme. Les parties n'ont à fournir aucune justification à l'appui de leur déclaration. C'est à l'Administration qu'il incombe de démontrer, à l'aide des moyens dont elle dispose, l'inexactitude de cette déclaration, lorsqu'elle prétend la critiquer.
635. La déduction du passif, au cas de constitution d'une société, a lieu, enseigne le Dict. Réd., quand l'un des associés fait un apport à titre onéreux, c'est-à-dire quand la société paye une partie de la valeur de cet apport à l'associé ou à son acquit. Alors, ainsi que nous l'établirons quand nous traiterons des apports à titre onéreux, le droit de mutation est dû sur- le montant de la dette que la société est chargée de payer en l'acquit de l'associé; mais le droit gradué ne doit pas être perçu sur cette même charge, ou plutôt on doit, pour la liquidation de ce droit, déduire
656 SOCIÉTÉ, 4e partie.
le montant de la charge de la valeur de l'apport. Ainsi, la fraction de l'apport passible du droit de mutation est exempte du droit gradué. — Loc. cit., 514.
636. Au contraire, aucune déduction ne peut avoir lieu si l'associé se charge d'acquitter lui-même la dette dont son apport est grevé. Dans ce cas, en effet, c'est la valeur brute de l'apport grevé qui est mise en sociélé.
637. Ne doit pas être déduit de la valeur des apports, pour la liquidation du droit gradué dû sur l'acte constitutif d'une société, le montant du passif dont les biens apportés sont grevés, lorsque ce passif reste à la charge des associés, et qu'il est seulement stipulé que les bénéfices ne pourront être retirés par les associés et seront employés à l'acquit du passif, jusqu'à sa complète extinction. — Seine, 7 mars 1884 (Journ. Enreg., 22431).
638 On est fréquemment tenté de déduire, pour la liquidation du droit gradué, le montant du passif grevant un apport, du capital social représenté par les actions souscrites. Ce mode de procéder est erroné. D'une part, le capital social, qu'il ne faut pas confondre avec l'actif social, représente nécessairement l'émolument net revenant aux attributaires des titres; d'autre part, rapporteur d'un objet non évalué, qui reçoit en échange, par exemple, 200 actions libérées de 500 fr., soit 100,000 fr., et qui, en outre, se décharge sur la société d'un passif de 100,000 fr., est nécessairement réputé avoir apporté un objet valant 200,000 fr. Le droit gradué est donc exigible sur le capital social dans son intégralité, c'està-dire sur l'actif social, déduction faite du passif qui, étant mis à la charge de la société, supporte le droit proportionnel. — Dict. Réd., loc. cit., n. 516.
639. Le tribunal de la Seine a fait l'application de ce principe dans l'espèce suivante : Une société anonyme avait été formée pour l'exploitation de mines de houille situées en Belgique. Les fondateurs avaient apporté ces mines, dont le contrat ne contenait pas d'estimation directe et précise; mais il avait été déclaré que la mise en société était grevée d'un passif de 1 million 430,000 fr., et que la mise nette était de 4 millions. Il avait été émis, en conséquence, 8,000 actions de 500 fr. représentant la même somme de 4 millions.
La Régie a pensé que le droit gradué était dû, savoir :
1° Pour société, sur le capital de 4 millions et non sur ce capital déduction faite du montant des dettes grevant l'apport;
2° Et pour apport à titre onéreux, c'est-à-dire pour vente d'immeubles situés à l'étranger, sur 1,430,000 fr.
Cette double perception a été sanctionnée par un jugement du 24 avril 1875. — Journ. Enreg , 19850.
La valeur brute de l'apport était bien, non de 4,000,000, mais de 5,430,000 fr. Si les immeubles apportés eussent été situés en France, le droit de 5 fr. 50 p. 100 eût été exigible sur 1,430,000 fr., et le droit gradué sur 4,000,000. Puisque les immeubles étaient situés à l'étranger, le droit gradué était dû, à deux titres différents, sur 1,430,000 fr. et sur 4,000,000. — Comp., Sol. 26 août 1879 (Dtct. Rèd., loc. cit., 518).
6 iO. Lorsque l'apport en société constitue en réalité un prêt et donne ouverture, pour ce motif, au droit de 1 p. 100, d'après les règles que nous avons exposées suprà, n. 527 et suiv., il est clair qu'il ne peut être soumis en même temps au droit gradué.
Disons, d'une mauière plus générale, que l'apport à titre onéreux, sujet comme tel au droit proportionnel, ne saurait être assujetti cumulativement et à ce droit et au droit gradué.
SOCIÉTÉ, 4« partib. 657
Art. 4. — Dissimulations et insuffisances.
641. Après avoir, par son art. 1er, établi le droit gradué, notamment sur les actes de formation et de prorogation de société, la loi du 28 tév. 1872 ajoute, art. 3 : « Si dans le délai de deux années, à partir de l'enregistrement des actes spécifiés en l'art. 1er ci-dessus, la dissimulation des sommes ou valeurs ayant servi de base à la perception du droit est établie par des actes ou écrits émanés des parties, ou par des jugements, il sera perçu, indépendamment des droits simples supplémentaires, un droit en sus, lequel ne peut être inférieur à 50 fr. »
Nous avons présenté le commentaire de cette disposition, v° Droit gradué, n. 7 et suiv. Nous prions le lecteur de vouloir bien se reporter à nos précédentes explications.
642. Ajoutons cependant que, aux termes d'un arrêt de la Cour de cassation, du 2 juill. 1879 (Journ. Enreg., 21096), l'acte constitutif d'une société qui ne fait mention d'aucun apport social, mais dont les énonciations renferment la preuve d'apports matériels, est passible du droit gradué sur le montant de ces apports à évaluer par les parties. En tout cas, selon l'arrêt, le droit serait dû en raison de l'apport d'industrie des associés.
643. Ainsi, en matière de société, la règle n'est pas la même qu'en matière de contrat de mariage. En effet, à la suite d'un jugement du tribunal de la Seine, du 9 janv. 1875 (Rev. NoL> 4848), la Régie a décidé « que les receveurs doivent s'abstenir d'exiger le droit gradué, lors de « 1 enregistrement des contrats de mariage, sur les biens appartenant per- « sonnellement aux futurs époux, mais dont l'existence ne résulterait « d'aucune mention de ces contrats )». — Inst. rêg., 2433.
Il semblerait, par identité de motifs, que l'on dût s'abstenir également de percevoir le droit gradué sur la valeur des apports non mentionnés expressément dans les actes de société. Mais, en présence de l'arrêt du 2 juill. 1879, il est à croire que l'Administration ne renoncera pas facilement à cette perception.
§ 3. — Apports à, titre onéreux.
Art. 1er. — Généralités.
644. Ainsi que nous avons eu déjà l'occasion de le rappeler (V. notamment n. 554 et suiv.), le droit gradué ne couvre que les dispositions inhérentes au contrat de société ; il ne s'applique pas aux conventions accessoires qui, bien qu'insérées dans ce contrat et en vue de la formation de la société, n'en constituent pas cependant les éléments essentiels et nécessaires. Ces conventions restent soumises aux droits particuliers qui leur sont propres, d'après leur nature. C'est ce que le législateur de l'an vu et celui de 1872 ont entendu exprimer en limitant la faveur du droit fixe, transformé aujourd'hui en droit gradué, aux contrats de société « qui ne portent ni obligation, ni libération, ni transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés ou autres personnes ». — Suprà, n. 490.
645. L'application de ce principe aux apports a été mise en pleine lumière par MM. Championnière et Rigaud, dans les passages suivants de leur excellent traité, t. 3, n. 2750, 2751 et 2752.
646. « Ce qui caractérise la mise sociale, enseignent les éminents auteurs, et la distingue de toute autre transmission, c'est l'abandon que fait l'associé de la chose qu'il met en commun, sans libéralité et pourtant sans stipulation d'un équivalent; c'est à sa qualité d'associé qu'il doit le
xvhi. 42
658 SOCIÉTÉ, é partie.
droit aux. bénéfices; ce droit est la compensation des perles qu'il doit éprouver, mais non l'équivalent de son apport, puisque, dans la pensée des contractants, il doit en dépasser la valeur.... « Toutes les fois donc qu'un des associés recevra, soit d'un autre associé, soit de la société ellemême, en échange de ce qu'il apporte au fonds social, un équivalent consistant en autre chose que des droits, actions ou intérêts sociaux, cette transmission n'aura pas le caractère de mise et d'apport, et sera passible d'un droit proportionnel déterminé par son espèce. Ii y aura mutation entre associés, ou entre la société et un étranger. »
6 47. « Par exemple, Primus et Secundus contractent une société pour l'exploitation d'une usine estimée 400,000 fr. ; Primus met en commun cette usine qui lui appartenait et reçoit de Secundus 50.000 fr. Cette somme est autre chose que des droits sociaux ; d'où il suit que, pour une valeur égale, l'immeuble ne constitue pas la mise sociale de Primus. Il y a vente entre associés, car la moitié, qui ne forme pas la mise de Primus, forme celle de Secundus, ce qui ne peut avoir lieu sans que celui-ci soit devenu propriétaire de cette moitié, en l'acquérant de Primus. »
648. «. Si Secundus, au lieu de payer directement les 50,000 fr. à Primus, les eût versés comme mise sociale, et qu'il eût stipulé que Primus, en mettant en commun la moitié de son usine, recevrait de la société 50,000 fr. qui lui demeureraient propres, l'immeuble n'aurait le caractère d'apport que pour moitié, l'autre moitié étant représentée par un équivalent qui ne consiste pas en actions sociales. Primus vend à la société la moitié qu'il n'apporte pas à titre de mise; il agit comme un tiers et la mutation s'opère entre lui et un étranger. »
649. « La solution enfin, serait la même si, après l'obligation par Secundus d'une mise sociale de 50,000 fr., il était chargé de verser aux mains de Primus cette somme, moyennant laquelle celui-ci doit transmettre à la société l'excédent de sa mise. Il y a toujours une portion pour laquelle Primus reçoit autre chose que des droits sociaux; cette portion n'a pas le caractère de mise et n'est pas affranchie du droit proportionnel. »
650. « Mais si, firti lieu de compter une somme d'argent, la société conférait à Primus de plus grands droits dans l'entreprise, un plus grand nombre d'actions, une plus grande part dans les bénéfices, l'immeuble aurait le caractère de mise pour la totalité ; l'attribution d'intérêts, quelque considérable qu'elle soit, ne constitue pas un équivalent : ces intérêts ne donnent jamais droit, soit pendant, soit, après la société, qu'à des bénéfices,et les bénéfices ne sont point une valeur représentative d'une autre, mais»-bien des produits ou fruits de l'opération. Ici, la quotité des intérêts ou actions est proportionnelle à la mise, qui sert de base à la fixation des droits par son rapport avec le capital social et non par sa valeur intrinsèque. »
Art. 2. — Vente.
1° Exigibilité du droit proportionnel.
Ool. D'après ce que nous venons de dire, on peut poser comme règle « qu'il y a transmission de biens, par un associé à la société dont il fait partie, toutes les fois que l'apport en société n'est pas fait purement et simplement, moyennant une part de droits sociaux, mais moyennant un équivalent à payer ou à fournir par la société ou pour un coassocié ». Ce sont les termes mêmes d'un arrêt de la Cour de cassation, du 8 nov. 1864 {Rev. Not., 1228). — Conf., Cass., 18 janv. 1871 (Reo. Not., 2978); 28 fév. 1876 (Rev. Not., 5235); 31 juill. 1876 (Journ. Enreg., 20176).
653. L'équivalent peut consister indifféremment ou dans un prix payé
SOCIÉTÉ, 4° partie. 659
directement à l'associé lui-même. Cass., 18 août 1842 (Journ. Enreg., 43110); 8 juill. 1846 (Journ. Enreg., 14039); 30 janv. 1850 (Journ. Enreg., 14897); — ou dans l'obligation de payer en l'acquit de l'associé le passif qui grève son apport, soit en totalité, Cass., 20 mars 1835 (Journ. Enreg., 16015) ; 20 nov. 1861 (Rev. Not., 216); — soit en partie,— Cass., 8 nov. 1864, cité au numéro précédent; 15 déc. 1868 (Rev. Not., 2359).
Ont été rendus dans le même sens :
Cass., 22 déc. 1868 (Rev. Not., 2360) ; 4 août 1869 (Journ. Enreg., 18862); 24 mai 1875 [Journ, Enreg., 19778); 14 janv. 1878 (Rev. Not., 5714); 13 mai 1879 {Journ. Enreg., 22120); Cass., 21 juill. 1884 (Journ. Ènreg., 22353),.
iiï»',î. La jurisprudence des tribunaux secondaires est conforme à celle de la Cour de cassation. Nous nous bornerons à citer les jugements suivants : Cambrai, 28 juin 1838 (Journ. Enreg., 12108); Valenciennes, 27 juin 1839 (Journ. Enreg., 12330); Seine, 28 avril 1841 (Journ. Enreg., 12746); 1er déc. 1841 (J. iV., 12875); Tours, 21 juill. 1843 (Journ. Ènreg., 13583); Nantes, 21 août 1843 (Journ. Enreg., 13400); Vervins, 1er mars 1844 (Journ. Enreg., 14039); Seine, 6 mars 1844 (Journ. Enreg., 13493); 22 janv. 1845 (Journ. Enreg., 13724); Bordeaux, 11 juin 1845 (Journ. Enreg., 13778); Yalenciennes, 23 juill. 1846 (Journ. Enreg., 14077); Saint Quentin, 30 août 1848 (Journ. Enreg., 14301); Allkirch,
4 déc. 1848 (Journ. Enreg., 14616.; Lvon, 23 mai 1849 (Journ. Enreg., 14773-2); Seine, 14 ou 24 juill. 1850 (Journ. Enreg., 15024-3); 31 juill. 4857 (Journ. Enreg., 16634); 26 juill. 1859 (Journ. Enreg., 16956); Avesnes, 1er juin 1859 (Journ. Enreg., 16952); Compiègne, 3 juin 1859 (Journ. Enreg., 46952); Beauvais, 13 mars 1860 (Journ. Enreg., 17151); Seine, 18 août 1860 (Journ. Enreg., 17205); 16 nov. 1860 (Journ. Enreg., •17282); Gannat, 24 janv. 1861 (Journ. Enreg., 17281); Seine, 19 janv. 1861 (Journ. Enreg , 17273); Charleville, 20 juin 1861 (Journ. Enreg., 47322); Meaux, 29 août 1861 (Journ. Enreg., 17472); Dôle, 31 janv. 4862 (Journ. Enreg., 47703); Seine, 44 mars 4862 (Journ. Enreg., 47482); 49 déc. 1863 (Garnier, Rèp. pèr., 1882); Pontoise, 3 mars 1884 (Journ. Enreg., 47947); Marseille, 9 mai 4865 (Journ. Enreg., 48004); Seine,
5 août 4865 (Contr. Enreg., 42982); 16 déc. 1865 (Rev. Not., 1634); 23 juin 1866 (Rev. Not., 1718); 9 fév. 1867 (Journ. Enreg., 18142); Seine, 23 janv. 1869; Nevers, 9 mars 4869; Seine, 24 nov. 4868; Lyon, 45 janv. 4872 (Garnier, Rèp. pèr., 2914, 3000, 2913, 3471).
654L Décidé, en conséquence, que le droit de 2 p. 100 est exigible sur la valeur des marchandises apportées par un associé et dont la société doit payer le prix à cet associé. — Cass., 8 juill. 1846 (Journ. Enreg., 14039); 18 janv. 1871 (Rev. Not., 2978).
655. Un arrêt du 4 août 1869 (Journ. Enreg., 18862) décide, dans le même sens, que, lorsque l'adjudicataire d'une entreprise de fournitures, qui est devenu, par le fait de l'adjudication, propriétaire du mobilier de l'entreprise, fait apport à une société du bénéfice de son adjudication, et se substitue la société, tant activement que passivement, pour ce qui concerne ladite entreprise, cet apport, obligeant la société à acquitter le prix du mobilier encore dû, constitue une vente mobilière passible du droit proportionnel de 2 p. 100.
655 bis. L'apport, par une société dissoute, à une société anonyme formée entre les membres de l'ancienne société, mais ayant par son objet, sa dénomination, son siège social et sa durée, une existence propre et distincte de la première, d'une partie de son actif social, à la charge de payer le passif dont il est grevé, emporte, jusqu'à concurrence de ce passif, mutation à titre onéreux, et est passible du droit proportionnel de transmission, selon la nature des biens apportés. — Cass., 21 juill. 488 i (Journ. Enreg., 22353).
660 SOCIÉTÉ, 4e partie.
656. L'acte de société, dans lequel il est stipulé que l'associé qui apporte un achalandage se retirera à une époque convenue, et qu'on remboursera à cette époque à lui ou à ses héritiers, 1° une somme déterminée irrévocablement, pour la valeur du fonds de commerce par lui apporté; 2° la somme à laquelle s'élèveront sa part dans le fonds de roulement et sa part dans les bénéfices, doit être considérée comme contenant une vente actuelle du fonds de commerce, et est passible du droit de 2 p. 100 sur la somme qui en forme le prix. — Sol. 11 mars 1875 {Dict. Réd., v° Société, n. 564).
657. Jugé que le droit de 2 p. 100 est exigible sur l'acte de société aux termes duquel l'un des associés fournit la totalité de l'actif social, consistant en un fonds de commerce, et reçoit le tiers des bénéfices pour les intérêts de cet apport et les deux autres tiers pour l'amortissement du capital du même apport, avec stipulation qu'à l'expiration delà société les autres associés resteront propriétaires du fonds social, sauf à rembourser au premier ce qui lui restera dû pour la valeur du fonds de commerce par lui mis en commun. — Pontoise, 14 août 1873 [Journ. Enreg., 19286).
Cette décision parait justifiée : l'auteur de l'apport du fonds de commerce recevait autre chose que des droits sociaux, puisque la valeur de son apport devait, en toute hypothèse, lui être remboursée.
658. Tout en affirmant de la manière la plus formelle les principes consacrés par la jurisprudence, la Cour de cassation n'en a pas moins écarté l'application en décidant que, si deux copropriétaires indivis d'un immeuble acheté par eux, forment une société en nom collectif à laquelle ils apportent cet immeuble avec charge d'eu payer le prix encore dû, il n'y a pas lieu à la perception du droit de vente. — Cass., 28 déc. 1870 {Journ. Enreg., 18972 et 18973); 29 mai 1883 {Journ. Enreg., 22155).
La Cour a motivé sa décision sur ce qu'une pareille stipulation ne modifie ni activement, ni passivement les engagements des associés envers leur vendeur, ni leur situation respective résultant de l'acte de vente, ni les droits de chacun d'eux dans la propriété de l'immeuble. Ces considérations peuvent avoir une grande valeur au point de vue de l'équité et justifient entièrement à ce point de vue même les arrêts précités, mais, en droit rigoureux, leur exactitude n'est pas absolue. Ainsi que le fait remarquer avec raison le Dict. Réd. (v° Société, n. 560), la Cour ne tient pas compte de ce que la société, composée même de deux associés seulement, forme un être moral distinct des associés; d'où cette conséquence que c'est ce tiers, être moral, qui doit, en vertu de la stipulation, supporter définitivement la dette du prix. Les associés pourraient donc, dans leurs rapports avec la société, se refuser à faire supporter à leur patrimoine personnel cette dette du prix et forcer la société à l'acquitter de son actif.
659. Le tribunal de la Seine semble conformer sa jurisprudence à celle résultant des arrêts cités au numéro précédent. Il a décidé, en effet, le 18 janv. 1873, que l'apport par deux associés à une société en nom collectif, dont ils sont seuls membres, du droit à un bail qu'ils avaient indivisément, à la charge par la société de payer les loyers, ne donne fias lieu à la perception d'un droit proportionnel. — Garn., Rêp. pér., n. 3696.
660. Mais le même tribunal a reconnu l'exigibilité du droit proportionnel dans une espèce où l'apport indivis, à titre onéreux, au lieu d'être fait à une société en nom collectif, était fait à une société anonyme. Cette décision, en date du 14 février 1874, porte nu'il est de principe que « le droit de mutation est exigible sur la valeur des apports qui, au lieu l'être
{>urs et simples, ne sont effectués qu'à la change par la société d'en payer e prix, et qu'il n'y a d'exception à ce principe que lorsque l'apport à titre onéreux est effectué par les associés dans une société en nom collectif, où ils ont les mêmes droits et les mêmes obligations à l'égard de la valeur apportée, qu'avant la formation de la société; qu'il suffît de remarquer
SOCIÉTÉ, 4" partir. 66f
que, dans l'espèce, la société à laquelle l'apport a été fait est anonyme... » — Journ. Enreg., 19432.
661. Dans une société universelle de gains, le passif et l'actif des associés deviennent également communs. En conséquence, si l'un des membres de l'entreprise fait un apport mobilier supérieur à celui des autres, à la condition de prélever, avant la dissolution de la société, une somme qui paraît représenter le montant du passif à sa charge, il n'y a aucune cession passible du droit proportionnel. — La Roche-sur-Yon, 22 février 1865 (Garder, Rèp. pèr., 2365).
662. L'apport effectué par un associé peut être destiné à être vendu en partie, pour un motif ou un autre. Il peut être stipulé que le prix de la vente ou, sur ce prix, une somme déterminée sera remise à l'auteur de l'apport ou employée à l'acquit de son passif. Pour savoir si, dans ce cas, le droit proportionnel est exigible à l'exclusion du droit gradué, une distinction s'impose.
L'apport a-t-il été mis en société pour le tout; en d'autres termes, son auteur s'est-il intégralement dépouillé du droit de propriété qui lni appartenait pour en investir la société? Alors, il y a bien stipulation d'un équivalent. La société se trouve constituée débitrice d'une certaine somme qu'elle se charge de payer à l'associé, ou de verser pour lui à ses créanciers. L'apport n'ayant pas lieu moyennant l'attribution exclusive de droits sociaux, le droit proportionnel est encouru.
Mais si la société, d'après la convention, au lieu de devenir propriétaire de la totalité de l'apport, ne reçoit réellement la propriété que d'une partie de cet apport; si au lieu d'être chargée de la vente en son propre nom, à ses risques et périls, elle doit seulement y procéder au nom et comme mandataire de l'associé, aux risques et périls de celui-ci, sauf à lui tenir compte du prix qu'elle aura retiré, soit en le lui remettant directement, soit en le remettant à ses créanciers, alors l'apport réel ne consiste que dans la partie dont la propriété est attribuée à la société et tombe à ses risques ; le surplus fait l'objet d'un simple mandat, et ce mandat ne saurait évidemment donner ouverture au droit de mutation.
663. Décidé, dans ce sens, que l'apport de biens meubles ou immeubles fait dans une société civile, à la charge d'acquitter tout ou partie des dettes de l'associé auteur de cet apport, donne ouverture au droit proportionnel de cession ou de vente sur le montant des dettes à payer, encore que les biens doivent être vendus pour réaliser ce payement (Seine, 16 déc. 1865, Rev. Not., 1634). En fait, porte ce jugement, la société civile établie entre les parties était expressément obligée à l'acquittement du passif hypothécaire ou chirographaire des époux Nicolas Calmels; ce payement constituait ainsi la condition de leur apport, qui, dès lors, ne trouvait plus sa cause unique dans sa participation aux bénéfices sociaux; il importe peu, d'ailleurs, que la société n'eût pas à sa disposition immédiate les sommes au moyen desquelles elle devait effectuer les payements mis à sa charge et que le capital nécessaire dût être réalisé au moyen de l'aliénation successive des biens qui avaient été apportés; la nature du contrat est indépendante du mode d'exécution que le débiteur entend lui donner et, d'ailleurs, les ventes que la société pouvait consentir avaient pour objet des biens qui, par Veffet de l'apport, étaient devenus sa propre chose. — Comp., Cass., 20 nov. 1861 (Rev. Not., 216).
663 bis. Lorsqu'une société forme, en se réunissant avec une autre, une société nouvelle, dans laquelle elle fait apport de son actif, sous la charge de son passif, cet apport donne ouverture au droit de vente sur le montant des dettes à pay<r. Mais, n'est point passible de ce droit la réserve faite par la môme société, sur son actif, d'une somme déterminée, à distribuer à ses actionnaires, lorsque cette réserve porte sur la propriété
662 SOCIÉTÉ, V partie.
même d'une partie de l'actif que la société nouvelle reçoit seulement le mandat de réaliser. — Seine, 23 juin 1866 {Ree. Not., n. 1718).
664. Si, pour se rembourser de la valeur de son apport ou d'une partie de cette valeur, l'associé est simplement autorisé à prélever une part plus ou moins considérable des bénéfices à réaliser, le droit proportionnel n'est point exigible. La somme à prélever n'étant point soustraite aux chances sociales, ne constitue pas un prix de vente. En définitive, l'associé ne reçoit rien autre chose que des droits sociaux en représentation de son apport. Or une telle stipulation étant de l'essence même du contrat de société, est couverte par le droit gradué. — Huy, 20 mai 1857 (Joum. Enreg. belge, 7661).
Si donc il est attribué à un associé, en représentation de son apport, outre des actions libérées, une somme à prendre sur les bénéfices nets, le droit de vente n'est pas dû.— Sol. fév. 1878 (Dict. Rèd., v° Société, n. 565).
665. Tout autre serait la solution si le prélèvement, au lieu d'être autorisé sur les bénéfices seulement, devait s'opérer sur les frais généraux. 11 est bien clair que, dans ce cas, l'associé devrait être considéré comme un véritable créancier de la société, jusqu'à concurrence de la somme à prélever par lui; il serait, à l'égard de la société, dans la situation d'un tiers et le droit proportionnel serait justifié. — Comp., Ca-s., 18 janv. WH (Rev.Not., 2978). — Conf., Sol. 30 mars 1872 (Dict. Rèd., loc. cit., 566).
666. Le droit proportionnel ne nous semblerait pas exigible si l'associé devait recevoir de ses coassociés la valeur de tout ou partie de son apport, au moyen de l'attribution qui lui serait faite jusqu'à due concurrence des bénéfices nets revenant à ceux-ci. En définitive, la situation serait toujours la même, la différence porterait seulement sur la torme, n'existerait que dans les mets. Il s'agirait toujours d'un prélèvement à opérer sur les seuls bénéfices, et l'associé y ayant droit ne recevrait réellement rien de ses coassociés, car ceux-ci ne seraient, au fond, que fictivement attributaires de leur part dans les profits affectés au prélèvement convenu.
667. Mais il n'en serait plus de même et le droit de mutation serait dû si la société devait rembourser aux associés les bénéfices à eux attribués et versés par eux, en payement de rapport de leur coassocié, soit à luimême, soit à ses propres créanciers. C'est ce qui avait lieu dans l'espèce sur laquelle il a été statué par l'arrêt du 31 juillet 1876 (suprà, n. 691). Chacun des associés devait verser à un compte d'amortissement, non seulement sa part dans les bénéfices, mais encore les sommes de toute autre provenance dont il aurait la disposition; ces sommes devaient être employées à rembourser les créanciers inscrits sur l'immeuble apporté; parmi les' charges de la société se trouvaient compris les intérêts payés aux créanciers inscrits ou aux associés qui les auraient remboursés.
Il résultait de ces circonstances que la société payait réellement, par l'intermédiaire des associés, les créanciers inscrits sur l'immeuble apporté; elle chargeait les associés de faire ce payement en son acquit, et devenait, de ce chef, débitrice des sommes payées. Il résultait, en outre, de l'ensemble de l'acte social, que la société se trouvait immédiatement constituée débitrice des sommes grevant l'apport, et qu'elle était tenue d'en payer les intérêts et le capital, même en l'absence de bénéfices. Le droit de mutation était donc dû. — Comp. Namur, 10 juin 1875 {Joum. Enrcg., 20532),
668. 11 esl évident que l'attribution d'actions en représentation de l'apport ne saurait donner lieu au droit proportionnel. L'action ne constitue pas un équivalent, le seul droit qu'elle confère étant celui de venir au partage des bénéfices. — Bruxelles, 30 juin 1837. Dal!oz, \° Enregistrement,
SOCIÉTÉ, 4e partie. 663
669. Le tribunal delà Seine a décidé, le 29 novembre 4854 {Joum. Enreg., 15962), que la clause d'un acte de société par laquelle l'un des associés, après avoir apporté un immeuble, attribue à ses coassociés un certain nombre des actions auxquelles son apport lui donne droit, constitue une cession d'actions passible du droit de 0,50 p. 100.
Nous comprenons fort bien que le tribunal ait écarté le droit de 5 fr. 50 p. 100 réclamé par la Régie, puisque l'auteur de l'apport immobilier ne recevait rien autre chose que des actions en représentation de son immeuble; mais le droit de 0,50 p. 100 ne s'explique pas facilement, étant donné que l'attribution aux autres associés d'une partie de ces actions avait lieu sans que ces derniers associés en payassent le prix à leur coassocié. Les faits de la cause ne nous sont pas suffisamment connus pour qu'il nous soit permis de discuter le jugement. Peut-être y avait-il dans l'espèce une pure libéralité.
67©. Dans une espèce, les fondateurs d'une société anonyme recevaient, en échange de l'apport d'une usine leur appartenant indivisément, la totalité des actions, — mais lesdites actions libérées seulement en partie, — et, en outre, une soulte en numéraire. L'exigibilité du droit de 5 fr. 50 p. 100 sur le montant de celte soulte a été reconnue par un jugement du tribunal de Valenciennes, du 2 juillet 1879, fondé sur les motifs suivants : « Attendu que la société est devenue personnellement cessionnaire de la partie de l'apport dont elle paye en espèces le prix aux fondateurs qui, en l'encaissant, le mettent complètement à l'abri de l'aléa social; que si le surplus des actions libérées à 360 francs, soit 140 francs, peut être appelé par décision spéciale de l'assemblée générale des actionnaires, cette perspective d'appel, qui s'est réalisée, ne porte aucune atteinte aux conditions spéciales dans lesquelles les apports sont effectués, puisque ce ne sera pas à titre d'apport, mais à titre de souscription que seront faits les versements complémentaires; qu'il résulte donc des stipulations précitées du contrat de société.... que les parties ont eu l'intention formellement exprimée par elles de faire : 1° un apport social de 756,000 francs, livré à toutes les chances de l'entreprise, apport qui ne peut donner lieu qu'au droit gradué ; 2° et un apport de 294,000 francs, dont la valeur est payée aux fondateurs à l'aide d'une distraction sur le fonds social et moyennant une somme correspondante en espèces, dont les fondateurs conservent définitivement et exclusivement la propriété, en cédant leurs actions, et qui échappe ainsi aux risques de l'entreprise.... »
6 7 1. Le fondateur d'une société en commandite par actions avait déclaré, dans l'acte établissant les statuts sociaux, apporter divers biens meubles et immeubles évalués 1,250,000 francs. Cet apport devait être représenté par 1250 aclionsde 1000 francs, dont 171 au moins à conserver par le fondateur, et 1079 à émettre à son profit. Ultérieurement, le fondateur avait déclaré conserver 535 actions ; quant aux 715 autres, elles avaient été immédiatement réparties entre 24 sociétaires, qui les avaient souscrites au prix de 1000 francs, et devaient se trouver libérés au moyen d'une imputation sur ce que le fondateur devait à chacun d'eux. Enfin, un dernier acte notarié avait constaté l'accomplissement de toutes les formalités voulues par la loi et la constitution définitive de la société. Le droit de 5 fr. 50 p. 100 a été réclamé sur 715,000 francs et l'exigibilité en a été reconnue par un arrêt du 21 avril 1879, alors que les redevables soutenaient qu'il n'était dû que le droit de 0,50 p. 100 pour cession d'actions, « Les actions souscrites dans ces conditions, porte l'arrôt, n'ont commencé d'exister qu'au moment où elles ont été souscrites, et, dès lors, elles n'ont pu être, même un instant, la propriété du fondateur ; la transmission faite par ce dernier a eu pour objet non des actions, mais une portion des apports nature. » (Rev. Not., 6001).
671 bis. Lorsqu'une société en liquidation fait apport à une autre
664 SOCIÉTÉ, 4e partie.
société des immeubles lui appartenant, moyennant l'attribution d'actions entièrement libérées, et cède ensuite ces actions à un tiers moyennant une somme d'argent représentant la valeur des immeubles apportés, augmentée d'une prime, en vertu d'une convention préalablement arrêtée entre la cédante et le cessionnaire, l'Administration ne peut prétendre, sauf le cas de fraude dûment établie, que l'apport des immeubles n'est pas pur et simple et déguise une véritable vente consentie à la société, moyennant une somme d'argent à payer avec le produit des actions souscrites par le tiers cessionnaire. En conséquence, il n'est dû sur l'apport ainsi réalisé que le droit gradué, à l'exclusion du droit de vente d'immeubles. — Seine, 21 mai 1886 (2 jugements) {Joum. Enreg., 22684).
672. « Si des actions dites privilégiées, enseigne leDict. Rèd. (v°Sociètè, n. 578), sont délivrées à un associé en représentation de son apport, il faut, pour décider si cette attribution est passible du droit proportionnel, distinguer entre le cas où le privilège accordé à ces actions consiste en ceci, que les dividendes auxquels elles donnent droit doivent être payés avant toute répartition aux actions non privilégiées, mais sur les bénéfices sociaux seulement, et le cas où les dividendes à elles attribués doivent être payés même en l'absence de bénéfices.
« Dans la première hypothèse, les actions privilégiées restant soumises à toutes les chances sociales, sont de véritables actions dont l'attribution ne peut motiver la perception du droit proportionnel. Dans la seconde hypothèse, au contraire, les actions sont, malgré leur dénomination, de véritables obligations, dont l'attribution en représentation d'un apport doit supporter le droit de mutation. >» — Comp. Bruxelles, 13 août 1868 et 29 juillet 1869 (Rèp. pèr., 3341, 3270).
Dans les termes où elle est exprimée, la doctrine de nos savants confrères n'est peut-être pas d'une rigoureuse exactitude. Nous croirions volontiers que le droit porportionnel n'est pas exigible si les dividendes convenus n'ont pas pour but d'amortir l'apport et ne constituent pas d'ores et déjà son auteur de l'apport créancier de la société pour sa valeur.
673. Lorsqu'un associé a fait apport d'un immeuble en restant chargé de payer les dettes hypothécaires qui le grèvent, mais avec convention que s'il venait à décéder sans les avoir acquittées, la société les payerait elle-même, sauf annulation, dans ce cas, des actions de cet associé jusqu'à concurrence de la somme à payer, le droit de vente devient exigible sur cette dernière somme, du moment où le cas prévu se réalise. — Cass., 8 novembre 1864 (Rev. Not., 1228).
Dans cette affaire, les parties ne méconnaissaient pas l'exigibilité du droit proportionnel, mais elles prétendaient que ce droit devait être liquidé au taux de 0,50 p. 100. Suivant elles, l'apport avait été effectué purement et simplement moyennant l'attribution d'actions à l'associé, et ce sont ces actions que la société recevait en payement des avances par elle faites ou à faire. M. l'avocat général de Raynal a fait remarquer que c'était là méconnaître formellement les stipulations de l'acte social. « Sans doute, a dit ce magistrat, soixante-treize actions étaient destinées à Mmo de M..., mais elles ne devaient lui appartenir qu'à la condition qu'elle payerait la dette dont ces actions formaient la garantie. Cette dette, elle ne l'a pas payée, les actions ne lui ont donc jamais appartenu. Cela est si vrai qu'elle n'aurait pu ni en disposer ni les transmettre. Et ce n'est pas avec ces actions restées disponibles aux mains de la société, mais avec une somme prélevée sur l'actif social, par conséquent en diminuant cet actif ou en l'immobilisant en partie, que la société a payé la dette et dégrevé l'immeuble apporté. » Dans ces circonstances, l'exigibilité du droit de 5 fr. 50 p. 100 n'était pas douteuse.
674. Déjà le tribunal de la Seine avait décidé, le 27 août 1859 (Joum. Enreg., 17014), que, dans le cas où un acte de société porte qu'une partie
SOCIÉTÉ, 4« partie. 665
des actions attribuées à un associé pour représentation de son apport ne lui seront délivrées qu'après justification du payement du prix des immeubles composant cet apport, l'ob'igation prise par la société, dans un acte postérieur, d'acquitter elle-même ce prix, sous la condition de conserver les actions auxquelles l'associé avait droit, donne ouvert :re au droit de vente. — Comp. Amiens, 9 décembre 1852 (Journ. Enreg., 15628-2); Gray, 27 décembre 1855 (Gamier, Rép. gèn., 15203).
675». Décidé, toujours dans le même ordre d'idées, que l'apport d'un immeuble fait à une société moyennant l'attribution d'actions libérées cesse d'être pur et simple si, d'après une clause formelle du pacte social, la société se trouve dans le cas de libérer l'immeuble des charges hypothécaires qui le grèvent, à défaut, par le précédent propriétaire, d'avoir rempli ses obligations à cet égard dans un délai déterminé. Cette éventualité est réalisée et le droit de vente est exigible lorsque la société, après transcription, fait notifier le contrat aux créanciers hypothécaires, en se déclarant prête à les désintéresser jusqu'à concurrence du capital nominal des actions dont la délivrance n'a pas eu lieu. — Cass., 24 mai 1875 (Journ. Enreg., 49778).
676. Mais si les actions avaient été réellement délivrées à l'associé, si celui-ci avait été mis à même d'en disposer, l'acte ultérieur qui constaterait la cession de ces actions à la société et l'engagement pris par celle-ci de payer, jusqu'à concurrence du prix, des dettes personnelles à l'associé, grevant ou non son apport, dettes qui seraient restées à sa charge exclusive d'après le pacte social, nous estimons que le droit de 0,50 p. 100 serait seul exigible parce qu'on se trouverait bien effectivement alors dans l'hypothèse où prétendaient se trouver les parties dans l'affaire rapportée suprà, n. 673. — Comp. le numéro suivant.
6 ?7. « Les parties, disent les auteurs du Dict. Réd. (v° Société, n. 587), « pour éviter la perception du droit proportionel sur les apports faits « moyennant un prix, altrihuent des actions à l'associé qui fait cet apport « et stipulent que les autres associés lui rachètent ses actions. Cette stipu- « lation, si e!le est faite dans l'acte de société, n'est pas une cession d'ac- « tions; l'associé qui a fait l'apport n'a jamais eu droit aux actions rachète tées; ses coassociés sont réellement souscripteurs des actions rachetées; « ils ont payé effectivement le prix de l'apport; le droit de mutation est « dû sur les biens apportés. Il en est encore de même si le rachat des « actions est stipulé par un acte de la même date que le contrat de « société; cet acte est une véritab'e contre-lettre; ou bien encore si l'Ad- « ministration peut prouver que, bien que portant une date postérieure à « l'acte de société, la contre-lettre ou la convention de rachat a été con- «< venue en même temps.
« Mais si le rachat des actions a eu lieu postérieurement à la consti- « tution de la société, ou si l'Administration ne peut pas prouver la simul- « lanéité des deux conventions, le rachat des actions ne donne lieu qu'au « droit de 0 fr. 50 p. 100. »
678. Décidé qu'on ne saurait considérer comme sérieuse l'attribution d'actions libérées faite au fondateur d'une société en représentation de son apport, lorsqu'il esi constaté par les actes constitutifs eux-mêmes que ces actions ont été immédiatement transmises à des tiers. En réalité, il y a vente de l'apport moyennant la somme d'argent payée par les véritables souscripteurs des actions, et le droit proportionnel de vente est exigible d'après la nature des biens apportés. — Lille, 10 avril i816 (Journ. Enreg., 20105) ; Valencieones, 26 avril 1877 (Journ. Enreg., 20438).
679. En est-il encore ainsi, s'il est stipulé, dans l'acte constitutif de la société, que la société est autorisée à émettre des obligations et à racheter, avec le produit de ces obligations, les actions attribuées en repré-
666 SOCIÉTÉ, 4e partie.
sentation de l'apport? M. Garnier (Rêp. gèn., 15203-1) pense qu'en général le droit de vente n'est pas dû dans ces circonstances, bien qu'en réalité, si l'apport est grevé de dettes, ce soit la société qui les paie, puisqu'elle emprunte pour rembourser l'actionnaire qui l'a payée ou qui doit le payer pour elle. Il y a, sans doute, suivant cet auteur, une fraude, mais une fraude permise. —Nous ne saurions, répondent les auteurs du Dict. Rèd., (v° Société, n. 590), partager cette opinion; la société prend l'engagement ferme de payer tout ou partie de la valeur de l'apport à l'associé qui le fait ou en son acquit. Il y a vente à la société; l'associé n'a jamais été propriétaire de la partie des aclions dont la société doit rembourser la valeur, et qui ne lui ont été attribuées que fictivement.
Si la société paraît subordonner le payement à faire par elle à l'émission d'obligations, émission qu'elle est seulement autorisée à faire, l'Administration ne pourrait réclamer le droit de vente qu'en prouvant le fait de l'émission.
680. Si, en principe, l'attribution d'actions en éebange d'un apport n'est pas de nature à donner lieu au droit proportionnel, on conçoit qu'il ne saurait en être de même de l'attribution d'obligations. L'associé auquel des obligations sont remises en représentation de son apport, reçoit un véritable équivalent puisqu'il est constitué créancier de la société comme pourrait l'être un étranger. En réalité, il n'apporte pas, il vend les biens pour la valeur desquels^des obligations lui sont données. — Cass. belge, 28 fév. 1867 (Journ. Enreg., 18349-2).
681. Si la société ne s'est engagc'e que sous condition suspensive à verser à l'associé ou en son acquit la valeur de tout ou partie de son apport, le droit proportionnel ne devient évidemment exigible que si la condition prévue se réalise. C'est là une conséquence naturelle des princij es que nous avons exposés (v° Condition) et sur lesquels il serait superflu d'insister.
682. Lorsqu'un associé se réserve de reprendre son apport lors de la dissolution, en en payant la valeur sur estimation, cette clause ne s'oppose pas à la perception du droit proportionnel sur l'obligation prise par la société de payer à cet associé, à des époques déterminées, tout ou partie des biens par lui apportés. La stipulation de reprise, en effet, ne fait pas obstacle à la transmission immédiate de la propriété de l'apport au profit de la société et n'a pas pour conséquence de rendre conditionnelle l'obligation contrac'.ée par celle-ci d'en payer le prix. — Saint-Quentin, 21 juin 1848 (Journ. Enreg., 14526). — Comp., Nevers, 9 mars 1869 (Garnier, Rép. pèr., 3000); Marseille, 9 mai 1865 (Journ. Enreg., 18001); Seine, 21 juill. 1865 (Garnier, Rêp. pèr., 2211).
683. Le droit proportionnel est exigible sur l'acte par lequel une société apporte la concession d'un chemin de fer à une autre société avec laquelle elle se fusionne, à la condition que celle-ci remboursera une partie des obligations émises par la première pour la construction du chemin. Et, alors même que la fusion dût être soumise à l'approbation du gouvernement pour être valable, la perception du droit proportionnel n'en devrait pas moins être immédiate s'il était constaté que les parties n'ont pas attendu cette approbation pour exécuter leur convention (Cass,, 15 mai 1861, Rev. Not., 110). Cet arrêt vient à l'appui de l'opinion que nous avons émise, sùprà, n. 497, au sujet de l'application immédiate du droit gradué aux contrats de société exécutés par les intéressés avant l'accomplissement des formalités requises par la loi pour la régularité de l'association. — Il décide, en outre, que la concession d'un chemin de fer ne conférant au concessionnaire qu'un droit purement mobilier, la cession qui en est consentie ne saurait rendre exigible le droit établi pour les ventes d'immeubles.
684. La condition résolutoire qui affecterait un acte de société ne
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s'opposerait naturellement pas à la perception immédiate du droit de vente sur l'apport que l'un des associés ferait moyennant un prix.
D'un autre côté, l'accomplissement de la condition résolutoire n'autoriserait pas la restitution du droit perçu, la perception ayant été régulière. — L. 22 frim. an vu, art. 60.
684 bis. Le droit de mutation dû sur la clause d'un acte de société portant que l'apport de l'un des associés lui sera payé sur les premiers fonds à provenir du placement des actions, n'est pas restituable alors même qu'il est constaté qu'ultérieurement l'associe a reçu des actions mêmes en payement de son apport, au lieu de recevoir la somme d'argent exigible d'après les stipulations du pacte social. — Cass., 30 janv. 1850 (lnst. rêg., 1857-15).
685. Décidé que le droit de mutation est dû lorsque l'un des associés promet d'apporter, à certains termes, des sommes d'argent, et que l'autre associé, dont l'apport se compose exclusivement d'immeubles, s'assure la faculté de retirer des sommes identiques aux mêmes termes. La clause portant que ce dernier exercera ces prélèvements quand il le voudra n'implique nullement une condition potestative de sa part; elle ne se rapporte qu'au terme du pavement. — Cass., 13 août 1877 (Journ. Enreg., 20499).
686. Il est à peine utile de faire observer, au point où nous en sommes, que le droit de mutation est exigible lorsque l'un des associés, mettant en commun un bien d'une valeur de 100,000 fr., par exemple, déclare limiter son apport à la somme de 50,000 fr. et stipule que la différence lui sera payée soit par la société, soit par ses coassociés. Il est bien évident qu'en pareil cas, il y a vente à la société ou aux associés jusqu'à concurrence de 50,000 fr. — Comp., Metz, 11 mars 1839 (Journ. Enreg.. 12257); Bergerac, 3 mai 1870 (Dict. Réd., v° Société, 612).
687. En conséquence, la clause d'un acte de société portant que des créances et marchandises, expressément exclues de l'apport d'un associé, lui seront payées par la société d'après certaines justifications et estimations convenues, ne dérive pas nécessairement du contrat de société; elle est indépendante de ce contrat et soumise au droit proportionnel établi sur les cessions de créances à terme et sur les ventes d'objets mobiliers. — Cass., 18 janv. 1871 (Rev. Not., 2978).
688. Quid si l'apport de l'un des associés comprend une créance contre son coassocié?
Ainsi, Pierre et Paul forment entre eux une société à laquelle il est apporté par Pierre une créance qu'il a contre Paul et, par ce dernier, un immeuble.
Si Paul demeure obligé envers Pierre et, par suite, envers la société ayant cause de Pierre au versement de la somme par lui due, rien n'autorise à prétendre que les apports ne sont pas purs et simples et, par conséquent, la seule perception permise est celle du droit gradué.
Mais si, en apportant son immeuble, Paul stipule qu'il se trouvera, par le fait même, libéré de sa dette envers Pierre, il est clair qu'il s'opère une mutation entre les associés, et cette mutation est passible du droit de vente. Pierre, en effet, n'apporte pas réellement ea créance, puisque la société n'en recevra le montant ni de l'un ni de l'autre des associés; son apport ne peut consister qu'en une partie de l'immeuble de Paul que celui-ci lui transmet à titre de dation en payement, jusqu'à due concurrence, et qui compose, en définitive, le seul actif social. — Comp., Seine, 14 mars 1862 (Journ. Enreg., 17482).
688 bis. — Si, en échange de l'apport immobilier qu'il fait à la société formée entre ses créanciers et lui, un débiteur reçoit, outre plusieurs parts sociales, la libération de sa dette, il y a, à concurrence du montant
668 SOCIÉTÉ, 4e partie.
de cette dette, transmission partielle à titre onéreux de l'immeuble apporté, donnant ouverture au droit de 5 fr. 50 p. 100. — Cass., 13 mai 1879 (Journ. Enreg., 21068).
689. Dans le même ordre d'idées, lorsqu'il est établi qu'un prétendu apport en espèces, déclaré fait à la société par l'un des deux associes, n'était pas sérieux et qu'en réalité l'associé qui est censé l'avoir fait, a seulement donné quittance à l'autre associé de pareille somme à lui due, moyennant quoi ce dernier lui a reconnu un apport de cette somme dans la société, 1 Administration peut, sans s'en tenir à la lettre du contrat, exiger le droit proportionnel de cession sur les valeurs que l'associé débiteur a mises en société, en représentation de l'apport de l'associé créancier. — Cass., 6 fév. 1878 {Rev. Not., 5714).
690. Si l'un des associés apporte un cautionnement à lui dû par une ville, à condition qu'il en touchera le montant sur l'actif social, c'est là une cession ordinaire de créance passible du droit de 1 p. 100. — Seine, 16 mars 1867 (Garnier, Rép. pèr., 2537).
691. Lorsqu'en prévision de la formation d'une société, une personne a fait des travaux ayant nécessité, de sa part, certaines avances, et que, lors de la constitution de la société projetée, elle apporte ces travaux, de deux choses l'une : ou elle reçoit, en échange, des actions, une part d'intérêt, en un mot, des droits sociaux, et alors l'apport étant pur et simple, ne donne ouverture qu'au droit gradué; ou elle reçoit, comme contre-partie de ses avances ou de ses travaux, de l'argent, des obligations ou quelque valeur équivalente soustraite à l'aléa social, et alors, l'apport n'étant plus pur et simple, le droit proportionnel est encouru. — Corn p., Cass., 16 août 1854 [Journ. Enreg., 15911); Compiègne, 3 juin 1859 (Journ. Enreg., 16952); Seine, 19 déc. 18G3 (Garnier, Rép. pèr., 1882).
692. C'est ainsi que le droit proportionnel a été reconnu exigible sur la stipulation aux termes de laquelle une société anonyme s'engageait à rembourser aux associés fondateurs, dont l'apport comprenait des travaux d'organisation, le montant des dépenses par eux effectuées pour l'exécution de ces travaux. — Cass., 28 fév. 1876 (Rev. Not., 5255).
693. Si la somme allouée à l'associé, à titre de remboursement de ses avances, lui est payée comptant, le droit de 0 fr. 50 p. 100 est seul exigible; ce tarif semble même app'icable toutes les fois que le remboursement, qu'il soit immédiatement opéré ou qu'il soit simplement promis, présente le caractère d'une indemnité.
694. Ainsi, le droit de 0 fr. 50 p. 100 est seul dû sur la clause d'un acte de société en nom collectif portant qu'il sera attribué au gérant une indemnité de 1000 fr. pour frais de déplacement et dépenses préliminaires à la constitution de la société, à prendre sur les premiers fonds réalisés et à passer au compte des frais généraux (Cass., 29 nov. 1869 (Rev. Not., 2609). « Attendu, dit l'arrêt, que cette indemnité ne pouvait constituer, dans tous les cas, que le remboursement d'avances ou de dépenses faites par le gérant, et n'était de nature à donner lieu, dès lors, qu'à la perception d'un droit proportionnel de 0 fr. 50 p. 100, conformément à l'art. 69, f 2, n. 8 de la loi du 22 frim. an vu; qu'en décidant, au contraire, qu'il y avait lieu à la perception du droit proportionnel de 1 p. 100 établi par le § 3, n. 1, du même article, le jugement attaqué a faussement appliqué cette dernière disposition, en même temps qu'il a violé l'art. 69, § 2, n. 8. ... ». — Conf., Seine, 29 mars 1878 (Journ. Enreg., 21069)
695. On peut apporter en société la jouissance d'une chose, comme on peut y apporter la chose elle-même. Il est bien clair que l'apport à titre onéreux, d'une simple jouissance ne saurait donner ouverture qu'au droit de bail. Remarquons; toutefois, que l'apport à titre onéreux qui aurait pour objet la jouissance d'une mine, d'une carrière, c'est-à-dire le droit
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d'exploiter cette mine ou cette carrière, serait passible du droit de 2 p. 100, comme constituant, au point de vue du droit, une vérttable transmission des produits à extraire. — Seine, 26 nov. 1868 {Contr. enreg., 14297).
696. D'après une solution belge du 27 oct. 1871 (Garnier, Rép. pér., 3698), la convention par laquelle l'associé qui avait promis, dans le pacte social, un apport en argent, est autorisé à remplacer cette somme par un apport d'immeubles, constitue une dation en payement passible du droit de vente. Cette solution, facile à justifier en droit civil, semble contraire à celle qui a été rendue par l'Administration française le 24 juin 1880 et que nous avons rapportée suprà, n. 562; elle ne parait pas tenir un compte suffisant du caractère de l'apport au point de vue fiscal. D'après la loi de l'impôt, en effet, l'apport en société n'est pas translatif, ou plutôt la transmission ne s'opère que sous la condition que l'associé qui l'a fait ne le reprendra pas lors de la dissolution de l'entreprise. C'est ce que la Régie a maintes fois déclaré devant la Cour de cassation, et c'est sur ce principe que repose la jurisprudence d'après laquelle le droit de mutation est exigible lorsqu'à la dissolution de la société l'apport effectué par l'un des associés est attribué à un autre associé. Dans ces conditions, il parait vrai de dire, en thèse générale, que si, au cours de l'association, l'un des associés reprend le bien qu'il a mis en commun et le remplace par un autre, il reprend sa propre chose; de ce chef, aucune transmission ne s'opère, par conséquent, au regard de la loi fiscale. Quant au remplacement de l'apport repris, il constitue un nouvel apport passible seulement du droit gradué, s'il est pur et simple et encore imputation faite, toutefois, du droit gradué déjà perçu à l'origine, sur la valeur de l'apport repris. — Comp , suprà, 562 et 563.
697. Il est bien entendu que la société qui abandonnerait à ses membres une partie de son actif pour se libérer envers eux, non pas de droits sociaux, mais de véritables créances ayant pour cause, par exemple, des avances, ferait là l'opération connue sous le nom de dation en payement et devrait supporter le droit proportionnel liquidé d'après la nature des biens abandonnés. — Beauvais, 13 mars 1860 (Journ. Enreg., 17151).
698. Remarquons, enfin, que le droit proportionnel auquel donne ouverture l'apport non effectué purement et simplement, est exigible et doit être perçu lors de l'enregistrement du pacte social. Si la perception, par suite d'une interprétation inexacte du contrat, n'est pas effectuée à cette époque, les parties peuvent opposer la prescription biennale à la Régie, au bout de deux ans.
2° Quotité et liquidation du droit proportionnel.
699. Le droit proportionnel exigible en vertu des principes que nous venons de rappeler, quand l'apport est effectué moyennant un équivalent, se détermine d'après la nature des biens transmis.
700. Par exemple, lorsque l'objet mis en société est un brevet d'invention, dont la valeur ou partie de la valeur doit être payée au propriétaire, auteur de l'apport, c'est le droit de 2 p. 100 qui est exigible. — Seine, 22 juill. 1848 (Journ. Enreg., 14545).
701. Le môme tarif de 2 p. 100 est applicable à la clause d'un acte de société portant que l'un des associés qui apporte une concession d'eaux, recevra, outre un nombre déterminé d'actions, une certaine somme de ses coassociés. Cette somme, qui représente la partie de la concession non apportée purement et simplement, est passible du droit de 2 p. 100. — Meaux, 24 août 1865 (Garnier, Rêp. pér., 2158).
i 703. La question, dit M. Garnier (Rèp. gèn., 15219), peut offrir certains embarras lorsque l'apport s'applique à des valeurs dépendant d'une
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première société. — Une distinction est nécessaire à cet égard. — Si la société ancienne est dissoute an moment de l'apport ou par le fait même de cet apport, l'être moral ayant disparu, chacun des membres de l'entreprise est devenu copropriétaire du fonds social : le droit de cession est alors exigible, d'après la nature même des biens cédés (Seine, 31 juill. 1857, Journ. Enreg., 16134; 23 juin 1866, Rép. pér., 2293. — V. Cass., 23 mai 1859, Rép. pér., 1181). — Mais si l'ancienne société n'est pas dissoute, l'apport s'applique à des valeurs essentiellement mobilières, et il faut se borner à percevoir le droit de 0 fr. 50 p. 100 applicable aux cessions d'actions ou d'intérêt dans les sociétés. — Cass. belge, 18 fév. 1867 (Rép. pér., 15146.)
*703. Lorsqu'un apport à titre onéreux comprend des meubles et des créances, aucune disposition de loi n'autorise la perception du droit le plus élevé; le droit de 2 p. 100 doit être perçu sur l'apport des meubles, et le droit de 1 p. 100 sur l'apport des créances. — Seine, 31 juill. 1857 (Journ. Enreg., 10634); 21 juill. 1865 {Rép. pb\, 2211); Cass., 18 janv. 1871 (Rev. Not., 2978).
I7'04. Lorsque l'acte de société ne fait pas connaître distinctement le montant des créances transmises et la valeur du mobilier, les parties doivent suppléer au silence de l'acte par une déclaration souscrite conformément à l'art. 16 de la loi du 22 frim. an vu (arrêt du 18 janv. 1871, cité au numéro précédent. — V. également, Seine, 23 juin 1866 (Rev. Not., 1718). La perception du droit de 2 p. 100 sur l'ensemble de l'apport, sous le prétexte que le montant des créances apportées n'a pas été distinctement indiqué, serait irrégulière, et les parties pourraient en poursuivre le redressement tant que la prescription ne serait pas acquise à la Régie. — La doctrine contraire d'un jugement du tribunal de la Seine du 17 mars 1847 (Journ. Enreg., 14233), ne doit pas être suivie.
"705. Puisqu'au regard de la loi fiscale l'apport à titre onéreux constitue une véritable vente, il en résulte que, si cet apport consiste en va.leurs mobilières et immobilières, il est nécessaire que les conditions voulues par l'art. 9 de la loi du 22 frimaire an vu relativement au détail des meubles article par article, et à la stipulation d'un prix particulier pour ces objets, se trouvent remplies pour que le droit de 5 fr. 50 p. 100 ne soit pas exigible sur le tout. — Cambrai, 28 juin 1838 (Jcurn. Enreg., 12108); Valenciennes, 27 juin 1839 (Journ. Enreg., 12330); Seine, 28 avril 1841 (Journ. Enreg., 12746); Cass., 18 août 1842 (Journ. Enreg., 13110); Saint-Quentin, 30 août 1848 (Journ. Enreg., 14601); Lille, 2 juill. 1851 (Journ. Enreg., 15256); Avesnes, 1er juin 1859 (Journ. Enreg., 16952J; Toulon, 26 juill. 1864 (Rép. pér., 1968); Reims, 9 août 1876 (Journ. Enreg., 20307); 20 janv. 1877 (Journ. Enreg., 20683); Cass., 23 mai 1859 (Journ. Enreg., 16956). — V. sur l'application du principe écrit dans l'art. 9 de la loi du 22 frimaire an vu, v° Vente d'immeubles.
706. Dans une espèce, un apport à titre onéreux consistait, d'une part, en un immeuble servant d'usine, et, d'autre part, en la clientèle, les approvisionnements, matières premières et marchandises fabriquées dépendant de cette usine. Par une solution du 26 août 1879, il a été décidé qu'il n'y avait pas lieu d'assujettir au droit de 5 fr. 50 p. 100 les biens meubles, quoiqu'ils ne fussent pas estimés article par article, parce que ces biens, pris ensemble, constituaient un fonds de commerce, c'est-à-dire une sorte de valeur incorporelle. « L'Administration, est-il dit dans cette solution, a concédé, d'une manière générale, devant la Chambre civile de la Cour de cassation, que l'estimation des meubles incorporels peut ne pas être faite article par article (Requête de l'Administration lo.rs.de l'arrêt du 19 fév. 1873, Rev. Not., 4378). D'un autre côté, il résulte d'un jugement
SOCIÉTÉ, 4e partie. 671
du tribunal deLaon, du 23 mars 1877 (Rev. Not., 5632), dont l'Administration accepte la doctrine, que le droit de 5 fr. 50 p. 100 ne doit pas être perçu sur le prix d'un fonds de commerce vendu avec la maison dans laquelle ce fonds s'exploite, lors même que les objets qui le composent ne sont pas détaillés et estimés article par article; qu'il suffît que des prix distincts aient été stipulés pour l'immeuble et le fonds de commerce... » Celte solution continue d'être appliquée malgré l'arrêt de la Cour de cassation du 13 janv. 1880, aux termes duquel l'art. 9 de la loi de frimaire régit la vente, moyennant un prix unique, d'un immeuble et de valeurs au porteur soumises à la taxe annuelle de transmission. — Comp., Dict. Réd., v° Société, n. 662. — Cet arrêt et la solution paraissent, en effet, pouvoir se concilier.
TOT. Lorsqu'un apport d'immeubles et d'objets mobiliers est pur et simple pour partie et à titre onéreux pour le surplus, l'imputation de la partie transmise à titre onéreux sur les objets mobiliers ne doit pas être opérée d'office ; mais si les parties font, soit dans l'acte, soit au pied de l'acte, avant la perception et conformément à l'art. 16 de la loi du 22 frimaire an vu, une déclaration déterminant spécialement quels sont, parmi les biens apportés en bloc, ceux qui doivent être considérés comme apportés à titre onéreux, la Régie doit conformer sa perception à cette déclaration, sauf application, le cas échéant, de l'art. 9 de la loi de frimaire, quand, d'après la déclaration, l'apport à titre onéreux porte à la fois sur les meubles et sur les immeubles. De nombreuses solutions ont été rendues dans ce sens.
T08. Décidé, en conséquence, que le droit de mutation sur les valeurs transmises à titre onéreux à la société doit porter d'abord sur les marchandises et les créances, et non proportionnellement sur les immeubles et les valeurs mobilières, lorsqu'il est stipulé, dans l'acte, que ces marchandises et créances serviront à acquitter le passif que la société a pris à sa charge comme équivalent de l'apport effectué à titre onéreux. — Seine, 14 mars 1862 (Joutn. Enreg., 17482).
T09. À défaut de stipulation dans l'acte ou de déclaration conforme à l'art. 16 de la loi du 22 frimaire an vu, la répartition de l'équivalent constituant le prix de la transmission doit s'opérer proportionnellement entre les meubles et les immeubles apportés en bloc, partie purement et simplement, partie à titre onéreux. — V. Journ. Enreg., 5507 ; Périgueux, 2avrill88J {Journ. Enreg., 22076).
TIO. Il est de toute évidence que si un apport est fait à la charge par la société de payer seulement une partie de sa valeur, le droit proportionnel ne peut être exigé que sur cette partie, le droit gradué couvrant l'apport du surplus effectué purement et simplement.
711. Jugé, par application de cette règle, que si, dans l'acte constitutif d'une société formée entre deux personnes, il est dit que l'une d'elles achète, moyennant 50,000 fr., le fonds de commerce apporté par l'autre, et qu'en cas de revente, moyennant pareille somme, les deux associés partageront le bénéfice, le droit de vente est dû sur 25,000 fr., somme que l'associé cédant doit retirer personnellement. — Lyon, 13 fév. 1847 (Journ. Enreg., 44204).
Mais lorsque, d'après un contrat de société, le fonds de commerce, l'achalandage et les marchandises apportées par l'un des associés lui seront payés par l'autre, moitié comptant et moitié à la dissolution de l'entreprise, le droit de vente est dû sur la totalité du prix. — Compiègne, 8 fév. 1849 (Journ. Enreg., 14766).
11X2. Lorsqu'il est fait apport à une société, savoir : purement et simplement d'une usine, et, moyennant un équivalent, du matériel attaché à cette usine, matériel ayant le caractère d'immeuble par destination, le
droit de 5 fr. 50 et non celui de 2 p. 100, est dû sur l'équivalent convenu, attendu que le matériel conserve, aux mains de la société, la qualité d'immeuble qu'il avait aux mains de l'associé qui en a fait l'apport. — Cass., 18 août 1842 (Journ. Enreg., 13110), Seine, 21 fév. 1879 (Journ. Enreg., 21230).
713. Mais si le matériel faisant partie de l'usine apportée était destiné à être enlevé et devait perdre ainsi son caractère immobilier, nous pensons que le droit de 2 p. 100 serait seul exigible. — Comp., Sol. 2 août 1877 (Dict Rèd., v° Société, n. 6ti9).
714. L'apport à titre onéreux constituant une véritable mutation, également à titre onéreux, le droit doit être liquidé, comme en matière de vente, sur le prix exprimé, en y ajoutant les charges. — V. v° Vente.
Si le prix n'est pas déterminé dans l'acte, les parties doivent l'évaluer conformément à l'art. 16 de la loi du 22 frim. an vu. — V. v° Déclaration en matière d'enregistrement.
71î>. Si le prix stipulé en représentation de l'apport consiste dans l'obligation contractée par la société d'acquitter les dettes de l'associé qui fait l'apport ou le passif dont cet apport est grevé, c'est évidemment sur le montant des dettes qui composent ce passif que le droit doit être liquidé, et il n'y a pas lieu de déduire, pour la liquidation, la part sociale de l'associé auteur de l'apport, dans le passif que la société prend à sa charge. — Seine, 14 mars 1862 (Journ. Enreg., 17482). — Y. également Journ. Enreg., 16672-7, et Seine, 16 nov. 1860 (Journ. Enreg., 172x2).
716. Le tribunal de la S'-ine a décidé, avec raison, le 19 janv. 1861 (Journ. Enreg., 17273), que l'apport d'une somme d'argent à la charge par la société de payer une somme égale aux créanciers de l'auteur de cet apport, ne constitue qu'un mandat passible du droit fixe.
717. Selon nous, l'apport à titre onéreux d'effets de commerce ne doit pas être assujetti au droit proportionnel. Nous avons soutenu, en effet, v° Billet à ordre, n. 142, que la cession d'un effet de commerce ne peut donner ouverture qu'au droit fixe de 3 fr.
Art. 3. — Bail.
718. Les règles que nous avons exposées dans les paragraphes précédents s'appliquent naturellement quand la mise en société a pour objet, non la propriété, mais la jouissance d'une chose.
719. L'apport est-il pur et simple, c'est-à-dire effectué moyennant une simple part de droits sociaux, le droit gradué est seul exigible. Ainsi, le droit proportionnel n'est pas dû si l'associé, qui fait apport u'in bail ou qui consent un bail à la société, stipule en représentation, non des loyers qui lui seraient payés directement ou qui le seraient en son acquit, mais une part plus importante dans les bénéfices à provenir de l'entreprise. — Tours, 22 mars 1844 (Journ. Enreg., 13472-3); Seine, 23 août 1873 (Garnier, Rép. për., 397S).
720. Mais si la société ou les associés doivent payer la jouissance apportée, si, en d'autres termes, celui qui apporte cette jouissant- st pule en retour des avantages soustraits à l'aléa social, et devient, de ce fait, créancier de la société ou de ses coassociés, nui doute que le dron de bail ne soit exigible. Les déveioppements que nous avons donnés à la que:*tion des apports à titre onéreux nous dispensent d'insister ici, les mômes principes étant en jeu et devant être appliqués de la même manière. Nous ne pourrions que nous rép ter. Aussi nous bornerons- nous à citer les décisions rendues sur la matière et qui, tout'-s, confirment l'opinion que nous venons d'exprim« r. — Cass., 3 janv. 1827 (Journ. Enreg., S867>; Seine, 26 juin 1850 (Journ. Enreg., 15024-1) -, Rethel, 9 juin 1854 {Journ.
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Enreg., 15911); Seine, 30 avril 1856 (Joum. Enreg., 16661); 17 mai 1857 (Journ. Enreg., 16551); 31 juill. 1857 (Joum. Enreg., 16634); Beauvais, 13 mars 1860 (Journ. Enreg., 17151); Lyon, 21 août 1866 (Garnier, Rép. pér., 2503); Seine, 28 mars 1868 [Joum. Enreg., 18993); 21 nov. 1868 (Garnier, Rép. pér., 2913); 8 mai 1869 (Joum. Enreg, 18999); Cass , 18 janv. 1871 (Reo. NoL, 2978); Seine, 8 juill. 1871 (Garnier, Rép. pér., 3731).
721. L'arrêt du 18 janv. 1871, qui résume fort nettement la règle, porte : « Attendu que, si l'art. 68 de la loi du 22 t'rim. an vu ne soumet qu'au droit fixe les actes de société, c'est à la condition qu'ils ne contiendront pas transmission de biens meubles ou immeubles; — Atlendu qu'il y a transmission de bi<ms par un ass xié à la société dont il fait partie, lorsque l'apport en société n'est pas fait purement et simplement, moyennant une part de droits sociaux, mais moyennant un équivalent à fournir ou à payer par la société; qu'en effet, dans ce dernier cas, les valeurs fournies par la société, ou les engagements p: is par elle, profitent immédiatement à l'associé et ne sont plus assujettis aux chances de bonne ou de mauvaise fortune que la société peut courir, ce qui enlève à l'apport son caractère de mise sociale, pour y substituer celui d'une transmission ordinaire s'ajoutant au contrat de société; — Attendu que, dans l'espèce, en retour de l'apport par lui fait de dix-neuf locations, Duval a reçu non seulement des droits sociaux représentés par une fraction indéterminée de 5,000 aclions qu'il s'est fait attribuer, mais môme l'engagement pris par la société d'acquitter les loyers ou autres charges qui étaient la dette personnelle de Daval et que la ces-ion ainsi convenue a mis à la charge de la société; d'où il suit que, en déclarant exigible le droit proportionnel de cession de bail, le jugement dénoncé a sainement appliqué les dispositions de loi invoquées par le pourvoi... »
722. En ce qui concerne l'apport à une société en nom collectif du droit à un bail appartenant indivisément aux coassociés, avec mise des loyers à la charge de la société, V. le jugement du tribunal de la Seine, du 18 janv. 1873, cité suprà, n. 659.
723. Pour la liquidation du droit de bail ou de cession de bail, il y a lieu de se conformer au principe énoncé suprà, n. 715.
g 4. — Dispositions indépendantes. — Marché.
724. Ainsi que nous avons eu maintes fois déjà l'occasion de le faire observer, le droit gradué ne couvre que la convention d'apport pur et simple. Toute autre convention qui ne dérive pas nécessairement de celle-ci, dans le sens de l'art. 11 de la loi du 22 frimaire an vu, constitue une disposition indépendante donnant ouverture à un droit particulier suivant sa nature spéciale. En un mot, les principes dont nous nous proposons de faire connaître l'application dans ce paragraphe sont les mêmes que ceux dont nous avons parlé dans les paragraphes précédents; la matière ou plutôt les espèces seules diffèrent, il s'agit toujours de rechercher si l'associé reçoit, en représentation de l'apport qu'il effectue ou des engagements qu'il contracte, de simples droits sociaux, ou si, en représentation de cet apport ou de ses engagements, la société ou ses coassociés lui concèdent des avantages particuliers, soustraits à l'aléa social, et le plaçant dans la situation d'un tiers étranger à l'entreprise. Dans le premier cas, le droit gradué est seul dû; dans le second, le droit proportionnel est, au contraire, exigible.
725. Ainsi, lorsque le fondateur d'une société par actions ayant pour objet l'exploitation d'immeubles, apporte ces immeubles, les travaux qu'il a fait effectuer sur lesdits biens et ceux qu'il s'oblige de faire exécuter encore à ses risques et périls, en stipulant qu'il prélèvera en argent la
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valeur du tout sur les fonds sociaux, le droit de mutation est dû en raison de l'apport des immeubles et des travaux qu'ils ont déjà reçus, et, en outre, le droit de marché doit être perçu sur la valeur des travaux que l'associé s'oblige à effectuer. — Cass., 8 mars 1842 (Journ. Enreg., 12965). Cet arrêt confirme un jugement du tribunal de la Seine, du 27 janv. 1841 (Journ. Enreg., 12661).
726. Décidé de même qu'il y a lieu de percevoir le droit de 1 p. 100 pour marché sur la clause d'un acte de société aux termes de laquelle deux des associés s'engagent à exécuter des travaux moyennant une somme payable par la société. — Cass., 17 mai 1848 (Journ. Enreg., 14501); Montreuil, 24 mars 1876 [Journ. Enreg., 20139); Senlis, 29 août 1876 (Journ. Enreg., 20535).
7 27. De même encore, lorsqu'il est convenu dans un acte de société relatif à l'exploitation d'un journal, que ce journal sera imprimé par l'un des associés moyennant un prix à fixer par experts, la stipulation a le caractère d'un marché indépendant de la formation juridique de la société, et elle donne ouverture au droit de 1 p. 100. — Pau, 11 mai 1877 (Garnicr, Rèp. pér., 4829).
727 bis. Constitue une clause indépendante du contrat de société, et ayant les caractères d'un marché à forfait, passible du droit proportionnel, celle par laquelle le gérant s'oblige à construire pour le compte de la société et pour un prix qui ne devra pas dépasser une somme déterminée, une usine à gaz, un réservoir d'eau et les conduites pour la distribution, bien que la société ait été constituée tant en vue de la construction de l'usine qu'en vue de son exploitation. — Cass., 20 juin 1881 (Rev. Not., 6435).
Du moment qu'on reconnaissait, en fait, que le gérant s'était chargé à forfait, et non comme mandataire de la société, de l'exécution des travaux, il ne pouvait subsister aucun doute sur l'exigibilité du droit proportionnel. L'indépendance des dispositions, dans ce cas, était incontestable, et le caractère de marché pouvait être difficilement dénié à l'engagement du gérant. — V,, sous l'art. 6435 de la Rev. Not., le rapport de M. le conseiller Voisin dans celte affaire.
On peut consulter dans le même sens un arrêt du 5 mai 1884, intervenu dans une espèce analogue (Journ. Enreg., 22333).
728. La règle que nous avons rappelée suprà, n. 724, est sans contredit applicable aux marchés de fournitures contenus dans les actes de société.
729. Après avoir déclaré, en principe, qu'il y a transmission de biens par un associé à la société, et que, par suite, le droit proportionnel est exigible, lorsque cet associé fournit à la société des objets ou des produits en échange desquels il obtient une valeur qui n'a pas le caractère d'un intérêt social et qui n'est pas soumise aux risques de la société, la Cour de cassation a fait l'application de la règle, par un arrêt du 21 février 1876, en reconnaissant l'exigibilité du droit de 2 p. 100, sur la convention par lacpuelle des associés cultivateurs, membres d'une société fondée pour l'exploitation d'une fabrique de sucre, s'obligent, par le pacte social même, à fournir à la société, pendant sa durée et moyennant un prix fixé en argent, les betteraves à provenir de leur culture (Rev. Not., 5255).
7*40. D'après un autre arrêt de la Cour de cassation, du 14 janvier 1878 (Rev. Not., 5714), lorsque, dans l'acte constitutif d'une société, les souscripteurs de certaines actions contractent, outre l'obligation de verser le capital de ces actions, l'engagement de fournir chaque année à la société toutes les betteraves de leur culture, avec fixation d'un contingent minimum pour chaque action et moyennant un prix payable annuellement, à Une époque déterminée, au taux à fixer par le gérant sur l'avis du conseil
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de surveillance et d'après le cours des prix des usines environnantes, ces conventions, bien que faites en vue de la constitution de la société, ne sont pas de l'essence de ce dernier contrat ; elles constituent un marché de fournitures, passible d'un droit particulier de transmission au taux de 2 p. 100. Il importe peu que l'obligation des actionnaires fournisseurs soit qualifiée de complément d'apport : fait moyennant un équivalent à fournir par la société et non soumis aux risques de l'entreprise, cet apport ne peut constituer une mise sociale, mais seulement une transmission de biens ordinaire (Instr. Rég., 2397, | 1°). La doctrine contraire résultant d'un arrêt du 18 novembre 1857 [Journ., Enreg.,n. 16362), arrêt non inséré au Bulletin civil et complètement isolé dans la jurisprudence, n'a plus aucune autorité.
731 . Il est à remarquer que le droit proportionnel ne serait pas immédiatement exigible si les cultivateurs, par exemple, ne s'obligeaient pas d'une manière ferme à fournir des betteraves à la société, mais s'engageaient seulement à lui livrer celles qu'ils pourraient récolter dans le cas éventuel où ils en cultiveraient. La condition suspensive qui affecterait le marché ne permettrait, en pareille circonstance, que la perception du droit fixe sur le pacte social. — Comp. Mons, J 1 juill. 1874 (Journ. Enreq., 20533).
•732. Dans beaucoup de sociétés commerciales, une rémunération, dont l'objet et la nature varient suivant les cas, est allouée au gérant. Tantôt cette indemnité est prélevée sur les bénéfices sociaux, et n'est dès lors acquise au gérant qu'autant qu'il y a des bénéfices. Tantôt elle lui est acquise dans tous les cas, et se prélève, s'il y a absence de bénéfices, sur l'actif social.
733. Dans le premier cas, la Régie reconnaît bien qu'il n'y a qu'une simple convention sociale, affranchie du droit proportionnel' — Sol., 26 janv. 1866 (Garnier, Rèp. pér.,2362).
733 bis. Mais dans le second cas, elle a tenté soutenir qu'il fallait considérer l'indemnité comme le prix d'un louage d'industrie, passible du droit proportionnel applicable à ce dernier contrat.
734. Cette distinction nous a inspiré des doutes. Il y a, en effet, avons-nous dit (Rev. Not., 2609), entre la clause qui alloue une indemnité au gérant aussi bien sur l'actif social, à défaut de bénéfices, que sur les bénéfices seulement, et la convention de louage d'ouvrage que la société pourrait passer avec un tiers, deux différences essentielles. D'abord, le gérant est partie intéressée à la société. En l'administrant, c'est non pas à l'affaire d'autrui, mais bien à la sienne propre, au moins pour partie, qu'il donne sr-s soins. Or l'idée de services que l'on se rend à soi-même exclut radicalement l'existence d'un louage d'ouvrage ou d'industrie, dont l'élément essentiel consiste dans les services rendus par une personne à une autre personne. En second lieu, le gérant étant, comme associé, copropriétaire de 1 actif social, il s'ensuit que son traitement ne peut se prélever, même en l'absence de bénéfices, que sur un patrimoine qui lui appartient pour partie. Or, cette circonstance de services qu'on se paye à soi-même est tout aussi incompatible que l'idée de services qu'on se rend à soimême avec l'existence d'un louage d'ouvrage ou d'industrie.
735. Nous ne nous dissimulons pas que ces raisons ne s'harmonisent pas d'une manière parfaite et absolue avec la rigueur des principes relatifs aux apports à titre onéreux ; elles ont cependant touché l'esprit de la Cour suprême. Décidé, en effet, que la clause d'un acte de société qui alloue au gérant des avantages particuliers tels que traitement, logement ou rétribution de quelque nature qu'elles soient, a le caractère d'une convention sociale dispensée de tout droit proportionnel, et non le caractère d'un louage de service, soumis an droit proportionnel de 1 p. 100, sur le
montant des avantages convenus, pendant toute la durée de la société (Gass., 29 nov. 1869, Rev. Not., 2609).
736. La Cour a confirmé sa jurisprudence par un arrêt du 17 août 1870 {Rev. Not., 2791), aux termes duquel les clauses d'un acte de société relatives au traitement du gérant constituent des dispositions dépendantes de l'acte et affranchies de tout droit proportionnel. — Comp., Seine, 4 août 1866 {Rev. Not., 1984); Versailles, 19 déc. 1871 {Rev. Not., 4047); Youziers, 10 mai 1872 (Rev. Not., 4105).
737. La question a été si vivement controversée et présente un intérêt pratique si considérable que nous croyons utile de citer en entier l'arrêt du 29 nov. 1869, reproduit par celui du 17 août 1870, afin de mettre nos lecteurs à même de répondre aux réc'amations mal fondées de la Régie, qui ne manquera pas, dans un avenir plus ou moins prochain, de faire tous ses efforts pour échapper aux conséquences des deux décisions dont il s'agit.
Arrêt du 29 nov. 1869 : Vu les art. 11 et 68, § 3, n. 4, de la loi du 22 frim. an vu :
« Attendu qu'il résulte des art. 1853, 1857, 1838, 1859, C. Xap., et de l'art. 23, G. corn., que tout associé solidaire ou en nom collectif a le droit de gérer la société, — que, lorsqu'il n'y a qu'un seul associé responsable dans une société en commandite, il est nécessairement investi de la gérance — et que, lorsqu'il y en a plusieurs, la clause de l'acte de société qui attribue la gérance à l'un ou à plusieurs d'entre eux, a moins pour effet de leur donner un droit que de l'enlever aux autres; qu'il suit de là que la rétribution qui est allouée à l'associé gérant en cette qualité a son principe, non dans un louage de service distinct des obligations sociales qui lui incombent et des droits qui lui appartiennent, mais dans les services que le gérant rend à la société en sa qualité d'associé et à raison même de cette qualité;— Attendu qu'il importe peu que cette allocation soit fixe et doive être prélevée sur l'actif avant tout partage des bénéfices, ce prélèvement ne faisant pas perdre au gérant sa qualité d'associé, puisqu'il reste, comme tel, tenu des pertes et des dettes sociales, et ne changeant pas, dès lors, la nature de ses fonctions ;
« Attendu qu'il est indifférent que l'associé-gérant n'ait apporté dans la société que son industrie; que les conditions de cet apport font partie du pacte social auquel elles se rattachent par un lien nécessaire, alors surtout qu'elles ont pour objet la gestion de la société et, par conséquent, un intérêt social; — Attendu que les mêmes motifs s'appliquent au logement et à l'indemnité de logement attribués au gérant à titre d'appointements ou de suppléments d'appointements; — que le jugement attaqué, en considérant les clauses de l'acte de société relatives au traitement du gérant et à son logement, comme des dispositions indépendantes de cet acte, et en les soumettant à un droii proportionnel, a donc violé les articles ci-dessus visés ;>
"738. Il reste bien entendu que toule convention qui serait passée entre la société et des tiers étrangers, relaiivement à la gérance de l'entreprise, donnerait ouverture à l'impôt, suivant sa nature propre, qu'elle soit ou non conteuue dans le pacte social. Pour que la doctrine des arrêts précités soit applicable, il est évidemment nécessaire que la convention intervienne avec un associé.
739. Bien que les arrêts de 1869 et de 1870 aient été rendus en matière de société en nom collectif ou en commandite, la doctrine qui en résulte doit être étendue aux sociétés anonymes. La Régie se serait, d'ailleurs, prononcée dans ce sens, jusqu'à présent, d'après le Dict. des Réd. (v° Société, n. 729).
740. Décidé, par une solution du 21 oct. 1869 {Joum. Enreg., 18739- 1), que la convention sous seing privé qui attribue un traitement fixe au
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gérant d'une société, esl un acte de commerce soumis à l'application de la loi du 11 juin 1859. Le droit fixe est donc seul exigible sur cette contention, alors même qu'elle intervient avec une personne non associée, pourvu, d'ailleurs, que les conditions voulues par la loi précitée se trouvent remplies. — V., à cet égard, v° Acte de commerce, n. 301 et suiv.
'741. L'acte par lequel le gérant d'une société en nom collectif s'adjoint, suivant l'autorisation que lui en donnent les statuts, un cogérant (pris parmi les associés), avec allocation d'un traitement fixe, ne constitue point un louage d'industrie, mais a le caractère d'un acte social et n'est, dès lors, passible que du droit fixe, alors, d'ailleurs, que cet acte a été publié, comme l'acte même de société. Peu importe que la collaboration du cogérant doive cesser avant la dissolution de la société et que ses droits ne soient pas Iransmissibles à ses héritiers. — Seine, 4 août 1866 (Rev. Not., 49S4).
743. D'après une solution du 5 mars 1866 (Journ. Enreg., 18264), la somme annuelle payable au gérant d'une société comme condition de sa démission, a le caractère d'une indemnité mobilière et donne, par suite, ouverture au seul droit de 0 fr. 50 p. 100.
743. Le droit de 1 p. 100 (sauf application, le cas échéant, de la loi du H juin 18^9, V. suprà, n. 740) est incontestablement exigible sur la convention par laquelle une personne étrangère à la société est chargée d'en opérer la liquidation moyennant un traitement fixe ou certaines allocations.
744. Mais, si le liquidateur est pris parmi les associés, les arrêts de 1869 et 1870 (suprà, n. 735 et suiv.) ne permettent d'autre perception que celle du droit fixe. — Sol. 5 mai 1873 (Dict. Rèd., v° Société, n. 736).
745. Pour que les décisions rappelées au numéro précédent puissent recevoir leur application, il faut, semble-l-il, qu'on soit en présence d'une véritable société. Aussi, inclinerions-nous, en principe, à considérer comme fondée une solution du 17 mars 1880, aux termes de laquelle le droit de 1 p. 100 est exigible sur la clause des statuts d'une compagnie d'assurances mutuelles définitivement constituée, qui fixe le traitement du directeur. Les compagnies d'assurances mutuelles n'ont pas, en effet, le caractère de sociétés proprement dites.
| 5. — Bénéfices.
746. En principe, les associés sont libres de répartir les bénéfices entre eux, comme ils l'entendent, sauf à respecter les restrictions établies par l'art. 1855, C. civ. D'autre part, la répartition des bénéfices est de l'essence du contrat de société; la clause qui Ja règle constitue donc une disposition dépendante exempte de tout droit particulier. Il en est de même de la convention qui fixe la part pour laquelle chaque associé contribuera aux pertes, s'il en survient.
747. Toutefois, lorsqu'un associé n'apporte peint de mise, ou lorsque sa mise est fournie par un autre associé, MM. Championnière et Rigaud enseignent, avec raison, que le conirat présente le caractère d'une donation à l'égard de l'associé qui reçoit un droit aux bénéfices sans faire d'apport, et que, par suite, le tarif applicable est celui fixé pour les libéralités (III, 2768).
748. Mais, contrairement à l'avis de MM. Championnière et Rigaud (III, 2768), et d'accord avec le Dict. Rèd., (v° Société, n. 741), nous estimons que le droit de donation n'est pas exigible par cela seul que les attributions de parts ne sont pas proportionnelles aux apports. Pourvu que tout associé ail dans les profits une part qui ne soit pas illusoire, il n'y a nullement à discuter et à contredire sur la proportion dans laquelle
la répartition est faite. La règle posée suprà, n. 746, doit être respectée, à moins que la fraude ne soit établie.
749. Si le pacte social attribuait la totalité des bénéfices au survivant des associés, cette clause ne donnerait pas ouverture à un droit particulier ni sur l'heure, ni lors de la dissolution de la société par le décès de l'avant-dernier mourant des associés. Mais si l'attribution au survivant comprenait, outre les bénéfices, les apports des prémourants, comme ces apports ne peuvent passer dans les mains d'associés autres que ceux qui les ont faits, sans supporter le droit de mutation, ainsi que nous le verrons infrà, n. 848 et suiv., il y aurait lieu d'appliquer, en ce qui les concerne, et lors de chaque décès, les principes que nous avons développés v° Réversibilité-Réversion, n. 45 et suiv.
750. Aucun droit particulier ne serait exigible ni au moment de la constitution de la société, ni lors de sa dissolution sur la clause du pacte social qui attribuerait à l'un des associés, pour sa part dans les bénéfices, une somme déterminée à prendre seulement sur les profits réalisés. Il s'agirait là, en effet, d'un simple mode de répartition des gains espérés.
751. Mais le caractère de disposition indépendante passible d'un droit particulier selon son espèce devrait être reconnu à la clause du pacte social par laquelle l'un des associés céderait à l'un ou plusieurs autres sa part éventuelle dans les bénéfices, moyennant une somme fixée à forfait et stipulée payable dans tous les cas, que la société réalise ou non des profits. — Comp., Dict. Rèd., \° Société, n. 747.
752. Le Journal de VEnreg. (n. 17472) a émis l'avis qu'il n'y avait pas lieu de percevoir le droit proportionnel sur la stipulation d'un acte de société d'après laquelle tous les bénéfices de l'entreprise devaient être employés à amortir le compte de l'un des associés qui avait apporté 550,000 fr., jusqu'à ce que ce compte fût nivelé avec celui du coassocié, lequel n'avait fourni que 50,000 fr. Nous avons pensé, disent nos savants confrères, qu'une semblable convention ne pouvait avoir les caractères juridiques dune vente, puisqu'aucun prix n'était stipulé, les bénéfices destinés à représenter ce prix étant éventuels et les choses prétendues cédées restant soumises, comme apports, à toutes les chances commerciales de la société. D'autre part, ajoutent-ils, amortir le compte d'un associé avec des bénéfices, ce n'est pas acheter les choses qui font partie de l'apport que ce compte a pour objet, c'est simplement diminuer ou restreindre cet apport.
753. La solution qui précède nous paraît d'autant plus devoir être approuvée que, ainsi que le fait observer, avec juste raison, le Dict. Rèd. (v° Société, n. 742 et 750), il n'y a pas de disposition indépendante passible d'un droit particulier dans la clause d'un acte de société qui subordonne la participation d'un associé aux bénéfices soit à une condition, soit même à telle circonstance tenant le rôle de condition, par exemple, au fait que le bénéfice atteindra un chiffre déterminé (Comp., Pont, n. 44J). La doctrine contraire, qui semble résulter d'un jugement du tribunal de Rouen, du 8 mai 1850 (Journ. Enreg., 152J9), et d'une décision du tribunal de la Seine du 25 avril 1851 {Journ. Enreg., 15490), ne doit pas être suivie.
754. Mais, bien entendu, le droit proportionnel serait exigible si l'excédent d'apport devait être prélevé non plus exclusivement sur les bénéfices, mais sur le fonds social, même en l'absence de tout profit. Nous n'avons pas à revenir sur ce point dont nous nous sommes longuement occupé en traitant des apports faits moyennant un équivalent soustrait à l'aléa social.
Section IV. — Transcription des actes de société.
755. La matière sera traitée v° Transcription. Elle est, en effet, régie
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par des principes généraux dont le développement trouvera là sa place naturelle.
