CHAPITRE II

DES PERSONNES QUI PEUVENT DEMANDER LA SÉPARATION DE CORPS. — DES FINS DE NON RECEVOIR QUI PEEVENT ÊTRE OPPOSÉES A LA DEMANDE.

Section I.

Des personnes qui peuvent demander la séparation de corps.

T/3. Le droit de demander la séparation de corps est un droit essentiellement personnel, et ne peut être exercé que par les époux. On conçoit en effet qu'en pareille matière l'époux offensé soit laissé le seul juge sur le point de savoir si la vie commune, dans les conditions où elle se présente, est ou non tolérable, si elle doit être ou non continuée. — Demol., t. 4, n. 426; Lesenne, n. 114; Aubry et Rau, t. 5, p. I<s2, § 41j2; Carpentier, n 64.

74. Il en résulte que la demande en séparation ne peut, en aucune façon, être exercée par les créanciers des époux. — Demol., t. 4, n. 427; Massol, p. M2; Lesenne, n. 114; Willequet, du Divorce, p. 117; Carré et Chauveau, Ouest. 2950; Thomine-Des-

SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, I« partie. 271

mazures,t. 2, p. 493; AubryetRau. t. 5, p. 182, §492; Carpentier, n. 72. Néanmoins on admet généralement que, pour éviter les fraudes qui pourraient se produire, les créanciers ont, après la prononciation de la séparation, le droit d'intervenir et de surveiller la liquidation des droits de la femme. — Carré, t. 3, Quèst. 2980; Rauter, Proc. civ., % 345, n. 1, note n; Marcadé, sur l'art. 307; Aubry et Rau, t. 5, p. 194, §493; Carpentier, n. 72.

75. Malgré le caractère exclusivement personnel de l'action en séparation, le tuteur de l'un des époux en état d'interdiction, a-t-il le droit de l'intenter ? La loi du 18 avril 1886, a tranché cette question en disposant que le tuteur de la personne judiciairement interdite peut, avec l'autorisation du conseil de famille, présenter la requête et suivre l'instance à fin de séparation (Art. 307). Quatre systèmes avaient été présentés sur ce point. Dans une première opinion, l'on enseignait que personne, soit le tuteur, soit l'interdit lui-même, ne peut intenter la demande en séparation (Carpentier, Divorce, n. 70). Dans une seconde opinion, on réservait au seul interdit, pendant ses intervalles lucides, le droit de mettre en mouvement cette action (Willequet, Divorce, p. 117, n. 3; Arntz, t. 1, n. 407; Laurent, t. 3, n. 216). Un troisième système accordait ce droit au tuteur sans condition aucune. — Paris, 21 août 1841 (S. 41.2.488, D.P. 42 2.22). Enfin l'opinion la plus général, ment admise reconnaissait au tuteur, ou, le cas échéant au subrogé tuteur de l'interdit, le droit de demander la séparation, avec l'autorisation du conseil de famille. — Colmar 16 fév. 1832 (S. 32.2 612); Bordeaux, 17 mai 1858 (S. 59 2.429) ! Rouen. 26 juill. 1864 (S. 65.2.44); Caen, 26 juill. 1863 (S. 66 2. 197); Magnin, Minorités, t. 1, n. 193; Demol., t. 4, n. 428; Zacharise, Massé et V<*rgé. t. 2, p. 470, § 235; Massol, p. 117; Lesenne, n. H6; Aubry et Rau, t. 5, p. 183, § 492.

7«». En ce qui concerne les individus pourvus d'un conseil judiciaire, il est généralement admis, que la défense qui leur est faite de plaider sans l'assistance de ce conseil, est générale et absolue, et en conséquence qu'elle s'applique au cas où il s'agit de défVndre à une demande en séparation de corps. — Amiens, 9 juill. 1873 (S. 73.2 225, ././>. 73.1039); Demol., t. 8, n. 723; Lesenne, n. 119; Aubry et Rau, t. 1, p. 570, | 140; Laurent, t. 5. n. 361. — Contra, Merlin, Rép., v° Séparât, de corps, § 3, n. 9. Carré etChauveau, Quesl. 2964; Massol, p. 105.

77. Le droit de demander la séparation s'éteint par la mort de l'un ou de l'autre des époux (art. -244, L. 18 avril 1886). D'où il suit que la demande ue peut plus être intentée ni par les héritiers du conjoint prédécédé contre le survivant, ni par ce dernier contre les héritiers du premier. Comment concevoir en effet, une instance, ayant pour but de provoquer une séparation déjà produite par la mort naturelle? De plus, la demande en séparation de corps, est une action qui s'éteint par la remise de l'injure, laquelle doit naturellement se présumer quand la demande n'a pas été introduite du vivant des deux époux. — Douai, 23 mai 1S3I (S. 31.2.161); Lyon, 4 avril 1851 (S. 52.2.617, D.P. 52 2.2*2); Paris, 10 fév. 1852 (S. 53.2.77, J.P., 53.1.563, D.P. 53.2.58); Caen.

272 SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, I" partie.

24 fév. 1855 (S. 56.2.393); Rouen, 20 août 1863 (S. 64.2.224, J. P. 64.1064, D.P. 65.2.119); Paris, 5 avril 1864 (S. 64.2.224); Metz, 30 août 1864 (S. 64.2.224); Paris, 7 juill. 1870 (D.P. 70.2. 23l);Cass., 27 juill. 1871 (S. 71.1.209, D.P. 71.1.81); Dijon, 7 fév. 1872 (S. 72 2.6. J. P., 72.86); Metz, 6 mars 1872 (S. 73.2. 15, J. P., 73.191); Zachariœ, Massé rt Vergé, t. i,p. 254; Valette, p. 150; Demol., t. 4, n. 429; Marcadé, sur l'art. 307, n. 5; Massol, p. 114; Taulier, t. l,p. 368; Laurent, t. 3, n. 356; Aubry et Rau, t. 5, p. 182, | 492. — Contra, Pigeau, t. i, p. 420; Delvincourt, t. 1, p. 189; Duranton, t. 2, n. 580; Vazeille, t. 2, n. 585; Chauveau, sur Carré, Quesl. 2985 bis.

78. Des mêmes principes il résulte, que l'époux survivant ne saurait être admis à suivre, contre les héritiers de son conjoint, l'action en séparation qu'il avait formée avant le décès de celuici ; et, réciproquement, que les hériters de l'époux prédécédé ne seraient pas recevables à continuer, contre le conjoint survivant, l'action introduite par leur auteur. La séparation ne peut plus être prononcée, même au simple point de vue des questions accessoires qui s'y rattachent, notamment pour arriver à statuer sur ie sort, soit des avantages matrimoniaux, soit des dépens; et les héritiers de l'époux demandeur ne peuvent également transformer la demande en séparation en une action en révocation pour cause d'ingratitude, des libéralités faites par leur auteur à son conjoint. Sur ce dernier point, en effet, les règles de la procédure s'opposent à la conversion d'une demande en séparation, devenue sans objet, en une action en révocation. Quant à la question des dépens, elle est considérée suffisante pour autoriser la continuation de l'instance, et le tribunal en ce cas devra décider cette question d'après les éléments de la procédure, au moment où elle a été interrompue par la mort de l'un des époux. — Mêmes arrêts et mêmes auteurs. — Cette solution a d'ailleurs été consacrée par l'art. 244 de la loi du 18 avril 1886, applicable à la séparation de corps, aux termes duquel l'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l'état civil.

79. Et il a été décidé que cette solution doit être admise, alors même que l'époux décédé aurait demandé cette révocation par des conclusions spéciales, si ces conclusions étaient fondée? sur l'art. 299, c'est-à-dire si la révocation était demandée comme une suite et une conséquence de la séparation de corps. — Cass.,27 juill. 1871 (S. 71.1 209, J. P., 71.689, D.P. 71.1 81, Rev. Not., n. 4043); Dijon, 7 fév. 1872 (S. 72.2.6, J. P , 72.86, D.P. 73.2. 122); Metz, 6 mars 1872 (S. 73. 2.15,/. /\ 73.101, D.P. 73.2.151).

741 bis. En ce qui concerne les étrangers, V. Statut personnel, réel.

Section II.

Des fins de non-recevoir qui peuvent être opposées à la demande en séparation de corps.

80. Le législateur ne s'étant pas spécialement occupé des fins

SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, Ire partie. 273

de non-rececevoir qui pourraient être opposées à la demande en séparation de corps, il faut en conclure qu'il a été dans son intention d'étendre à cette dernière les fins de non-recevoir admises en matière de divorce. — Merlin, Rép., v° Sép. de corps, § 2, n. 1 ; Toullier, t. 2, n. 761 ; Duranton, t. 2, n. 563 et 564 ; Vazeiile, t. 2, n. 575; Proudhon et Valette, t. 1, p. 532; Massol, p. 60, n. 1; Demol., t. 4, n. 402; Aubry et Rau, t. 5, p. 183, |492.

81. Ainsi, la demande en séparation de corps peut être repoussée par une fin de non-recevoir, tirée de la réconciliation des époux, survenue soit depuis les faits qui auraient pu autoriser cette action, soit depuis la demande (art. 244, L. 18 avril 1886, V. infrà, n. 151). Bien plus, la renonciation, expresse ou tacite de l'époux au profit duquel le droit de demander la séparation se trouverait ouvert, lors même qu'elle résulterait de faits ne constituant pas une réconciliation proprement dite, aurait également pour effet d'empêcher la séparation. En effet, si le législateur ne parle que de la réconciliation, il n'en faut pas moins étendre ce qu'il en dit à toute espèce de renonciation, puisque la réconciliation ne forme une fin de non-recevoir que parce qu'elle emporte nécessairement renonciation à l'action ouverte au profit de l'époux offensé. — Toullier, t. 2, n. 761; Favard, Rép., v° Sép. entre époux, sect. 2, § 2; Duranton, t. 2, n. 563 et suiv. ; Massol, p. 66; Aubry et Rau, t. 5, p. 184, § 492, texte et note 6 ; Laurent, t. 3, n. 208.

82. Pour qu'il y ait réconciliation, il faut d'abord que le demandeur ait connu les faits qui pouvaient servir de base à la demande en séparation de corps. D'où il suit que la réconciliation ne peut intervenir efficacement qu'après l'accomplissement de ces faits mêmes, et que, si plusieurs actes coupables ayant été commis par l'un des époux contre l'autre, celui-ci n'avait eu connaissance que de quelques-uns d'entre eux, la fin de nonrecevoir qui en procède ne pourrait s'appliquer qu'à ces derniers. — Limoges, 21 mai 1835 (D.P. 35.2.67); Besançon, 20 fév. 1860 (D.P. 60.2.54); trib. Seine, 7 avril 1874 (D.P. 76.1.465); Massol, p. 67, n. 2; Demol., t. 4. n. 405: Aubry et Rau, t. 5, p. 184, §492; Laurent, t. 3, p. 279.

83. 11 faut, en outre, que l'époux demandeur ait manifesté nettement l'intention de renoncer au droit de se prévaloir de l'offense. C'est aux tribunaux qu'il appartient d'apprécier souverainement à quels signes et à quels faits on peut reconnaître la réconciliation des époux. — Gass., 15 juin 1836 (S. 37.1.89); 12 nov. 1862 (S. 63.1.214); Demol., t. 4, n. 405; Carpentier, n. 273; Aubry et Rau, t. 5, p. 184, § 492.

84. Les faits dont on peut induire la réconciliation sont très nombreux. La reprise de la vie commune, les démarches faites par la femme demanderesse elle-même pour rétablir la vie commune, quand ces démarches ont été suivies d'effet, enfin, la cohabitation, surtout quand elle a eu pour conséquence la grossesse de la femme, sont des indices presque certains de la

xvm. 18

274 SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, I™ partie.

réconciliation.— Cass., 15 juin 1836 (S. 37.1.89); Duranton,t. 2, n. 571 et suiv. ; Vazeille, t. 2, n. 576; Marcadé, sur l'art. 307, n. 3; Demol., t. 3, n. 411; Aubry et Rau, t. 5, p. 181, §492; Carpentier, n. 278 et suiv.

85. Toutefois, les juges ont, ainsi que nous l'avons dit, un pouvoir discrétionnaire à cet égard, et ils pourraient notamment se refuser à voir une preuve complète de réconciliation dans la cohabitation des époux continuée pendant un certain temps — Besançon, 1er fév. 1806 (S. chr.); Pau, 27 mars 1813 (S chr.) ; Rennes, 1« avril 1814 (S. chr.), Bordeaux, 4 juill. 1843 (S. 43.2. 573) ; Demol., t. 4, n. 410 et 5; Vazeille, t. 2, n. 576; Duranton, t. 2, n. 574; Massol, p. 71, Marcadé, sur l'art. 307, n. 3; Aubry et Rau, t. 5, p. 185, § 492 — ; ou encore dans le désistement donné par le mari de la plainte en adultère qu'il avait portée contre sa femme. — Rouen, 18 nov. 1847 (S. 48.2.83, D.P. 48.2.50) ; Demol., t. 4, n. 411; Aubry et Rau, t. 5, p. 185, § 492.

86. Au reste, il est indifférent que la réconciliation soit antérieure ou postérieure à l'introduction de la demande en séparation de corps, et qu'elle ait duré un temps plus ou moins long. — Demol., n. 406; Aubry et Rau, t. 5, p. 185, | 492, texte et note 12.

87. L'effet de la réconciliation est d'enlever à l'époux outragé le droit de mettre en mouvement l'action de séparation, ou de l'arrêter entre ses mains, si les faits qui la constituent ne sont survenus que depuis que la procédure a été engagée par lui. Mais il pourra, néanmoins, intenter une nouvelle action pour faits nouveaux survenus depuis sa réconciliation, et, alors, faire usage des anciens faits pour appuyer sa nouvelle demande. D'où il suit que la seconde demande devrait être accueillie, quoique les nouveaux faits ne fussent point, par eux-mêmes, assez graves pour motiver la séparation si, par leur réunion aux anciens faits, ils se trouvaient avoir un degré de gravité suffisant. — Cass., 2 mars 1808 (S. chr.); 13 mars 1860 (S. 61.1.74); Duranton, t. 2, n. 556; Massol, p. 70, n. 5; Demol., t. 4, n. 423; Aubry et Rau, t. 5, p. 186, | 492, texte et note 16; Laurent, t. 4, n. 212.

88. Peu importe, d'ailleurs, que les faits anciens aient été articulés ou non dans la première demande — Cass., 8 juill. 1813 (S. chr.); Duranton, t. 2, n. 567; Demol., t. 4, n. 425; Vazeille, t. 2, n. 580; Aubry et Rau, t. 5, p. 186, | 492 — ; et qu'ils soient ou non de même nature que ceux à raison desquels ia seconde demande a été formée. — Toulouse, 30 janv. 1821 (S. chr.); Cass., 6 juin 1853 (S. 53.1.708); Vazeille, t. 2, n. 577; Massol, p. 71, n. 6; Demol., t. 4, n. 424; Aubry et Rau, loc. cit.

89. A plus forte raison, l'époux qui intente, pour la première fois, une demande en séparation de corps, est-il autorisé à repousser l'exception de réconciliation ou de renonciation qu'on oppose à quelques-uns des faits invoqués à l'appui de sa demande, en prouvant qu'il s'est passé, postérieurement à la réconciliation ou à la renonciation, de nouveaux faits qui ont fait revivre les anciens. — Duranton, t. 2, n. 567; Vazeille, t. 2, n. 581; Demol., t. 4, n. 424; Aubry et Rau, t. 5, p. 186, § 492.

SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, I" partie. 275

90. La réconciliation peut être proposée, comme fin de nonrecevoir, à toute demande en séparation de corps, même celle basée sur la condamnation de l'un des époux à une peine afflictive ou infamante. Aucun texte de loi ne s'oppose, en effet, à ce que l'un des époux renonce, en ce cas, au droit de demander la séparation. De plus, la séparation n'étant qu'une conséquence légale de la condamnation, les juges ne sont tenus de faire droit à la requête du demandeur, fondée sur ce titre, qu'à la condition qu'il persévère dans son intention; or, la réconciliation démontre précisément que cette condition fait défaut. — Grenoble, 17 août 1821 (D. Rép., v° Sép. de corps, n. 475; Duranton, t. 2, n. 572 et 573; Massol, p. 68, n. 4; Demol., t. 4, n. 404; Aubry et Rau, t. 5, p. 184, | 492, texte et note 8 ; Garpentier, n. 270. — Contra : Rouen, 8 fév. 1841 (S. 42.2.299); Delvincourt, t. 1, p. 193.

94. Si le demandeur nie qu'il y ait eu réconciliation, le défendeur en fera la preuve, soit par écrit, soit par témoins. A ces preuves, il faut ajouter l'aveu de l'époux auquel on oppose une fin de non-recevoir tirée de la réconciliation (Demol., t. 4, n 420; Aubry et Rau, t. 5, p. 185, §492. — Contra, Laurent, t. 3, n. 210). D'autre part, rien ne s'oppose à ce que l'époux défendeur ne défère au demandeur le serment décisoire sur le fait de la réconciliation.— Trêves, 28 mai 1813 (S. chr.); Aubry et Rau, loc. cit., note 15. — Contra : Demol., n. 420; Laurent, loc. cil.

93. On s'est demandé s'il fallait admettre comme fin de nonrecevoir, en matière de séparation de corps, la réciprocité ou la compensation des torts des époux l'un envers l'autre. L'opinion la plus récente enseigne que la compensation des torts ne peut être invoquée par le défendeur; en d'autres termes, que si les époux se sont réciproquement rendus coupables des mêmes faits, l'un à l'égard de l'autre, ou si les fautes de l'un ont provoqué, de la part de l'autre, des fautes d'une nature différente, il ne résulte pas de là une exception de compensation à l'aide de laquelle le défendeur puisse faire rejeter, comme non-recevable, la demande en séparation de corps intentée contre lui. A l'appui de ce système, on fait remarquer que la demande en séparation de corps a pour but de faire cesser, aussi bien dans l'intérêt public que dans l'intérêt privé des époux, une existence commune devenue insupportable pour ceux-ci, et que la réciprocité des torts entre le mari et la femme ne fait qu'ajouter à l'urgence de la séparation. On ajoute qu'il y aurait une certaine contradiction à ne pas suspendre les effets du mariage, alors que, s'il n'y avait faute que de la part du défendeur, la séparation serait prononcée sans difficulté. — Taulier, t. 1, p. 362; Toullier, t. 2, n. 764; Roileux, t. 2, p. 25 ; Massé et Vergé, t. 1, p. 253, § 139 ; Demante. t. 2, p. 9; Merlin, v° Adultère, § 8, n. 2; Marcadé, sur l'art. 307, n. 4; Demol., t. 4, n. 415 et 416; Aubry et Rau, t. 5, p. 187, | 492; Laurent, t. 3, n. 212 et suiv.— Comp., Carpentier, Divorce, n. 58 et suiv. — Contra : Duranton, t. 2, n. 574 et suiv. ; Vazeille, t. 2, n. 536; Massol, p. 39, n. 4; Chardon, Bol et fraude, t. 2, n. 112; Allemand, t. 2, n. 1361; Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 532, note a.

276 SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, I™ partie.

93. La jurisprudence a consacré ce système. Les tribunaux jugent actuellement en principe que les torts réciproques des deux époux, dans une demande en séparation de corps, ne constituent jamais [des fins de non-recevoir absolues contre cette demande — Caen, 2 août 1854 (D.P. 55.5.408); Cass.,30mars 1859 (S. 59.1.661)—, et peuvent donc servir de base à des demandes réciproques et à un double jugement. — Rouen, 13 mars 1816 (S. chr.); Orléans, 16 août 1820 (S. chr.); Cass.,9 mai 1821 (D.P. 21.1.401) ; Bourges, 24 mars 1840 (S. 40.2.503); Bordeaux, 4 juill. 1843 (S. 43.2.573); Douai, 20 nov. 1846 (S. 48.2.521); Paris, 20 août 1862 (S. 62.2.443); Chambéry, 4 mai 1872 (S. 73.2.217). — Contra : Cass., 7 niv. an vu (S. chr.); Metz, 7 mai 1807 (S. chr.); Angers, 3 juin 1813 (S. chr.); Toulouse, 9 janv. 1824 (S. chr.).

94. Toutefois, les juges peuvent, dans l'appréciation qu'ils font de la conduite du défendeur, tenir compte des provocations qu'il a pu rencontrer dans la manière d'être de son conjoint à son égard, sans que cette appréciation, dont on ne peut jamais faire résulter qu'une atténuation des griefs allégués par le demandeur, puisse avoir lieu quand les torts du défendeur proviennent de son caractère et de ses habitudes, et non de la provocation du demandeur. — Cass., 4 déc. 1855 (S. 56.1.814) ; Montpellier, 7 juin 1853 (S. 55.2.573); Paris, 9 juin 1860 (S. 60. 2.449); Nancy, 20 déc. 1873 (D.P. 74.2.208); Merlin, Rép., v° Divorce, sect. 4, § 12; Favard, Rep., v° Sép. entre époux, sect. 2, §2, n. 6; Demol., t. 4, n. 416; Marcadé, sur l'art. 307, n. 4; Aubry et Rau, t. 5, p. 188, § 492.

95. Au reste, si, dans cette hypothèse, il est reconnu néanmoins que la provocation a réellement existé et qu'elle repose sur des éléments d'une gravité suffisante en eux-mêmes pour motiver une action, le défendeur a toujours la ressource d'intenter une demande reconventionnelle. — Paris, 9 juin 1860 (S. 60.2. 449); Bordeaux, 3 mai 1877 (France jud., 77-78, 2.55); Marcadé, sur l'art. 307, n. 4; Demol., t. 4, n. 416; Aubry et Rau, t. 5, p. 188, | 492. — Comp., Bordeaux, 23 janv. 1866 (S. 66.2.108).

96. Une demande en séparation de corps peut encore être repoussée par l'exception résultant de la chose jugée, lorsque cette demande est uniquement fondée sur des faits articulés à l'appui d'une demande antérieurement rejetée. Mais le rejet d'une demande précédente ne formerait aucun obstacle à l'introduction d'une demande subséquente, fondée sur des faits nouveaux, fussent-ils de même nature que les anciens. On pourrait même, en pareil cas, se prévaloir, sans violer l'autorité de la chose jugée, des anciens faits qui n'auraient été primitivement écartés qu'à raison de leur peu de gravité, ou de l'insuffisance des preuves qu'on avait produites pour les établir. — Cass., 28 juin 1815 (S. chr.); Paris, 28 janv. 1822 (S. chr.); Cass., 13 mars 1860 (S. 61.1.74); Duranton, t. 2, n. 568; Vazeille, t. 2, n. 579; Demol., t. 4, n. 425; Aubry et Rau, t. 5, p. 186 et 187, $492.

SÉPARATION DE CORPS ET DIVORCE, Irc partie. 277

97. La question de savoir si la prescription trentenaire est opposable à une demande en séparation, est controversée. M.Demolombe (t. 4, n. 409) enseigne que la demande en séparation peut toujours être formée quelle que soit l'époque à laquelle remontent les faits. D'abord, parce qu'aucun texte n'a établi de délais pour intenter l'action, ensuite parce qu'aux termes de l'art. 2253, la prescription ne court pas entre époux (Massol, p. 72). MM. Aubry et Rau, au contraire, pensent que cette exception est proposable contre une demande en séparation de corps uniquement fondée sur des faits qui remonteraient à plus de trente ans, et que n'auraient pas fait revivre des faits plus récents. En effet, disent-ils, l'art. 2253, C. civ., est nécessairement étranger à l'action en séparation de corps, puisque, d'une part, le principal motif sur lequel repose la suspension de prescription admise entre époux dans le but d'écarter tout ce qui pourrait troubler la paix du ménage, disparaît ici complètement (p. 187, texte et note 24).

98. Une demande en séparation de biens n'établit pas de fin de non-recevoir contre la demande en séparation de corps qui serait formée ultérieurement par le même époux. — Cass., 23 août 1809 (S. chr.); Limoges, 3 juill. 1839 (D.P. 40.2.55); Paris, 6 août 1840 (S. 41.2.48); Merlin, Rép., v° Sép. de corps, § 2, n. 2; Toullier, t. 2, n. 763; Duranton, t. 2, n. 579 j Vazeille, t. 2, n. 583; Massol, p. 81, n. 11; Demol., t. 4, n. 418; Aubry et Rau, t. 5, p. 189, | 492.