Le maintien du mariage produit encore la continua
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tion des règles ordinaires sur la puissance paternelle. Par conséquent, c'est au père, en vertu de l'art. 373, que les enfants restent soumis, alors même qu'il était défendeur, ce qui rend inapplicable en notre matière la première partie de l'art. 302, d'après laquelle les enfants devraient être soumis à l'épouse qui a obtenu le divorce. Toutefois, une jurisprudence constante et les meilleurs auteurs reconnaissent que l'autorité judiciaire pourrait, conformément à la seconde partie de cet art. 302, et si l'intérêt physique ou moral des enfants l'exigeait, retirer au père, pour la confier à la mère qui a obtenu la séparation, ou même à une tierce personne, la garde de ces enfants Ainsi, le père qui a obtenu la séparation de corps ne peut jamais être privé de la garde de ses enfants, et le père contre lequel la séparation a été prononcée peut être maintenu dans cette garde, et cela sans que le ministère public ou la famille le demande. — Riom. 19 juin 1807 (S. chr.); Cass., 1.% juin 1815 (S. chr.) ; 24 mai 1821 (S. cbr.); Lyon, 16 mars 1825 (S. chr.); Cass., 23 juin 1841 (S. 41.1. G30, /. P., 41.2 225) ; 17 juin 1845 (S. 46.1.52, J. P., 45.2.140, D.P. 45.1.415); 24 j'uill. 1878 (S. 79.1.424, /. P., 79 1093, D.P. 78.1.471); Toullier, t. 2. n. 777 j Merlin, Rép. , v° Education, § 1, n. 3 ; Vazeille, t. 2, n. 591 ; Duranton, t. 2, n. 637; Marcadé, sur l'art. 311, n. 3; Demol., t. 4, n. 511; Damante, t. 2, n. 31 fo's,2; Massé et Vergé, t. \, § 156, note 12; Massol, p. 319, n. 1; Magnin, Des minorités, t. l,n. 192; Aubry et Rau, t. 5, p. 20J, § 494, texte et note 13.
1 04L Mais, dans tous les cas, les père et mère conservent, conformément à la disposition de l'art. 303, le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants, et sont toujours tenus d'y contribuer. Us peuvent même recourir à l'intervention de la justice, dans le cas où l'épouse, qui a la garde des enfants, ferait un usage abusif de sa mission. — Cass., 9 juin 1857 (S. 57 1.590, D.P. 57.1.401); 30 mars 1859 (S. 59.1.661, D.P. 59.1.466); 24 juill. 1878 (S. 79.1.424, D.P. 78.1.471).
lOo, La femme, qui a obtenu la garde des enfants, peut choisir son domicile dans une ville autre que celle du domicile de son mari, pourvu qu'il n'y ait pas intention de sa part de rendre plus difficile au père l'exercice de la puissance paternelle, et le droit qu'il a de surveiller ses enfants. — Angers, 6 mai 1841 (S. 41.2.218); Cass., 28 fév. 1842 (S. 42.1.210); 29 avril 1862 (S. 62.1.945, D.P. 62.1.5lo). — De même, le mari auquel la garde des enfants a été laissée, a le droit de les emmener avec lui dans la nouvelle résidence qu'il juge à propos de choisir, sauf à faire connaître cette nouvelle résidence à la femme, pour que celle-ci puisse user de la faculté qui lui a été réservée de les voir. — Paris, 12 avril 1856 ,S. 56.2 .6:2, J. P., 57.53, D.P. 57.2.2).
ÎOG. L'époux qui est en retard de remettre les enfants communs à l'autre époux, auquel la garde en a été confiée, peut y être contraint par tous les moyens de coercition que la loi autorise. Notamment, il peut être condamné à effectuer cette remise sous peine de dommages-intérêts déterminés par chaque jour de
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retard. — Cass., 25 mars 1857 (S. 57.1.267, J. P., 57.879, D.P. 57.1.213); 4 avril 1865 (S. 65.1.257, J. P., 65.622, D.P. 65.1.387); 18 mars 1878 (S. 78.1.193, /. P., 78.197, D.P. 78.7.201).
f 07. Au surplus, toutes les décisions relatives à la garde et à l'éducation des enfants, sont susceptibles d'être rapportées ou modifiées à raison des circonstances nouvelles (Demol. , t. 4, n. 511; Aubry et Rau, t. 5, p. '201, | 591). Ainsi, les juges peuvent, après avoir décidé que le père et la mère auraient la surveillance des enfants en commun, les soumettre, à l'avenir, à la surveillance de la mère seule, s'il survient des faits de nature à faire craindre que le mari n'exerce une influence dangereuse sur leur éducation. — Paris, 5 juill. 1853 (S. 53.2.453, /. P., 53.2.437, D.P. 54.2.67). Ou encore, après avoir confié à la mère la garde d'un enfant jusqu'à un âge déterminé, ordonner, à raison de la constitution débile et maladive de cet enfant, qu'il restera confié à la garde de sa mère au delà de l'âge primitivement fixé. — Cass., 22 janv. 1867 (S. 67.1.212, /. P., 67.513, D.P. 67.1.333). — Sur toutes ces questions, V. Puissance paternelle.
Section II.
Des effets de la séparation de corps quant aux biens.
108. La séparation de corps emporte toujours séparation de biens (art. 311, C. civ.). Les époux sont donc mis alors, quant à leurs biens, dans l'état où ils seraient, s'ils avaient adopté par leur contrat le régime de séparation, ou que la femme ait fait prononcer cette séparation par une action principale, comme le lui permettent les art. 1443 et suiv. Cette séparation de biens, qui résulte de la séparation de corps, remonte, ainsi que la séparation de biens qui résulte d'une demande principale, au jour même de la demande, quant aux rapports des époux entre eux. En effet, l'argument d'analogie que fournit à cet égard l'art. 4455 est très concluant, puisque, d'une part, cette disposition, qui n'est à ce point de vue qu'une conséquence de la formation du contrat judiciaire, ne présente de sa nature rien d'exceptionnel, et que, d'autre part, les effets de ce contrat s'étendent virtuellement a tout ce qui doit être une suite nécessaire de la demande. De plus, la vie commune, en vue de laquelle les époux avaient réglé leur régime matrimonial, pouvant légalement cesser, dès avant même l'introduction de la demande en séparation de corps, par l'usage de la faculté que leur accorde l'art. 878, C. proc. civ., on comprendrait difficilement que ce régime restât en vigueur pendant l'instance.
Au reste, le demandeur en séparation de corps conclut accessoirement, et par voie de conséquence, à la séparation de biens, et, si en pareil cas il ne paraît guère possible de refuser effet rétroactif, en ce qui concerne les droits respectifs des parties, au jugement qui prononcera tout à la fois la séparation de corps et la séparation de biens, il semble difficile qu'il en soit autrement, dans l'hypothèse où le demandeur se serait borné à provoquer la
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séparation de corps, puisque l'action ainsi formée implique nécessairement demande en séparation de biens. — Limoges, 17 juin 1835 (S. 36.2.61); Gass., 20 mars 1855 (S. 55.1.401, J. P., 56.1.5, D.P. 55.1.329); Paris, 27 déc. 1860 (S. 61.2.263, /. P., 61.270, D.P. 61.2.25); Gass., 13 mai 1862 (S. 62.1.885, J. P., 63. 300, D.P. 62.1.422); Paris, 25 avril 1863 (S. 64.2.132Ï; Besançon, 15 fév. 1864 (S. 64.2.Î33); Cass., 12 mai 1869 (S. 69.1.301) ; Dijon, 3 déc. 1869 (S. 70.2.67); Merlin, Rép., v° Sép.de corps, §4, n. 4; Toullier, t. 2, n. 705 et 776; Bellot des Minières, Contr. de mar., t. 2, p. 192; Massol, p. 203, n. 13; Taulier, t. 5, p. 129; Troplong, Contr. de mar., t. 1, n. 1386 et suiv.; Dutruc, Sépar. de biens, n. 283; Massé et Vergé, t. 4, f 648, note 7; Aubry et Rau, t. 5, p. 202, | 494, texte et note 18. — Contra : Delvincourt, t. 1, p. 85; Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 541; Demante, t. 2, n. 23 bis, 1; Duranton, t. 2, n. 622; Marcadé, sur l'art. 311, n. 4; Pont et Rodière, Contr. de mar., t. 2, n. 869 ; Demol., t. 4, n. 514 et suiv.
109. Il n'en est plus de même en ce qui concerne les tiers. Cet effet rétroactif ne leur est opposable qu'à partir de la publication et de l'affiche du jugement qui a prononcé la séparation de corps, et cela que leurs droits soient antérieurs ou postérieurs au jugement. — Cass., 14 mars 1837 (S. 37.1.318) ; 12 mai 1869 (S. 69.1.301) ; Limoges, 21 déc. 1869 (S. 70.2.17); Duranton, t. 2, n.611 ; Demol., n. 494; Aubry et Rau, t. 5, p. 203, §494.— Contra : Paris, 18 juin 1855 (S. 56.2.169, /. P., 56.1 9, D.P. 56. 2.248) ; Paris, 27 déc. 1860 (S. 61.2.263, J. P., 61.270, D.P. 61. 2.25) ; Besançon, 15 fév. 1863 (S. 64.2.133).
110. En tout cas, la femme agira prudemment en formant, s'il y a lieu, parallèlement à la demande en séparation de corps, une demande en séparation de biens. En effet, le jugement d« séparation de biens remontera au jour de la demande à l'égard des tiers, aussi bien qu'à l'égard des époux eux-mêmes. — Marcadé, sur l'art. 311, n. 4; Rodière et Pont, t. 3, n. 2180; Demol., n. 515; Aubry et Rau, t. 5, p. 204, § 494.
111. Toutefois, les obligations contractées par le mari à la charge de la communauté et les aliénations par lui faites des objets qui en dépendent, postérieurement à l'ordonnance dont il est parlé dans l'art. 878, C. proc. civ., doivent être annulées, lorsqu'elles ont été contractées ou faites en fraude des droits de la femme, et que les tiers avec lesquels le mari a traité, ont été complices de la fraude; si ces derniers avaient été de bonne foi, la femme n'en serait pas moins fondée à demander que son mari l'indemnisât jusqu'à concurrence de la moitié des valeurs communes, dont il a voulu la frustrer. — Aubry et Rau, t. 5, p. 204, |494, texte et note 21.
112. De même, si les créanciers du mari voyaient leurs droits lésés par suite du concert frauduleux des deux époux, ils pourraient, d'après l'art. 1447, atiaquer le jugement obtenu en fraude de leurs droits ; mais seulement en ce qui touche le préjudice que ce jugement leur cause relativement aux biens de la communauté. Ainsi encore ceux qui se trouveraient lésés par le défaut de pu-
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blication exigée par l'art. 880, G. proc. civ., pourraient s'opposer à l'exécution du jugement non publié, mais toujours sous le rapport seulement des effets pécuniaires de ce jugement. Toutefois, ces créanciers ne pourraient pas, comme au cas de demande en séparation de biens (art. 1447), intervenir dans l'instance, parce que l'instance n'a rien de pécuniaire. Il n'en serait autrement qu'au cas où une demande principale en séparation de biens serait jointe à la demande en séparation de corps. — Marcadé, sur l'art. 311, n. 4.
113. L'époux qui a obtenu la séparation de corps conserve ses droits au préciput de communauté, sauf à ne les exercer qu'en cas de survie, et lors de la mort de son conjoint (art. 1518, 0. civ.). D'où il suit, à contrurio, que l'époux, contre lequel la séparation a été prononcée, ne peut plus réclamer le bénéfice de ce préciput. — Duranton, t. 2, n. 626; Massol, p. 285, n. 45; Demol., t. 4, n. 520 ; Aubry et Rau, t. 53 p. 205, § 494, texte et note 26 et 27. — Contra : Merlin, Réf., v° Sép. de corps, § 4, n. 5; Toullier, t. 2, n. 781, note 1.
114. Les deux époux conservent respectivement, malgré la séparation de corps, leurs droits à la jouissance légale des biens de leurs enfants — Proudhon, Usufruit, t. 1, n. 142; Duranton, t. 2, n. 634; Duvergier, sur Toullier, n. 1064 n. 6; Vazeille, t. 2, n. 589; Valette, sur Proudhon, t. 2, p. 280, note a; Marcadé, sur l'art. 3d, n. 2; Massol, p. 334, n. 7 ; Demol., t. 4, n. 510; Aubry et Rau, t. 5, p. 201, § 494, ainsi que le droit de succession établi par l'art. 767, au profit du conjoint survivant, sur l'hérédité de l'autre. — Maleville, t. 2, p. 246; Delvincourt, t. 2, p. 68: Chabot, Successions, sur l'art. 767, n. 4; Duranton, t. 2, n. 635; Massol, p. 313, n. 54; Dernoh, t. 4, n. 5!9; Aubry et Rau, t. 5, p. 206, | 494. — Gomp., Vazeille, t. 2, n. 589.
115. La question de savoir si les dispositions de l'art. 299 sont ou non applicables à la séparation de corps, et si, par conséquent, les donations faites au profit de l'époux contre lequel cette séparation a été admise, sont ou non révoquées de plein droit, par suite du jugement qui l'a prononcée, est très controversée. Dans un premier système, on enseigne que la séparation n'entraîne pas la révocation des dispositions entre-vifs, faites soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, sauf à l'époux au profit duquel elle a été prononcée, à provoquer, s'il s'y croit fondé, la révocation pour cause d'ingratitude, de celles de ces dispositions qui ne sont pas révocables à volonté. En effet, dit-on, il n'est pas permis de conclure de la parité des causes de divorce et des causes de séparation de corps, à l'identité des effets de l'un et de l'autre, et cela, par la raison que le divorce dissout le mariage, tandis que la séparation de corps en relâche seulement le lien. D'ailleurs, la combinaison des articles 1518, 383 et 767 démontre que si, comme le divorce, la séparation de corps entraîne, pour l'époux contre lequel elle a été prononcée, la perte du préciput de communauté, elle ne le prive cependant pas, à l'instar du divorce, de l'usufruit légal et du droit de succession établi au profit du conjoint survivant. D'où il suit que le législateur, en
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n'assimilant que dans le premier cas, et non dans les deux autres, la séparation de corps au divorce, a clairement manifesté l'intention de repousser, en thèse générale, toute assimilation entre l'époux défendeur en séparation et l'époux défendeur en divorce, en ce qui concerne la perte des avantages pécuniaires dont ce dernier se trouve frappé. De plus, ajoute-t-on, cette assimilation eût-elle été dans la pensée du législateur, le juge devrait cependant la rejeter en ce cas, puisque les déchéances ne s'appliquent qu'aux hypothèses pour lesquelles elles sont établies, et ne peuvent être étendues aux cas analogues. — Cass., 13 juill. 1813 (S. chr.); 17 juin 1822 (S. chr.); 19 août 1823 (S. chr.); Agen, 28 avril 18M (S. chr.); Cass., 13 fév., 1826 (S. chr.); 30 mai 1836 (S. 36. 1.728 ; Caen, 9 déc. 1836 (S. 37 2.164, J. P. 37.1.452); Rouen, 28janv. 1837 (S. 37.2.164, J. /\ 37.1.435) ; Riom, 19 août 1839 (S. 40.2.59, ./. P. 40.1.590); Cass., 21 nov. 1813 (S. 44.1.235, J. P. 44.2.40i); Riom, 4 déc. 1843 (S. 44.2.78); Douai, 10 mai 1847 (3. 48.2.194, J. P. 48.». 727, D.P. 49.2.94); Merlin, Rép., v<> Sép. de corps, § 4, n. 5; Toullier, t. 2, n. 7«1 ; Duranton, t. 2, n. 629; Grenier, Donat., t. 1 , n. 220; Favard, Rép., v° Sép. entre époux, sect. 2, § 3, n. 8; Rodière, liev. de législation, t. 3, p. 237 ; Du Caurroy, Ronnier et Roustain, t. 1, n. 415; Coin-Delisle; sur l'art. 959, n. 4 et suiv.; Massé et Vergé, t. 1, p. 281 ; Demante, Cours, t. 2, n. 29 bis; Lesenne, n. 397 et suiv.; Aubry et Rau, t. 5, p. 206, | 494, texte et note 32; Laurent, t. 3, n. 354.
11(>. Cette opinion fut abandonnée par la Cour de cassation qui, appelée en 1845 à statuer sur la question, se prononça pour l'extension de l'art. 299 à la séparation de corps. Cette dernière opinion a, depuis lors, été adoptée par la plupart des cours d'appel et la grande majorité des auteurs. Elle se justifie par les arguments suivants. Il est évident d abord que l'on doit appliquer à la séparation de corps tous les effets du divorce compatibles avec le maintien du mariage. Car, si le législateur n'indique, ni dans le C. civ., ni dans le C. de proc, les effets que la séparation doit produire, c'est bien parce que l'on doit lui appliquer les résultats du divorce que n'exclut pas le maintien du mariage. On objecte, il est vrai, que le législateur n'a pas voulu attribuer à la séparation les déchéances pécuniaires attachées au divorce, et l'on en cite comme preuve les art. 386 et 767, qui n'enlèvent qu'à l'époux divorcé, et non à l'époux séparé de corps, l'un, l'usufruit légal des biens des enfants, et l'autre, le droit pour l'époux de succéder à son conjoint. Mais on ne remarque pas que ces dispositions ne résultent que de la dissolution du lien conjugal, et que, dès lors, elles sont du nombre de celles qui se trouvent incompatibles avec le maintien du mariage. Au reste, ce qui prouve bien que le législateur a entendu assimiler la séparation de corps et le divorce, quant à leurs effets, c'est qu'il a déclaré dans l'art. 1518, que l'époux coupable serait privé de la fraction de communauté qu'il s'était réservé, dans son contrat de mariage, de prendre par préciput, c'est-à-dire avant partage; et cela, aussi bien par l'effet de la séparation de corps que par l'effet du divorce. De ce que cette déchéance, qui n'est pas une
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conséquence de la dissolution du mariage, et qui peut se réaliser tout aussi bien pendant l'existence du lien conjugal qu'après sa rupture, se trouve appliquée à la séparation de corps, il s'ensuit donc bien que le législateur a entendu que la séparation de corps entraînerait les déchéances qui ne sont pas incompatibles avec le maintien du mariage. — Caen, 22 avril 1812 (S. chr.); Colmar, 26 juin 1817 (S. chr.); Rennes, 4 mars 1820 (S. chr.); Angers, 22 mars 1820 (S. chr.); Rouen, 25 juill. 1829 (S. chr.); Paris,
28 août 18->9 (S. chr.); Bordeaux, 31 mai 1838 (S. 39.2.14, /. P. 40.1.590); Rouen, 15 nov. 1838 (S. 39.2.14); Caen, 22 avril 1839 (S. 39.2.372); Cass., eh. réunies, 23 mai 1815 (S. 45.1.321, J. P. 45.1.625, D.P. 45.1.225); 17 juin 1845 (S. 46.1.52, /. P. 45.2. 140, D.P. 45.1.415); Caen, i" juill. 1845 (S. 45.2.551, J. P. 45. 2.427, D.P. 45.4.473); Cass., 28 avril 1846 (S. 46.1.383, J. P. 46. 1. 713, D.P. 46.1.210); Colmar, 15 juill. 1846 (S. 47.2.196, D.P. 47.2.38); Riom, 5 nov. 1846 (S. 48 2.199, D.P. 48.2.96); Paris, 5 fév. 1847 (S. 47.2.91, J. P. 47.1.336); Cass., 25 avril 1849 (S. 49.1.505, J. P. 502.582, D.P. 49.1.107); 18 juin 1849 (S. 50.1. 225, D.P. 50.5.422); Pau, 8 août 1853 (S. 53.2.495,/. P. 56.1.45, D.P. 53.2 248); Cass., 30 août 1865 (S. 66.1.9, J. P. 66.21) ; Caen,
29 janv. 1872 (S. 72.2.75, J. P. 72.449, D.P. 72.2.159); Chambéry, 4 mai 1872 (S. 73.2.217, D.P. 73.2.129); 11 fév. 1880 (S. 80.2. Ml,J.P.80.\Z\3); Douai, 14 fév. 1887 (Loi 4 mai 1887); Proudhon, t. 1, p. 341; Delvincourt, t. I, p. 353; Pigeau, t. 2, p. 571; Coulon, Quest. dedr., t. 2, p. 376; Vazeille, t. 2, n. 589; Taulier, t. 1. p. 369; Massol, p. 297 et suiv. ; Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 544; Marcadé, sur l'art. 311, n. 1 et 2; Demol., t. 4, n. 526 et suiv.; Valette, p. 150.
117. L'art. 299, au surplus, s'applique aussi bien aux testaments qu'aux donations entre vifs. Son texte ne distingue pas et parle, en effet, de tous les avantages faits à l'époux coupable par son conjoint. D'un autre côté, les motifs d'ingratitude et d'indignité qui motivent la révocation dans un cas, s'appliquent également à l'autre. — Cass, 5 déc. 1849 (S. 50.1.5, D.P. 50.1. 33); Nancy, 16 fév. 1850 (S. 52.2.521, D.P. 51.2.34); Lyon, 26 janv. 1861 (S. 61.2.553, /. P. 62.1122); Marcadé, sur l'art. 311, n. 2; Pont, ftev. crit., t. 3, p. 137; Troplong, Donat. et test., t. 4, n. 2198; Demol., t. 4, n. 527 bis. — Comp., Aubry et Rau, t. 5, p. 209, § 494, texte et note 34.
118. Sur la question de savoir si les héritiers de l'époux demandeur en séparation peuvent demander la révocation des libéralités faites par leur auteur à son conjoint, V. sxiprà, n. 78 et 79.
119. La femme contre laquelle la séparation de corps a été prononcée ne peut, au cas de veuvage, prétendre à aucune pension, soit militaire, soit civile (L. 11 avril 1831, art. 20; L. 18 avril 1831, art. 20; L. 9 juin 1853, art. 13). De même, la séparation fait perdre à l'époux, contre lequel elle a été prononcée, la jouissance des droits d'auteur, accordée par la loi au conjoint survivant. — L. 14 juill. 1866, art. 1, al. 4. — V. Pension sur l'Etat, n. 35 et 94; Propriété artistique et littéraire, n. 12b' et 139.
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