C'est du reste ropinion presque unanime des auteurs
486 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Skct. 2, § 1.
Un seul s'élève contre ce principe, et cet auteur quoique tout récent jouit déjà d'une telle autorité dans la doctrine, qu'il nous est impossible de passer sous silence les raisons qui lui font combattre ce principe universellement reconnu.
S78. Faut-il suivre, sous le Code civil, se demande M. Laurent, n. 300, la doctrine de l'ancien droit qui présumait pareille donation faite au profit de celui des époux qui était héritiei' présomptif? On l'enseigne, répond-il, mais par de mauvaises raisons. Et de suite il ajoute : « Remarquons d'abord que l'on fait dire au donateur autre chose que ce qu'il dit. Il était libre de donner exclusivement à son héritier présomptif à titre d'avancement d'hoirie. Au lieu de cela, il donne aux deux conjoints; donner à deux personnes, c'est donner à chacune pour moitié. Tel est le sens naturel, légal de la donation. Pour lui donner un sens différent, il faudrait ou une manifestation de volonté du donateur, laquelle n'existe pas, ou une présomption de la loi, laquelle n'existe pas davantage. Si, dans l'ancien droit, on admettait cette présomption, c'est qu'elle était consacrée par les coutumes, et les jurisconsultes aimaient à décider par voie de présomptions, ce qu'ils pouvaient faire, n'étant pas liés par des textes, comme nous le sommes. Les coutumes ne sont plus que de l'histoire, et il n'y a plus d'autres présomptions que celles que la loi établit (G. civ., art. 1350). Quant aux présomptions de l'homme, elles ne sont admises que dans les cas où la loi admet la preuve testimoniale, et la loi rejette cette preuve quand il s'agit de prouver contre le contenu aux actes (G. civ., art. 1341). Et n'est-ce pas cette preuve là que Ton prétend faire dans l'espèce? L'acte porte que la donation est faite aux deux époux, et l'on prétend prouver qu'un seul époux est donataire; cette preuve ne peut se faire que par écrit; et quand il s'agit d'un acte solennel, tel que la donation, il faudrait un acte également solennel qui y dérogeât ! c'est dire que les prétendues présomptions que l'on invoque doivent être rejetées. ))
219. «Aplus fortes raison, continue-t-il, ne pouvons-nous pas admettre les présomptions que l'on invoque pour attribuer la donation comme propre à la femme, héiitière du donateur, bien qu'elle soit faite au profit du mari. La singulière raison que Troplong donne (t. 1, p. 212, n. 602) suffit pour la rejeter. « Il est certain, dit-il, que si la donation est faite au mari par les parents de la future, elle^ est censée ne lui être faite que pour sa femme, et l'immeuble est propre de celle-ci. C'est la décision de la coutume d'Anjou. On suppose que le mari n'a été nommé que parce qu'il représente sa femme, qu'il gère et défend ses intérêts, et que pendant le mariage la jouissance de la chose lui appartient; tout cela sauf la preuve conliraire. » Nous sommes fâché de le dire : il y a dans ces paroles presque autant d'erreurs que de mots. Il est certain ! Ceci est une appréciation de l'auteur, et elle doit engager les interprètes à se défier de leur opinion, car ce que l'un qualifie de certitude, l'autre le qualifie d'erreur. Pourquoi cela est-il certain? La coutume d'Anjou le dit ; est-ce que par hazard nous vivons
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 1. 487
encore sous l'empire du droit coutumier? 0??- suppose! qui est-ce cet on? Il n'y a que le législateur qui puisse faire des suppositions, car ce sont de vraies présomptions légales. Telle est la supposition que Troplong emprunte à un traité sur les choses douteuses. Nous disons que c'est une présomption légale ; en efifet, Troplong ajoute: sauf la preuve conU^aire. C'est donc une présomption qui dispense de la preuve le prétendu donataire, et c'est le vrai donataire, le donataire en titre qui doit prouver que la chose lui a été donnée à lui. Cela est contraire au hou sens autant qu'au droit. )>
280. L'application de la règle qui veut que tout immeuble sur lequel l'époux a un droit de propriété dès avant le mariage lui reste propre, est indépendante de la validité des titres sur lesquels repose ledit droit de propriété. Quels qu'aient été les vices dont ces titres aient été entachés, la confirmation dont ils ont été l'objet pendant le mariage ne donne point à l'immeuble le caractère de conquêt, quand même le prix de la confirmation aurait été payé des deniers de la communauté. — Rodière et Pont, n. 519; Aubry et Rau, p. 297.
281. Ainsi en supposant que le titre de l'époux soit entaché d'un vice qui le rende nul, par exemple, une acquisition faite d'un mineur ; pendant le mariage, le mineur devenu majeur confirme la vente, l'immeuble sera propre. Quoique le titre soit vicié, il n'en remonte pas moins aune époque antérieure au mariage ; .la confirmation venant effacer le vice fait remonter la validité du titre à son origine. — Laurent, n. 996 ; Rodière et Pont, n. 521.
282. Il en serait de même d'une vente consentie par une femme non autorisée, qui devenue veuve la ratifie durant le mariage de l'époux acquéreur. Dans l'ancien droit, une pareille vente était absolument nulle, c'est-à-dire n'avait pas d'existence aux yeux de la loi; il en résultait que le véritable titre de l'acquisition était la ratification donnée pendant le mariage, par conséquent, l'immeuble devenait un conquêt. — Rodière et Pont, loc. cil.
283. Ce principe s'applique aussi à la transaction. Supposons que l'un des époux possède, dès avant son mariage, un immeuble en vertu d'un titre douteux, et qu'un tiers, depuis la célébration du mariage vienne revendiquer la propriété, et que, sur ce débat, il intervienne une transaction par suite laquelle le tiers qui se prétend propriétaire se désiste de la demande ; l'immeuble restera propre à l'époux, car la transaction a validé un titre ancien antérieur au mariage. — Laurent, n. 297 ; Rodière et Pont, n. 523,
284. Mais rjuid de la rectification consentie, pendant le mariage, par le légitime pro|)riétaire, d'une vente qu'un tiers avait, avant le mariage, passé à l'un des époux ? Si la vente a été faite au nom et comme se poiiant fort du propriétaire dont ce tiers n'avait pas mandat, l'immeuble vendu sera incontestablement un propre de l'époux acquéreur. Mais si la vente a lieu au propre nom du tiers, et comme si l'immeuble lui eût appartenu, la question est controversée. D'après les uns, il faut examiner sien déclarant ratifier la vente, le propriétaire a simplement consenti à son
488 COMMUiNTAUTÉ CONJUGALE, Paet. 2, Ghap. 2, Sect. 2, § 1.
exécution ou si c'est, en réalité, une vente nouvelle qu'il a passée. Au premier cas, l'immeuble formera également un propre ; au second, il deviendra un conquêt, lors même que l'époux acquéreur en aurait été en possession dès avant le mariage. — Aubry et Rau, p. 298, note 30 ; Rodière et Pont, n. 522 ; Duranton, 1. 14, n. 181 ;'Troplong, 1, n. 516.
S85. D'autres veulent que dans les deux cas l'immeuble soit toujours propre. — ïoullier, t. 12, n. 177 ; Batlur, t. 1, 203.
286. M. Laurent, n. 397, décide avec beaucoup de raison que si le tiers a vendu l'héritage en son propre nom, il ne peut y avoir lieu à ratification ; quand même le propriétaire consentirait à exécuter la vente, ce consentement ne serait pas une ratification, ce serait un nouveau contrat de vente entre l'époux et le propriétaire, et comme ce contrat se serait formé depuis le mariage, l'immeuble appartiendrait à la communauté.
287. Il est de règle que tout ce qui est uni par une union réelle à un immeuble en suit la nature ; c'est l'application du principe que l'accessoire suit la nature du principal, accesi^orium sequiiur naturam i^eiprinci palis. — Pothier, n. 192.
288. La maxime, du reste, est générale et elle s'applique aussi bien aux conquêts qu'aux propres. Telles sont les accrues qui se font paralluvion qui, aux termes de l'art. 5;)6, profitent au propi'iétaire riverain. Ce que le fleuve ajoute insensiblement, dit Lebrun, De la conimunauté, liv. 1, chap. v, sect. 2, n. 5, à l'héritage qui est propre à l'un des conjoints, quoique dans la suite du temps l'augmentation soit considérable, n'est point un conquêl de communauté, mais suit l'héritage. La raison en est que l'accroissement que l'alluvion produit se fait à la chose non à la personne : aussi quand elle augmente un propre elle est propre ; quand elle augmente un conquêt, elle est conquêt. Il en serait de même des îles quand elles appartiennent aux propriétaires riverains. — Laurent, n. 302 ; Rodière et Pont, n. 568 et suiv. Y. Alluvion, n. 86.
289. Le principe s'applique aussi à l'augmentation industrielle, celle qui a lieu par le fait de Ihomme, pourvu qu'elle opère une union réelle et non de simple destination. Ainsi la construction faite même pendant le mariage, sur un terrain propre à l'un des époux, est censée ne faire qu'une seule et même chose avec le terrain sur lequel il est construit et, par conséquent, devient propre, sauf la récompense que l'époux doit à la communauté pourlesdépenses dcconstructions. — Polhier, n. 192;Laurenl, n. 303 ; Rodière et Pont, n. 574 ; Gass., 9 juin 1836 (S. 36.1.649).
290. Mais, avons-nous dit, il faut que l'union soit réelle; si elle n'était que de simple destination elle ne constituerait pas un propre. Par exemple, si pendant le mariage, l'un des époux a acquis une pièce de terre voisine d'un héritage à lui propre et que des deux terres il n'en fait qu'une, le terrain nouvellement acquis n'aurait pas la qualité de propre ; il en serait de même , si la terre avait été annexée à un enclos, tel qu'un parc. En reculant le mur d'enceinte, l'union ne consisterait que dans la seule des-
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Cbap. 2, Sect. 2, § 2. 489
tinalion du père de famille.— Polhier, d94 ; Laurent, 304 ; Rodière et Pont, 574. — Contra, Touiller, t. y, p. 54.
291. Ainsi jugé que la réunion à un immeuble propre d'un autre immeuble contigu, acquis pendant la communauté, ne rend pas celui-ci également propre, comme accessoire du premier, conformément à l'art. 140S, C. civ., cet article s'appliquant uniquement à l'acquisition de portion indivise d'un immeuble dont l'un des époux était copropriétaire.
Si les deux immeubles ont été réunis de manière à ne pouvoir être séparés lors de la dissolution de la communauté, il y a lieu de les faire liciter en corps, sauf détermination préalable de la part pour laquelle chacun entre dans la mise à prix. — Paris, 24 janv. 1866, Revue, n. 1665.
§ 2. — Immeubles acquis pendant le mariage.
A. 1. — Immeubles acquis par succession et par donation.
292. Succession. Les immeubles qui échoient aux époux, pendant le cours du mariage, à titre de succession, n'entrent point en communauté. — G. civ , 1404.
Le principe est absolu, il ne s'applique pas seulement aux immeubles coi-porels possédés par le défunt avant sa mort, il comprend encore le droit, l'action ou le titre en vertu duquel le défunt aurait pu en devenir propriétaire, en sorte que l'époux héritier venant ensuite à se procurer l'immeuble par l'exercice du droit ou de l'action qu'il a recueilli, cet immeuble est un propre comme le droit ou raclion auquel il est substitué. — Polhier, n. 107 ; Rodière et Pont, n. 576.
293. Si la succession recueillie par l'un des époux était partie mobilière, et partie immobilière c'est le partage qui détermine les biens qui entrent en communauté ou qui en sont exclus; c'est du moins l'opinion générale, ainsi que nous l'avons déjà vu, svprà, n. 121; nous avons mentionné aussi une opinion qui veut que les immeubles compris dans le lot du conjoint ne soient propres que proportionnellement à la valeur comparative des meubles et des immeubles héréditaires.
294. C'est par un droit de succession que s'exerce le retour légal accordé aux ascendants par l'art, 747, G. civ. Par conséquent les immeubles dévolus à l'un des époux à titre de retour légal, lui sont propres, comme ceux qui lui échoient par voie de succession ordinaire. Ainsi des époux communs de biens donnent à leur enfant un conquêt de communauté, l'immeuble se retrouve en nature dans la succession de l'enfant décédé sans postérité : chacun d'eux y prendra la moitié à titre de succession et l'immeuble leur sera propre pour cette moitié. G'est la solution généralement admise. — Aubry et Rau, p. 299 : Laurent, n. 308 ; Rodière et Pont, n. 578.
295. 11 en serait autrement si l'immeuble revenait aux donateurs par l'efl'et d'un retour stipulé dans les termes de l'art. 951. Une donation faite avec clause de retour, est une donation sous clause
490 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. % Sect. 2, § 2.
résolutoire, et si la donation est résolue, l'immeuble donné revient dans sa qualité première, entre les mains du donateur, et partant il est conquêt de la communauté s'il était tel au moment de la donation. — Rodière, n. 518; Laurent, n. 308.
)396. Il y a le même motif de décider dans les autres cas de retour légal; ainsi les droits des enfants naturels dans les successions des père et mère qui les ont reconnus et les droits de ceux-ci dans les biens de leurs enfants naturels prédécédés, constituent également des droits successifs. — Rodière et Pont, n. 580.
297. L'action en retrait successoral est un droit éminemment successif, par conséquent l'immeuble acquis par le conjoint en exerçant le retrait doit élre assimilé à l'immeuble échu directement par succession, sauf à indemniser la communauté pour le prix de la cession qu'elle aurait payée. C'est l'opinion générale. — Aubry et Rau, p. 299; Rodière et Pont, n. 577 ; Delvincourt, t. 3, p. 18 ; Touiller, t. 12, n. 134 ; Duranton, t. 14, n. 186 ; Odier, t. 1, n. 121 ; Troplong, t. 1, n. 586. — Contra,, Laurent, n. 309.
D'après ce dernier auteur l'exercice du retrait a pour conséquence une acquisition à titre onéreux faite par un époux commun en biens, cette acquisition est donc un conquêt.
298. Donation. — Les immeubles donnés à l'un des époux pendant le mariage sont exclus de la communauté et appartiennent au donataire seul. — G. civ., art. 1405.
299. Cette disposition est une dérogation à l'ancien droit qui voyait dans les donations un don de fortune tombant en communauté et ne considérait comme propre que les donations faites par les ascendants. Elle est fondée sur les mêmes raisons que celles qui concernent les successions, car la libéralité est faite souvent en avancement d'hoirie, et il est logique que l'avancement d'hoirie ait le caractère qu'aurait eu l'hoirie elle-même. — Colmet de Santerre, t. 5, p. 70, 33 his IL
300. Il va sans dire que les biens acquis par legs seraient traités comme ceux acquis par donation. La raison de décider est la même ; le legs est une donation testamentaire et la donation testamentaire n'a pas moins que la donation entre-vifs une cause essentiellement personnelle, la prédilection de l'auteur de la libéralité pour la personne gratifiée. — Colmet de Santerre, loc. cit. ; Rodière et Pont, n. 589.
30f .L'art. 1403 ajoute: «à moins que la donation ne contienne expressément que la chose donnée appartiendra à la communauté. » Nous avons déjà examiné sup?'à, n. 275 cette disposition ainsi que les diflicultés que font naître les donations faites conjointement au mari et à la femme.
302. La règle posée par l'arl. 1405, s'applique aux donations faites sous des charges plus ou moins onéreuses aussi bien qu'aux donations pures et simples, sauf l'obligation de désintéresser la communauté jusqu'à concurrence de ce qu'elle aurait déboursé pour le montant des charges. — Aubry et Rau, p. 299.
303. Mais si les charges égalaient la valeur des biens donnés.
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. 491
il n'y aurait plus clause de libéralité, la donation équivaudrait à une vente et l'immeuble transmis constituerait un conquêt. — Duranton, t. 14, n. 192; Rodièrc et Pont, n. 592.
304. Enfin la règle de l'art. 1405 s'applique aussi aux donations déguisées sous la forme d'un contrat à titre onéreux. Seulement l'époux auquel un immeuble aura été transmis dans de telles circonstances, sera tenu, pour pouvoirle retenir comme propre, de prouver le véritable caractère de libéralité de l'acte de transmission.—Batlur, t. 1, 245; Rodière et Pont, n. 592 ; Aubry et Rau, p. 300; Laurent, n. 314 ; Cass., 27 avril 1859 (D. 59.1.508).
jV. 2. — Immeubles cédés ou abandonnés par un ascendant, soit à titre de dation en •paiement, soit à la charge de payer les dettes de l'ascendant.
305. L'art. 1406 porte: « l'immeuble abandonné ou cédé par père, mère ou autre ascendant à l'un des deux époux, soit pour le remplir de ce qu'il doit, soit à la charge de payer les dettes du donateur à des étrangers, n'entre point en communauté, sauf récompense ou indemnité. »
30G. La disposition de l'art. 1406 est empruntée à l'ancien droit, c'est une sorte d'avancement d'hoirie, d'accommodement de famille, comme disait Polhicr, par lequel on fait par anticipation ce qui se serait fait nécessairement à la mort de l'ascendant; dès lors la situation de l'époux, par rapport à la communauté, doit être ce qu'elle eût été si les choses avaient suivi leur cours naturel et si on avait attendu la mort de l'ascendant. — Pothier, n. 136 et 139.
307. Ainsi dans la première hypothèse de l'article, un père abandonne un héritage à son fils, pour le remplir de ce qu'il lui doit. En apparence, l'époux acquiert l'immeuble à titre onéreux, il le reçoit en paiement, c'est comme sil donnait pour l'acquérir la somme qui lui est due. Mais en réalité c'est un avancement d'hoirie. Si l'ascendant n'avait pas abandonné l'immeuble, à sa mort le descendant aurait trouvé dans sa succession l'immeuble qui lui serait demeuré propre et une dette dont il était créancier et qui se serait éteinte par confusion. — Laurent, n. 316 ; Colmel de Santerre, p. 75, n. 34 bis III.
308. Dans la seconde hypothèse, un père débiteur d'une somme envers une personne étrangère, cède un immeuble à .son fils marié sous le régime de la communauté, à la charge par celui-ci de payer la dette. A première vue, c'est encore un acte à titre onéreux, car le fils est comme un acheteur qui paie le prix de son acquisition au créancier du vendeur au lieu de payer au vendeur lui-même. Mais en réalité c'est aussi un avancement d'hoirie. En cflet à la mort du père, le fils aurait hérité d'un immeuble, et dune dette à payer. L'immeuble eût été propre et la dette eût été payée avec des fonds de la communauté qui en aurait fait l'avance. — Laurent et Colmet de Santerre, loc. cit.
309. Remarquons en ce qui concerne 'spécialement les cessions faites à la charge de payer les dettes de l'ascendant, que
492 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2.
môme si la dette est à peu près égale à la valeur des biens, ces biens n'en deviennent pas moins propres, bien que l'acte ne puisse plus alors être présenté comme une donation. Il y a là une difïerence essentielle avec le cas que nous avons examiné suprà, n. 206 et303.
atfO.La disposition de l'art. 140G doit être rigoureusement renfermée dans son cas précis; ainsi elle ne pourrait être étendue à tout autre parent qu'un ascendant, faisant un abandon dans l'une des conditions prévues par ledit article, l'immeuble ne serait pas un propre et formerait un conquct puisqu'il aurait été acquis à titre onéreux pendant le mariage; tel par exemple, un fils donnant un immeuble en paiement à son père, ou un oncle abandonnant un immeuble à sa nièce à la charge de payer ses dettes à un tiers. La raison en est, dit Polhier, n. 137, qu'il n'y a que nos parents de la ligne directe ascendante qui nous doivent, selon l'ordre de la nature, la succession de leurs biens; les autres ne nous la doivent pas. C'est donc, lorsque ces derniers nous donnent leurs biens, une véritable donation qu'ils nous font, et l'on ne peut pas dire que ce soit un acquittement anticipé de la dette de leur succession, puisqu'ils ne nous la doivent pas. — Laurent, n. 317 ; Rodière et Pont, n. 584.
311. Mais la disposition est applicable mêmedans le cas où le cessionnaire n'est pas au moment de la cession l'héritier présomptif du cédant, ni son successible au jour de son décès, si toutefois il doit recueillir un jour ses biens. Telle était déjà la règle sous l'ancien droit. « Le principe, dit Pothier, Inlrod. gén. aux cout.,n. 67, que les donations et legs que nous faisons à nos enfants sont considérés comme succession anticipée, a lieu quand même un aïeul aurait donné à son petit-fils, qui n'était pas son héritier présomptif, le petit-fils étant précédé par le père; car les biens de l'aïeul devait, selon l'ordre et la loi de la nature, parvenir un jour au petit-fils, sinon directement, au moins par le canal de son père ; l'aïeul, en les lui donnant, ne fait qu'anticiper le temps auquel ils doivent lui parvenir, et sauter par dessus le canal par leqmîl il devait les lui transmettre. C'est pourquoi ce don peut être considéré comme un avancement de sa succession.» L'art. 1406 en employant pè)'e, inère ou tout autre ascendant, confirme pleinement cette solution. — Rodière et Pont, 585; Laurent, 318.
31 S. De plus, pour l'application de notre article, il faut que l'ascendant soit réellement débiteur. Aussi si la cession avait été faitemoyennantun prix déterminé, payableàl'ascendantlui-même, il y aurait là une véritable vente et l'immeuble serait un conquêt. — Laurent, n. 320; Aubry et Rau, p. 300; Rodière etPont, n. 5S7.
313. Ainsi jugé que l'immeuble cédé conjointement à deux époux par le père de l'un d'eux, moyennant une rente foncière et perpétuelle doit être considéré comme acquêt de communauté et ne tombe pas sur l'empire de la prescription légale de libéralité portée par l'art. 140J. — Caen, l"-- août 1844 (P. 44.2.621).
314, Jugé cependant que les immeubles qui font l'objet d'un abandon en faveur de deux époux, dans leur contrat de mariage, moyennant une somme d'argent qu'ils doivent payer, sont censés
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. 493
avoir été donnés en vue du mariage à celui des deux époux qui était le futur successible d'un ascendant et font partie des biens propres de cet époux. — Colmar, 20 janv. 1831 (S. chr.).
315. Lorsque le père promet une dot à son fils en le mariant et qu'il lui donne à la place, pendant le mariage, un héritage, cet héritage est-il propre? Dans l'ancien droit il y avait doute, parce que l'héritage paraissait en ce cas donné au fils parle père, en paiement de la somme qu'il lui devait : or, la dation en paiement est un acte équipollent à vente : Darein sotutum est vendere; L. 4, Cod. de evict. C'était comme si le père avait vendu à son fils cet héritage pour le prix de la somme qu'il lui devait, et l'héritage qu'un père aurait vendu à son fils serait certainement un acquêt. '(Nonobstant ces raisons, dit Pothier, n. 136, il n'est pas douteux que cet héritage est à ce fils un propre de succession et par conséquent un profit de communauté. Le père en donnant cet héritage à son fils à la place de la somme qu'il lui avait promise en mariage n'est pas censé le lui vendre pour le prix d'une somme qu'il lui doit, il n'est censé faire autre chose qu'exécuter la donation de la dot qu'il lui avait promise. Il y a donc avancement de succession. — Sic, Laurent, 321; Rodière et Pont, n. 583 et 584.
316. Jugé en ce sens que l'art. 1406 en disposant que l'immeuble abandonné par un ascendant à l'un des époux pour le remplir de ce qu'il lui doit lui est propre, s'applique aussi bien au cas où la dette de l'ascendant consiste dans la somme promise à titre de dot, qu'au casoia cette dette aurait une toute autre cause; et par suite l'immeuble donné en paiement de la dot de la femme mariée sous le régime de la communauté, constitue, suivant les principes du Code civil, comme d'après ceux de l'ancien droit coutumier, un propre de la femme et non un acquêt de communauté. — Cass., 3 juill. 1844 (S. 44.1.673).
317. Cependant comme aucun époux ne peut s'enrichir aux dépens de la communauté, l'art. 1406 dit : sauf récompense ou indemnité. En effet, dans la première hypothèse dudit article, la créance de l'époux sur l'ascendant et qui était tombée en communauté s'éteint par confusion, et dans la seconde hypothèse les dettes de l'ascendant sont payées avec des deniers de Ja communauté ; dans les deux cas celle-ci soufï're évidemment un préjudice dont il lui est dû réparation. Mais parler de la réparation d'un tort, c'est limiter implicitement l'indemnité au montant du tort éprouvé. Comment évaluer ce tort?
318. Il ne faudrait pas croire, dit M. Colmet de Santerre, p. 75, n. 34 his W , que la communauté éprouve un tort égal au montant de la créance à laquelle l'époux a renoncé ou au chiffre de la dette que cet époux a consenti à payer... Il faut voir comment les choses se seraient passées au décès de l'ascendant, et tenir compte de ce que la communauté aurait dû supporter dans les dettes de cet ascendant. Elle n'éprouve pas de préjudice pour cette part de dettes, mais seulement pour la portion qui n'aurait point été à sa charge d'après les règles sur le passif des successions. 319. Ainsi, la part du descendant sebornait à l'immeuble reçu
49i COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2.
ou était composée seulement d'immeubles ; la communauté n'aurait pas dû être grevée de dettes (G. civ., art. 1412), par conséquent elle doit être indemnisée de tout ce qu'elle a perdu à la suite de la convention qui éteint sa créance contre l'ascendant, ou qui a chargé l'époux de payer des dettes envers des étrangers. L'indemnité sera due pour toute la somme qui était due au descendant ou pour toute celle qu'il a payée à des tiers.
320. Mais si la part de succession qui advient définitivement à l'époux est composée en partie de meubles et en partie d'immeubles, les dettes de la succession doivent tomber pour partie à la charge de la communauté (G. civ., art. 1414). Il serait par conséquent injuste de mettre à la charge de l'époux, sous forme d'indemnité, toute la dette qu'il a consenti à éteindre ou à payer. La convention qui a réglé par anticipation tout ou partie des droits héréditaires du descendant ne doit pas lui imposer des charges plus lourdes que celles qui pèseraient sur lui àToccasion de l'ouverture régulière de la succession . Si d'après la composition de la succession, la dette qui est l'objet de l'art. 1406 représente la part contributoire de la partie immobilière de la succession, l'époux doit recompense à la communauté pour la totalité de cette somme. Si, au contraire, cette dette est supérieure à la part contributoire des immeubles, la récompense ne peut être demandée par la communauté pour la totalité de cette somme, mais seulement poiir la partie qui représente la contribution des immeubles; car, pour cette partie seulement, la communauté a éprouvé un préjudice, et la récompense ne doit pas excéder le préjudice. »
3S1. Prenons des exemples : L'ascendant a cédé un immeuble qui valait 100,000 francs, à la charge de payer90,000 fr.de dettes. Si le fils ne recueille rien autre chose dans la succession, l'ascendant n'ayant pas même laissé de meubles, l'époux devra récompense de 90,000 francs à la communauté, car si la succession s'était ouverte avant la convention, l'époux aurait recueillie une succession purement immobilière et les dettes auraient été tout entières à sa charge personnelle. — G. civ., art. 1412.
3SS. Supposons maintenant que l'ascendant a laissé une fortune mobilière de 50,000 francs qui a été recueillie par l'époux. Sans la convention, la succession complète eût été de 150,000 fr., et immobilière pour deux tiers et mobilière pour un tiers ; la part contributoire du mobilier dans les dettes est donc d'un tiers. Donc, dans les 90,000 francs que la communauté a avancés pour payer les dettes, un tiers devait rester à sa charge (G. civ., n. 1414), elle ne pourra donc répéter que les deux autres tiers, soit 60,00.0 francs.
iVo 3. — Immeubles acquis par suite d'échange.
3S3. D'après l'art. 1407, l'immeuble acquis pendant le mariage à titre d'échange contre l'immeuble appartenant à l'un des époux n'entre point en communauté et est subrogé au lieu et place de celui quia été aliéné, sauf la récompense s'il y a soulte.
3S4:. Nous retrouvons ici une fiction de swôro^a^ion; l'immeuble
COiMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. 495
nouvellement acquis est substitué à celui qui appartenait à' l'époux et qui a été aliéné.par voie d'échange. C'est ce qu'on appelle une subrogation réelle par opposition à la subrogation personnelle. Po- ^hier, n. 197, la définit en ces termes : « Une fiction de droit par laquelle une chose que j'ai acquise à la place d'une autre que j'ai aliénée, prend la qualité de la chose aliénée à la place de laquelle elle a été acquise et à laquelle elle est subrogée. »
33S». Seulement si l'immeuble nouvellement acquis est d'une valeur supérieure ou inférieure à celle de limmeuble aliéné, en d'autres termes, s'il y asoulte donnée ou reçue, il y a lieu à une récompense : dans le premier cas de la part de l'époux à la communauté, en tant que la communauté aurait payé la soulte; dans le second cas, delà part de la communauté à l'époux, en tant que la soulte aurait été versée dans la communauté. — Rodière et Pont,n. 646.
356. Ainsi l'immeuble échu en contre échange et avec soulte deviendi-a propre pour la totalité ; il ne sera pas conquêt au prorata de la somme payée pour la soulte. Mais si la soulte est importante, l'application de l'article devient plus délicate et a donné lieu en doctrine à de nombreuses divergences.
357. D'après MM. Aubry et Rau, p. 301, si la soulte était à peu près égale à la valeur du propre donné en échange, et à plus iorte raison, si elle le dépassait, l'immeuble reçu en contre échange ne deviendrait propre que jusqu'à concurrence de la valeur du propre originaire et serait conquêt pour le surplus ; le contrat serait mixte, c'était la doctrine de Pothier,n. 197.
Il y a mieux si la somme payable à titre de soulte était tellement supérieure à la valeur du propre donné en échange, que le paiement de cette somme formât en réalité l'objet principal des engagements contractés envers le coéchangiste, l'immeuble reçu en contre échange deviendrait, sauf récompense à l'époux, conquêt pour la totalité. — V, dans ce sens Odier, n. 130 et 131; Rodière et Pont, n. 649 et 630; Marcadé sur l'art. 1407, n. 1; Colmet de Santerre, t. 79, n. 35 bis III et IV.
358. Ainsi jugé qu'à la différence du remploi proprement dit, qui n'est valable qu'autant que les formalités et conditions prescrites par la loi ont été remplies, l'échange opère de plein droit la subrogation d'un propre à un autre, la volonté de l'échangiste n'étant pas d'aliéner, mais seulement d'opérer un remplacement. — Nancy, 3 mars 1869 ; Revue, 2503.
339. ...Qu'ainsi, lorsque des époux échangent des propres de l'un et de l'autre et des acquêts contre un domaine, en déclarant que celui-ci leur tiendra même nature, ce domaine ne saurait être considéré comme un acquêt pour la totalité, bien qu'on n'ait pas déterminé pour quelles fractions le mari, la femme et la communauté y auraient droit ; il appartient à chacun pour une pa/t correspondante aux immeubles qu'il a fait entrer dans la masse donnée en échange, et chacun, par conséquent, a le droit, lors.de Xa dissolution de La, communauté, de reprcndi-e cette part en nu-
496 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Cuap. 2, Sect. 2, § 2.
lure, si le domaine est partageable, ou une fraction équivalente du prix, si la licitation est nécessaire. — Même arrêt.
330. Une solution diamétralement opposée décide que l'immeuble acquis par voie d'échange forme un propre pour la totalité, quelque considérable que soit la soulte. — TouUier, t. 12, n. 149; Glandaz, Encydop. de dr., v" Comm. conjug., n. 113; Zachariœ, t. A, p. 76, note 44.
331. M. Laurent, n. 357 admet cette solution. « Nous croyons, dit-il, qu'il faut s'en tenir au texte : il prévoit le cas d'une différence de valeur entre les deux immeubles et il n'en tient aucun compte ; il décide indistinctement et quel que soit le montant de la soulte, qu'elle ne donne lieu qu'à une récompense et que l'immeuble ne laisse pas d'être propre. Vainement dit-on que la dis • tinction résulte de la nature des choses. En théorie, oui; le législateur aurait dû distinguer, mais il ne l'a pas fait, et dans le silence de la loi, l'interprète ne peut pas distinguer. En effet, la distinction, dont l'espèce est une de ces dispositions arbitraires que le législateur seul peut consacrer. Quand le contrat cesse-t-il d'être un échange? quand deviendra-t-il mixte? quand, à raison de la modicité de la soulte y aura-t-il vente? Voilà des questions que le législateur seul peut résoudre, car les limites sont arbitraires, elles peuvent être plus ou moins étendues. Dans le silence de la loi, l'interprète ne peut pas faire ce que le législateur aurait dû faire; ce serait faire la loi. »
333. Jugé en 'ce sens que l'immeuble acquis par le mari en échange d'un de ses propres devient propre pour le tout, bien qu'il ait été payé une soulte et fait ultérieurement des emprunts considérables sur l'immeuble et encore bien que dans le partage de la communauté les héritiers du mari l'aient considéré comme un acquêt en proportion de la soulte et des impenses. — Gass., 9 août 1870 (P. 70.1047).
333. MM. Rodière et Pont, n. 650 et M. Bugnet, n. 197, note 1, voient toutefois dans la question qui nous occupe, surtout une question de fait. Il vaut mieux rechercher à leur avis, quel est le contrat qui est intervenu ; si c'est un échange l'immeuble reçu sera un propre sauf récompense pour la soulte; si c'est une vente l'immeuble acquis sera un conquêt, sauf indemnité pour l'immeuble abandonné à l'un des conjoints. Ce sont là des questions de fait qui doivent être appréciées par les tribunaux; le principe de la subrogation est dans l'art. 1407 ; mais un contrat n'est pas toujours en réaUté conforme à la qualification que les parties ont prétendu lui donner.
334. La règle de l'art. 1407 est applicable à l'immeuble acquis par un époux en échange d'un droit d'usufruit immobilier qui appartenait à cet époux.
335. L'immeuble acquis par des époux en échange d'un droit d'usufruit immobilier appartenant à l'un d'eux constitue, non un acquêt, mais un propre, dans le cas même où la dissolution de la conamunaulé est produite, en même temps que l'extinction du droit d'usufruit, par le décès de l'époux auquel appartenait ce
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. 497
droit. En vain, dirait-on que, dans ce cas, l'immeuble acquis se trouve ne représenter que des fruits qui devaient tomber dans la communauté : ici s'applique l'art. 1 407, G. civ. — Angers, 23 mai 1859 (P. 60.919).
;{It6. Le mari n'est pas recevable à contester le caractère de propres de la femme, imprimé à des biens acquis par voie d'échange contre d'autres biens de ladite femme, en prétendant que cet échange était fictif et qu'il dissimulait, dans un but frauduleux, une véritable acquisition au profit de la communauté, alors que la fraude, si elle a été commise, l'a été par le mari seul, sans que la femme y ait participé et en ait eu même connaissance. — Gass., 22 nov. 1859 (P. 60.1038).
337. Du reste rien ne s'oppose à ce que les époux dérogent à la disposition de l'art. 4-407 en convenant dans l'acte d'échange que l'immeuble reçu en contre échange sera un conquêt pour la communauté. La disposition dudit article n'est pas d'ordre public, et par conséquent sa modification en est permise. — Aubry et Rau, p. 301 ; Rodière et Pont, n. 652.
338. Il faut encore comprendre dans les biens qui sont propres quoiqu'ils aient été acquis pendant le mariage, ceux qui sont acquis à titre de remploi. C'est encore un cas de subrogation réelle; il a beaucoup d'analogie avec rechange, car il s'opère aussi une substitution d'un immeuble à un autre seulement la substitution est médiate tandis qu'elle est immédiate dans le cas d'échange. Nous en reparlerons plus loin.
-Y. 4. — Immeubles acquis par suite d'indivision. — Du droit d'option.
339. Aux termes de l'art. 1408 « l'acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire indivis, ne forme point un conquêt, sauf à indemniser la communauté de la somme qu'elle a fournie pour cette acquisition.
340. Dans le cas oii le mari deviendrait seul et en son nom personnel, acquéreur ou adjudicataire de portion ou de latotalilé d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, celle-ci, lors de la dissolution de la communauté, a le choix ou d'abandonner l'efTet à la communauté, laquelle devient alors débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix, ou à retirer l'immeuble en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition. — Même article.
341 . L'hypothèse prévue par l'art. 1408 est assez compliquée; nous allons la préciser. Le mari est appelé à une succession conjointement avec un frère, ou bien, il était avant le mariage, copropriétaire avec un tiers. Il se trouve avoir en propre sa part mdivise dans l'immeuble. Il se peut que cet immeuble soit partagé en nature ; alors pas de dif'îiculté, la portion qui lui advient est un propre: ou bien c'est un tiers qui se porte adjudicataire de l'immeuble ; le tiers devient alors propriétaire sous condition de payer au mari sa part indivise dans l'immeuble ; celle part cons-
498 COMî^rUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2.
titue pour le mari une valeur propre. Mais il peut se faire que ce soit le mari lui-même qui |se porte adjudicataire de la totalité ; dans ce cas Tart. 1408 dit que le mari aura en propriété l'immeuble tout entier. La même chose peut se présenter en ce qui concerne la femme.
343. Il faut admettre cette solution non-seulement quand un des époux acquiert l'immeuble par licitation, mais par une cause quelconque. L'art. 1408 dit en effet, à titre de licitation ou autrement. Le terme ou autrement comprend tous les modes d'acquisition sans en excepter un seul. Il a été ajouté sur les observations du Tribunal, de sorte qu'il ne peut y avoir aucun doute sur l'esprit de la loi. Le Tribunal dit qu'il n'y avait pas de raison de limiter le droit de l'époux au cas où il aurait acquis la portion indivise par licitation ; son droit doit être le même dans le cas de toute acquisition volontaire, parce qu'il y a parité de motifs. — Laurent, n. 328.
343. La disposition de l'art. 1408 s'applique donc à l'adjudication après expropriation forcée d'un immeuble saisi sur l'un des époux et sur ses consorts. C'est l'opinion généralement adoptée, quoique la question soit controversée comme elle l'était déjà dans l'ancien droit.
344. La solution contraire se base sur ce que dans le partage et la licitation, l'héritier agit en sa qualité d'héritier et par conséquent lorsque l'immeuble passe en ses mains c'est à titre de succession et par droit de famille ; mais quand l'héritier se rend adjudicataire sur expropriation forcée il ne diffère pas des autres enchérisseurs; il y a deux personnes en lui, le vendeur et l'acquéreur ; or, lorsque la vente est faite, il ne lui reste rien de son ancien titre d'héritier. — Bellot des Minières, t. 1, n. 219; Zachariee, t. 3, p. 426, note 52.
345. Ainsi jugé que la vente par décret d'un immeuble héréditaire dépossède tous les cohéritiers. Si c'est un cohéritier qui s'en rend adjudicataire, il devient propriétaire à titre nouveau. En conséquence si ce cohéritier est une femme commune, l'immeuble doit être réputé conquêt de communauté : il a cessé d'être propre par l'effet de l'expropriation. — Paris, 2 juin 1817 (S. 15. 2.38).
346. Cette théorie était déjà combattue par Merlin : « Il y a, dit-il, deux manières de liquider une succession, à l'amiable ou judiciairement. Si l'héritier paie les créanciers à l'amiable , quand, ayant reçu pour un million de biens, il acquitterait pour un million et demi de dettes, les biens resteraient propres, et cependant il les aurait payés et au delà. C'est la même chose lorsque ces biens ont été décrétés et adjugés et qu'il s'en est rendu adjudicataire... Pour qu'il y eût changement de propriétaire, il faudrait que l'héritier eût cessé d'être propriétaire au moins quelques instants ; que la propriété eût été en d'autres mains, et qu'il l'eût reprise ensuite à un titre différent. »
34*7. « Mais à quel moment assigner cette cessation de propriété ? Est-ce au moment de l'adjudication ? Supposerait-on que
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. 499
la justice a été propriétaire? Ce serait une supposition absurde ; la propriété des citoyens ne passe pas dans les mains de la justice. Mais si la propriété de l'héritier n'a pas cessé un instant, il est donc propriétaire au même titre avant et après l'adjudication ; il possède donc toujours les biens comme héritier et avec la qualité de propre. » — Quest. de dr., \° Propres, § 11, n. 6.
348. Ces considérations sont encore toutes puissantes aujourd'hui. La saisie d'un immeuble commun n'enlevant pas à l'époux copropriétaire la propriété de sa part indivise, l'acquisition de cet immeuble est plutôt pour lui un moyen de conserver cette part en y réunissant celles des autres que de l'acquérir à nouveau. — Aubry et Rau, p. 311, texte et note 93 ; Laurent, n, 328; Rodière et Pont, n. 613 ; Odier, t. 1, n. 13o; Amiens, 3 mars 1813 (S. chr.).
349 . Dans tous les cas, il faut pour que l'art. 1408 soit applicable, que l'acte en vertu duquel l'époux originairement copropriétaire devient propriétaire exclusif, soit un acte à titre onéreux. Ainsi il ne sera pas applicable à la donation d'une part indivise faite par l'une dos communistes , soit à l'époux copropriétaire seul, soit aux deux époux conjointement. Au premier cas, la part indivise formant l'objet de la donation constitue sans doute un propre pour l'époux donataire, mais en vertu de l'art. 1403 et non de l'art. 1408, de telle sorte que cette part ne revêt la qualité de propre que sauf déclaration contraire du donateur. Au second cas, la part forme un conquét, à moins que le donateur n'ait manifesté l'intention de la rendre propre aux deux époux pour moitié. — Aubry et Rau, p. 310, note 89 ; Rodière et Pont, n. 617.
350. La disposition du premier alinéa de l'art. 1408 peut s'expliquer de deux manières: par un principe de droit ou par une considération d'utilité.
3ol. D'après la première explication, c'est une conséquence du principe qui fait du partage un acte déclaratif de propriété (G. civ., art. 883). De ce principe, il résulte que l'immeuble qui était en apparence propre pour une partie seulement est reconnu par l'effet du partage avoir toujours été propre pour le tout; les parts des copropriétaires sont censées ne leur avoir jamais appartenu et n'avoir pas été acquises à titre onéreux par l'époux copropriétaire. C'est le principe émis par Pothier et reproduit par Tronchet au Conseil d'Etat.
35S. D'un autre côté, on explique cette disposition par un motif d'utilité. Elle a pour but d'empêcher qu'une indivision nouvelle ne vienne se substituer à l'indivision précédente. L'époux était copropriétaire avec un tiers ; si la partie acfjuiso par licitation tombait dans la communauté l'époux se retrouverait dans l'indivision avccsonconjoint.il ne faut pas attacl)er à un acte qui intervient dans le but de faire cesser l'indivision, l'effet de produire une nouvelle indivision. Alors interprétant l'intention probable des parties la loi a voulu que l'indivision prît fin.
353. C'est, aussi, l'explication de Siméon, l'orateur du Tribunal : « L'un des époux a en propre Ja moitié dans un immeuble
500 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2.
qu'il possédait par indivis avec un tiers. Cet immcujjle est licite ; lépoLix copropriétaire en devient acquéreur. La moitié par lui acquise entre-t-elle en communauté? Elle semble devoir y entrer puisque l'acquisition faite pendant le mariage a le caractère d'un conquêt de communauté. Mais alors l'indivision que la licitation devait faire cesser, aurait continué ; l'époux copropriétaire de la moitié et acquéreur de l'autre moitié aurait en commun avec son conjoint la moitié acquise. On a décidé que l'époux acquéreur se rendait propre la portion qu'il achète, à la charge d'indemniser la communauté de la somme qu'il y a prise pour son acquisition. » — Locré, t. VI, p. 4G2, n. 22.
354. Cette dernière explication est la seule rationnelle, l'art. 883, C. civ., n'a jamais été considéré que comme réglant les rapports de cohéritiers entre eux. Son but est de défendre un héritier ou un copropriétaire contre les ayants cause de l'autre ; il ne faut pas que les droits constitués pendant l'indivision par l'un des copropriétaires grèvent la propriété des autres après le partage ou la licitation. Dans l'art. 1408, au contraire, les cohéritiers sont hors de cause ; il s'agit des rapports du cohéritier adjudicataire ou acquéreur avec ses propres ayants cause, car le conjoint de l'adjudicataire est son ayant cause àtitre d'associé.
355. L'application de l'art. 883, en matière de communauté, conduirait à des conséquences inadmissibles. Ainsi il faudrait dire que l'époux adjudicataire sur licitation n'est pas acquéreur, partant ses cohéritiers qui reçoivent leur part du prix ne seraient pas censés recevoir un prix de ce qu'ils n'ont pas vendu ; ils recevraient donc une valeur mobilière ; par suite, cette valeur devrait entrer en communauté. Et on ne pourrait pas dire que cette valeur représente une part de l'immeuble puisque les cohéritiers sont censés n'avoir jamais eu de droit dans l'immeuble. — Laurent, n. 324; Aubry et Rau, p. 310, note 90 ; Colmet de Santerre, t. Yi, p. 87, n. 36 ô?s m ; Cass., 30 janv. 1850 (S. 50.1.279).
356. Une condition essentielle est imposée par l'art. 1408; il faut que l'indivision existe réellement. Peu importe l'importance de la part indivise possédée par l'époux dans l'immeuble, et, par conséquent, peu importe la somme prise dans la communauté pour acquérir les autres portions de l'immeuble. Si l'immeuble avait été partagé, l'époux serait propriétaire d'une part divise qui formerait un propre, etl'acquisition qu'il ferait en suite des autres partsdivises formerait des conquêts, comme ayant été acquises à titre onéreux pendant la communauté. — Laurent, n. 325 ; Aubry et Rau, p. 310 ; Rodière et Pont, n. 602.
35*7. Ainsi jugé que l'acquisition faite pendant le mariage de portion d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis, n'est réputée propre à l'époux déjà propriétaire et n'est exclue de la communauté qu'autant que l'indivision des portions d'héritage existe au moment même des acquisitions. Mais si, à cette époque les portions d'héi-itages étaient distinctes et divisées, la réunion qui en serait faite ultérieurement pendant le mariage et la jouissance indivise qui en serait établie n'auraient pas pour effet
CO^LMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2. Sect. 2, § 2. bOl
de donner la qualité de propre à la portion acquise qui devient, au contraire, un conquèt de communauté. — Douai, 10 mars 1828 (P. chr.).
358. Peu importe aussi que l'époux copropriétaire le soit devenu par succession, par legs, par donation ou par tout autre titre. La disposition avait été limitée dans le projet de loi à l'immeuble acquis par Ucilation sur une succession échue à l'un des époux, et dont ce dernier était propriétaire par indivis. Mais le Tribunal fit observer que la disposition de l'art. 1408 ne devait pas seulement avoir lieu lorsqu'il s'agirait d'acquisition sur licitation d'un objet provenant de succession à l'un des époux, mais bien encore lorsqu'il scraitquestion d'immeubles indivis, à quelquetitreque l'un des épou.x y eût une portion. D'après ces observations, la disposition de l'article fut rédigé en termes généraux. — Laurent, n. 326 ; Rodière et Pont, n. 603 ; Aubry et Rau, p. 311, texte et note 91.
3 59 . Il n'y a pas non plus lieu d'examiner l'époque à laquelle Tindivision a commencé, que ce soit avant ou après le mariage. Car si répoux acquiert un droit indivis antérieurement au mariage, ce droit lui sera propre que l'acquisition en ait été faite soit à titre onéreux soit à titre gratuit ; mais si l'acquisition du droit indivis est faite pendant le mariage, il faudra nécessairement qu'elle le soit en vertu d'un titre qui constitue un propre, comme une succession ou une donation, autrement l'acquisition serait un conquêt. — Laurent, n. 327 ; Aubry et Rau, p. 311, texte et note 92 ; Rodière et Pont, n. 60i à 606; Troplong, t. 1, n. 659; Marcadô sur l'art. 1408, n. 1 ; Duranton, t. 14, n. 199.
360. Contrairement à l'opinion générale, Toullier, t. 12, n. 159, et Odier, t. 1, n. 136, enseignent que l'art. 1408 n'est applicable qu'au cas où l'indivision est antérieure au partage.
361. Comme conséquence de ce que nous n'avons pas admis que la disposition de l'art. 1408 n'était qu'une application de l'art. 883, il faut décider que cette même disposition s'étend à toute acquisition dune ou plusieurs portions indivises d'un immeuble dont l'un des époux est copropriétaire, alors même que l'acquisition n'a pas fait cesser l'indivision d'une manière complète. Quoique la question soit très controversée, c'est l'opinion la plus généralement adoptée. — Laurent, 329 et 330 ; Aubry et Rau, p. 311, texte et note 94; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 1. — Contra, Rodière et Pont, n. 609 et 610; Troplong, t. 1, n. 661.
36S. La question est également controversée en jurisprudence : ainsi jugé que le principe d'après lequel la portion, achetée par l'un des conjoints durant la communauté, d'un immeuble dont il est copropriétaire, constitue un propre et non un acquêt de communauté, reçoit son application lors même que cet achat a laissé subsister l'indivision.
En conséquence, l'abandon fait à la veuve, en compensation de ses reprises, de cette portion propre au mari, constitue une dation en paiement passil^le du droit proportionnel de vente. — Cass., 30 janv. 1865 ; Revue, n. 1311 ; Bourges, 20 août 1855 (P.
S02 COMMUNAUTE. CONJUGALE, Part. 2, Ciiap. 2, Sect. 2, § 2.
57.145) ; Orléans, 13 août 1856 (P. 57.304) ; Pau, 6 juin 1860 (P. 61,812) ; Bordeaux, 18 janv. 1866 et Cass., 2 déc. 1867 (P. 68. 379).
363. Qu'il n'est pas indispensable que l'indivision cesse par Teffet d'une seule acquisition. L'art. 1408 est applicable, même au cas où l'acquisition a eu lieu par plusieurs actes distincts et successifs. — Cass., 30 janv. 1850 (S. 50.1.279).
364. Et que le principe est applicable alors même que l'acquisition a été faite conjointement par les deux époux. — Amiens, 22 juin 1848 (S. 48.2.675).
365. Jugé, au contraire, que la disposition de l'art. 1408 n'est applicable qu'au cas où l'acquisition a fait cesser tout à fait l'indivision de l'immeuble. — Douai, 13 janv. 1852 (S. 52.2,213).
366. Et qu'il faut que le partage soit fait de bonne foi, et, en outre, qu'il s'agisse d'un partage réel. Ainsi, l'acquisition faite par un époux commun en biens, des droits successifs de quelques uns de ses cohéritiers dans une succession ouverte à son profit pendant le mariage, ne faisant pas cesser entièrement et laissant subsister l'indivision à l'égard des autres cohéritiers, ne peut être considérée que commeun conquêtde communauté, et non comme un propre à titre successif en faveur de l'époux acquéreur. — Paris, 3 déc. 1836 (S. 37.2.92).
3 6 'î'. Il y a également controverse sur la question de savoir si la disposition de l'art. 1408 s'étend à l'acquisition de parts indivises dans une succession composée de meubles et d'immeubles, en ce sens que les immeubles qui en dépendent deviennent propres à l'époux cohéritier,
368 MM. Aubryet Rau, p. 312 enseignent l'affii^mative, «Il est évident, disent-ils, note 95, que le mot immeuble n'a pas été pris dans l'article 1408 pour désigner un corps certain, mais bien par opposition au terme meuble, pour indiquer les objets qui, d'après leur nature, sont exclus de la communauté légale ; et dès lors, le texte de cet article ne s'oppose nullement à ce qu'on en étende la disposition à l'acquisition de droits successifs immobiliers. Il y a d'ailleurs d'autant plus de raison de le faire, que l'esprit de la loi résiste à toute restriction que l'on voudrait étabUr à ce sujet. Quand à la difficulté que pourra présenter la fixation du montant de la récompense due à la communauté, dans le cas où la succession se compose de meubles et d'immeubles, elle se résoudra par une ventilation, qui devient toujours nécessaire en pareil cas, pour déterminer la quote part du passif tombant à la charge delà communauté et celle qui incombe à l'époux cohéritier. » — Sic, Troplong, t. 1, n. 676.
369. M. Laurent, n. 331, tout en déclarant la question douteuse, adopte la négative. Il faut se soumettre au texte qui dit : L'acquisition faite pendant le mariage de portion d'un immeuble... La loi suppose donc que c'est un immeuble qui est indivis; or, dans l'espèce, ce n'est pas un immeuble qui est indivis, c'est une succession composée de meubles et d'immeubles, c'est une gêné-
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. 503
ralité. Ce serait une interprétation par trop extensive, que d'attribuer l'effet de l'art. 1408 à une acquisition d'une portion indivise dans une siiccession quand cet article ne parle que de l'acquisition d'une portion indivise dans cet immeuble. Et répondant à MM. Aubry et Rau, il ajoute : « On objecte que le mot immeuble dans l'art. 1408 ne désigne pas un corps certain, qu'il est employé par opposition au terme meuble pour indiquer les objets qui, d'après leur nature, sont exclus de la communauté. Nous répondons que cette interprétation est forcée. De quoi s'agit-il dans l'art. 1408 et dans les dispositions qui le précèdent? Après avoir posé en principe, dans l'art. 1408, que les immeubles acquis pendant le mariage sont des conquêts, la loi fait des exceptions à cette règle ; orl'exccption ne peut porter que sur l'objet compris dansla règle. Est-ce que la règle de l'art. 1408 s'applique à l'acquisition d'une part indivise dans une succession ? Non, certes ; elle suppose un immeuble déterminé, donc il en doit être de même des exceptions; il s'agit toujours de savoir si tel immeuble acquis pendant le mariage est un conquêt ou un propre. Cela est évident de l'art. 1405, si on le considère comme une exception à l'art. 1401 : les donations d' immeubles sont des donations de cboscs immobilières déterminées. Il en est de même des arrangements de famille dont parle l'art. 1406; de l'immeuble acquis à titre d'écbange contre un immeuble propre, art. 1407. Jusqu'ici la règle et les exceptions ne portent que sur des immeubles considérés comme corps certains. Et l'on veut que l'art. 1408 qui fait suite à ces dispositions prennent le mot immeuble dans un sens différent ! Tout le texte de la loi résiste à cette interprétation extensive... La question que nous discutons se présente d'ordinaire quand la femme veut exercer le droit d'option que l'art. 1408 lui accorde, dans le cas où le mari est devenu acquéreur en son nom d'une portion d'un immeuble appartenant par indivis à la femme. Il y a alors un nouveau motif de douter qui confirme notre opinion. L'option qui implique le droit de retrait est une exception, un vrai privilège que la loi accorde à la femme; c'est donc une faculté doublement exceptionnelle : peut-on l'étendre hors des termes précis de la loi? Non. La loi permet à la femme de laisser Veffet à la communauté ou de retirer V immeuble ; donc il n'est question que d'une chose déterminée, ce qui est décisif: on n'étend paslesprivilèges.
« On objecte que l'esprit delà loi résiste à cette interprétation restrictive. Sans doute, le législateur aurait pu étendre l'exception et le privilège qui en résulte pour la femme; au point de vue législatif on peut dire qu'il y avait même motif. Mais il ne s'agit pas de savoir ce que les auteurs du Code auraient pu ou dû faire, il s'agit de savoir ce qu'ils ont fait. Or, ce qu'ils ont fait est clairement exprimé, et quand la loi est claire, il faut s'y tenir. » — Sic, Rodière et Pont, n. 623 ; Odicr, n. 136.
ÎJ'ÎO. La disposition de l'art. 1408, C. civ., portant que la portion acquise pendant le mariage, et avec les deniers de la communauté, d'un immeuble dont lun des époux était propriétaire par indivis, ne forme pas un conquêt de communauté, mais reste
504 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, | 2.
propre à cet époux, est applicable à tous les biens réputés successifs immobiliers, aussi bien qu'aux immeubles déterminés. — Bourges, 20 août 1855 (S. 57.2.266); Amiens, 3 juin 1847 (S. 48. 2.673).
371 . Pareillement, le prix d'immeubles indivis entre la femme et des tiers, et, qui après avoir été achetés par le mari, ont été revendus par lui, ne peut être saisi à la requête de ses créanciers, alors que la femme, usant du droit que lui donne la loi, déclare opter pour le retrait des immeubles entiers : ces immeubles sont alors propres à la femme. — Besançon, 20 mars 1850 (S. 50.2. 443).
3T2. Jugé, de même, que le droit de retrait conféré à la femme par l'art. 1048, G. civ,, est applicable aussi bien dans le cas où l'acquisition faite par le mari, porte sur des droits successifs immobiliers dont la femme a une part indivise, que dans le cas où cette acquisition a pour objet un immeuble déterminé. — Bourges, 20 août 1855 (P. 57.143); Pau, 6 juin 1860 (P. 61.812; Pau, 28 juin 1869 (P. 70.1197); Montpellier, 5 avril 1870 (P. 70.915).
3 '73. Peu importe même que l'acquisition comprenne aussi certains droits mobiliers, si ces droits n'y figurent qu'à titre d'accessoires. — Montpellier, 5 avril 1870, précité.
374. Jugé, en sens contraire, que la disposition de l'art. 1408, G. civ. qui autorise la femme à exercer le retrait d'indivision dans le cas où le mari est devenu seul et en son nom personnel acquéreur ou adjudicataire de portion ou de la totalité d'un immeuble dont elle était propriétaire par indivis, n'est applicable qu'à l'acquisition d'un immeuble déterminé et non à celle de droits successifs mobiliers ou immobiliers. — Riom, 15 nov. 1869 (P. 70. 213).
375. Nous avons vu par le second alinéa de l'art. 1408 que si le mari, agissant seul et en son nom personnel, devient acquéreur de partie ou de totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, celle-ci a le choix ou d'abandonner l'effet à la communauté ou de retirer l'immeuble.
Remarquons que lorsque le mari acquiert l'immeuble indivis, cet immeuble, d'après l'art. 1401, n. 3, tombe dans la .communauté, et la femme n'est que créancière d'une partie du prix. Mais cette situation de la femme n'est que provisoire. L'art. 1408 lui réserve la faculté d'option ; elle peut laisser les choses suivre leur cours, abandonner l'immeuble ou plutôt le laisser dans la communauté; elle peut, si elle le préfère prendre l'immeuble pour elle, le retirer de la communauté en lui tenant compte delà moitié du prix de la licitation. G'est ce qu'on appelle le droit d'option et le retrait d'indivision. En effet la communauté est une indivision entre époux : l'immeuble est devenu commun c'est-à-dire indivis entre le mari et la femme ; si elle fait usage de l'art. 1418, n. 2, elle retire l'immeuble de l'indivision.
376. Ge droit d'option qui n'est imposé par aucun motif est exorbitant et dangereux. Ce qui a décidé le législateur c'est une idée de protection pour la femme. Supposons que l'adjudication
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, | 2. 505
se fasse dans de mauvaises conditions : l'immeuble valait 100,000 fr. ; vu les circonstances il n'a été vendu que 80,000 fr, L'affaii-e est bonne pour l'acquéreur. Si c'est la femme qui se porte adjudicataire, c'est la femme qui réalise le bénéfice représenté par cet écart ; si c'est le mari, c'est la communauté qui en profite et par conséquent le mari pour la moitié de l'écart. La femme court donc un danger ; le mari a intérêt à empêcher la femme à se porter adjudicataire, de manière à faire tomber l'immeuble dans la communauté et à gagner aussi 10,000 fr. C'est pour éviter ce danger que la loi offre à la femme cette faculté de retrait. — Colmet de Santerre, p. 84, n. 37 bis I et II.
37T. Mais ce droit est-il bien fondé en équité? Cette éventualité est dangereuse pour les tiers. Il dépend de la femme délaisser l'immeuble dans la communauté ou de le reprendre à titre de propre. La communauté n'est propriétaire que sous condition résolutoire. Or la condition accomplie a un effet rétroactif (C. civ., art. 1176). Si la femme n'exerce pas son droit de retrait l'immeuble restera commun; si elle l'exerce le droit de la communauté disparaîtra rétroactivement; d'où il résulte que dans l'intervalle, Timmeuble sera dans l'incertitude au point de vue de la propriété. Or cela importe beaucoup aux tiers ; si l'immeuble reste bien de communauté, le mari peut le vendre, l'hypothéquer ; si la femme opte pour le retrait, le mari n'aura pu ni aliéner, ni hypothéquer l'immeuble. C'est l'inconvénient inhérent à toute propriété résoluble. Mais il y a plus : cette option que peut faire la femme, elle peut ne la faire qu'à la dissolution. C'est alors seulement qu'elle a la pleine liberté de son choix et qu'elle n'est plus dans la dépendance du mari ; il en résulte que l'incertitude peut durer très longtemps.
3'î'8. Le droit d'option appartient également à la femme qui n'est pas mariée sous le régime de la communauté. La doctrine et la jurisprudence sont dans ce sens.
379. Le retrait d'indivision autorisé par l'art. 1408, C. civ. existe aussi bien pour la femme mariée sous le régime dotal, que pour celle mariée sous le régime de la communauté. — Riom, 20 mai 1839 (S. 39.2.313); Pau, 6 juin 1860 ; Cass., 30 janvier 1850; Cass., l^r mai 1860 (S. 60.1.511) ; Grenoble, 18 août 1834 ^S. 53.2.91).
380. M. Laurent, n. 334, fait cependant une distinction. Il accorde le droit doption à la femme quand les époux ont adopté la communauté d'acquêts ou toute autre clause de la communauté conventionnelle, et de même quand les époux en se mariant sous le régime dotal ont stipulé une société d'acquêts. Mais il le refuse quand les époux ont adopté le régime dotal, sous société d'acquêts. Voici ses motifs :
La disposition de l'art. 4408 étant exceptionnelle, doit être de stricte interprétation et on ne peut l'étendre même par voie d'analogie. Le texte de la loi résiste à toute interprétation cxtensive. 11 s'agit de savoir si un immeuble est propre ou acquêt, or il n'y a de propres et d'acquêts que sous le régime de la communauté.
506 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Cuap. 2, Sect. 2, § 2.
Quel est le droit que l'art. 1408 donne à la femme? Elle a un droit d'option qui implique le retrait d'indivision, ces droits ne se conçoivent que lorsqu'il y a communauté : comment la loi abandonnerait-elle un immeulîle à une communauté qui n'existe point? EL comment retirerait-elle un immeuble de la communauté alors qu'il n'y en a pas?
381 . Jugé dans le sens de cette opinion que l'art. 1408 n'étant relatif qu'à la communauté, ne devait pas recevoir d'application en matière de régime dotal. — Toulouse, 23 avril 1817 (S. chr.).
38S. Il va sans dire que le droit d'option ne peut 'jamais être exercé par le mari. Les raisons qui justifient la disposition à l'égard de la femme n'existent pas à l'égard du mari. Il n'y a pas à craindre que la femme ait abusé de l'inexpérience, et de la faiblesse ou de la négligence du mari pour se porter adjudicataire à sa place ; la femme n'a pas pu se passer de l'autorisation du mari et si celui-ci a autorisé sa femme, c'est qu'en réalité il renonçait à faire l'acquisition pour lui-même. L'acquisition aura donc produit un conquêt ; seulement si l'immeuble tout entier a été acquis, la vente sera nulle pour la part qui appartenait au mari dans l'immeuble, la vente entre époux était prohibée. — C. civ., art. 1593 ; Laurent, n. 337 ; Rodière et Pont, n. 631 ; Golmet de Santerre, p. 96, n. 37 bisXYl.
383. Mais les héritiers de la femme ont certainement la faculté d'option ; la doctrine est unanime sur ce point qui n'a jamais été contesté devant les tribunaux. — Aubry et Rau, p. 313, note 98 ; Laurent, n. 333 ; Rodière et Pont, n. 632 ; Golmet de Santerre, p. 93, n. 37 bis XV.
384. La question de savoir si ce droit appartient également aux créanciers de la femme est très controversée. Pour l'affirmative .\ubry et Rau, | 312, texte et note 37 ; Rodière et Pont, n. 633 ; Duranton, t. 14, n. 203 ; Touiller, p. 63. — Pour la négative, Odier, n. 143; Troplong, n. 677; Gomp., Laurent, t. 16, n. 428.
38l3. L'option déférée à la femme est subordonnée à la condition que le mari devienne acquéreur sevil et en son nom personnel; mais cette condition ne doit pas être entendue dans un sens trop restreint. Ainsi le mari, figurant seul au contrat, eût-il déclaré acquérir au nom de la femme, cette circonstance ne suffirait pas pour enlever à la femme le droit d'option et lui rendre définitivement propre le meuble acquis. Une saurait dépendre du mari, en déclarant qu'il acquiert pour le compte de la femme, de lui imposer une acquisition qu'il ne lui convenait peut être pas de faire. Si, en parlant d'une acquisition faite par le mari, la loi ajoute, et en son nom personnel, c'est uniquement pour indiquer que, dans cette hypothèse même, la plus favorable au mari qui prétendrait conserver l'acquisition par lui faite, la femme n'en jouit pas moins du droit de retrait, et nullement pour lui refuser le droit d'abandonner l'immeuble. — Aubry et Rau, p. 313,
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. % Sect. 2, § 2. 507
note 97; Rodière et Pont, n. 627. — Contra, Troplong. t. 1, 678 et 671.
386. Pour M. Laurent, n. 339, la question se résume en une ratification à donner ou à refuser par la femme. Si la femme ratifie l'acquisition faite en son nom par son mari, on est sous l'empire du droit commun, la ratification équivaut au mandat, limmeuble sera un propre pour la femme. Si la femme ne ratifie pas, il faut encore appliquer le droit commun . «Le mari n'a pas voulu acquérir pour la communauté, il a déclaré acquérir pour la femme; le vendeur n'a donc pas entendu traiter avec le mari, il a entendu vendre à la femme ; si la femme ne ratifie pas, il en résulte qu'il n'y aura pas de concours de consentement, partant pas de contrat ; il n'y aura donc pas plus de conquêt que de propre. Dès lors il ne peut s'agir d'appliquer le deuxième alinéa de l'art. 1408 : la femme ne peut abandonner l'immeuble à la communauté, car la communauté n'a rien acquis, et il ne dépend pas delà femme de rendre la communauté propriétaire. La femme ne peut pas non plus retirer l'immeuble de la communauté, puisque l'immeuble n'est pas tombé en communauté. Elle n'a «juun droit, c'est de ratifier si elle veut acquérir l'immeuble ; mais la ratification est tout autre chose que le droit d'option et de retrait. »
SS"?. La femme jouit encore du droit d'option si le mari a agi non pas en son nom personnel mais comme chef de la communauté ; car en sa qualité d'administrateur de la communauté, il est toujours censé intervenir en son nom personnel dans tous les actes qu'il fait à ce titre. — Rodière et Pont. n. 628; Nancy, 9 juin 1834, etCass., 24juill. 1860 précités.
388. Mais il n'en est plus de même lorsqu'elle a donné pouvoir u son mari d'acquérir pour elle un immeuble dont elle était copropriétaire ou qu'elle a concouru à l'acte d'acquisition. Dans l'un et l'autre cas, l'art. 1408, n. 2, est applicable et l'immeuble lui reste propre. — Aubry et Rau, p. 313, note 97 ; Rodière et Pont, n. 629; Laurent, n. 338.
389. Le droit d'option appartient encore à la femme lorsque l'acquisition faite de gré à gré par le mari ne comprend que les portions indivises des autres copropriétaires et ne comprend pas la part que la femme avait dans l'immeuble. Mais ce droit ne peut être étendu, et la femme n'a que la faculté ou de réunir les portions indivises à la part qui lui appartient, ou de les abandonner à la communauté en conservant cette part, c'est-à-dire sans pouvoir être forcé de la céder et sans pouvoir dun autre cùté contraindre le mari à rac<]uérir. — Aubry et Rau, p. 313, te.xte et note 100; Laurent, n. 341;Colmet de Santerre,p. 94, n. 37i/sXI"V; Rodière et Pont, n. 643.
390. Jugé en ce sens que la portion acquise, penrlant le mariage, d'un immeuble dont la femme était copropriétaire par indivis, ne forme pas un conquét de communauté, mais reste propre à la femme, alors même que l'acquisition a été faite par le mari
308 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Cuap. 2, Sect. 2, % 2.
tant en son nom qu'en celui de sa femme. — Cass., 2 déc. 18G7 (P. 68.379).
391. A fortiori, la solution doit être la même, au cas où le mari agissant seul, déclare acheter pour sa femme et à titre de licitation, partie d'un immeuble dont le surplus appartient à celleci par indivis avec les vendeurs. — Délib., 20-23 mai 1864 (P. 63. 493).
39S. Mais l'acquisition, par le mari seul et en son nom personnel, de portion d'un immeuble dont le surplus appartient par indivis à la femme, constitue un conquêt de communauté, et ne devient propre à la femme que par l'exercice du retrait d'indivision. — Caen, 31 juill. 1858 (P. 59.822).
393. La femme qui exerce le retrait d'indivision autorisé par l'art. 1408, G. civ., ne devient pas débitrice personnelle des vendeurs, qui sont, dès lors, sans droit pour réclamer directement et de leur chef contre elle l'exécution de l'acte dacquisition; l'action réelle et le privilège du vendeur, en supposant qu'ils continuent à grever en ses mains l'immeuble retiré, ne peuvent l'obliger qu'à délaisser ou à subir l'expropriation, faute de paiement, mais non à acquitter la dette sur d'autres biens. — Riom, 4 juin 1857 (P, 58.284).
394. Si l'exercice du retrait d'indivision n'est soumis à aucune forme sacramentelle, il faut du moins que la volonté d'opérer ce retrait soit clairement manifestée ; et, parexemjîle, l'on ne saurait voir une manifestation suffisante de cette volonté dans la seule circonstance que la femme, devenue veuve et tutrice légale de ses enfants mineurs, n'a fait figurer, ni jDour les revenus ni pour les charges, dans le compte de tutelle par elle rendu à ceux-ci lors de leur majorité, la portion que son mari avait acquise d'un immeuble appartenant à elle par indivis. — Caen, 31 juill. 1838 (P. 59.822).
395. Une question très controversée est celle de savoir si la femme peut exercer l'option durant la communauté.
Plusieurs auteurs enseignent la négative en se fondant sur les mots lo}'s de la dissolution de la communauté de l'art. 1408, n. 2. — Rodière et Pont, n. 634; Odier, t. 1, n. 141; Marcadé, sur l'art. 1408, n. 4.
396. La jurisprudence est aussi dans ce sens. Ainsi jugé que c'est à la dissolution de la communauté que le droit d'option est ouvert; et que l'option faite antérieurement par la femme est prématurée. — G. 25 juill. 1844 (S. 44.1.614).
397... Que ce droit d'option ne peut être exercé par la femme qu'à la dissolution de la communauté, et non pendant l'existence de cette communauté. — Nancy, 9 juin 1854 (S. 34.2.783).
398. MM. Laurent, n. 342 et Colmet de Santerre, p. 86, n. 37 bis, IV, font une distinction. Suivant eux, le droit d'option proprement dit, c'est-à-dire en tant qu'il comprend une alternative, ne peut être exercé pendant la communauté, puisque des deux partis qui constituent cette alternative, il en est un (l'aban-
CODIUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 2, § 2. o09
don de rimmcublo) que la femme ne peut pas adopter tant que dure la communauté; car cet abandon contiendrait une vente entre époux interdite par l'art. 1595 G. civ., de plus la femme n'a aucun intérêt à faire un abandon tant que dure la communauté, puisqu'elle n'a aucun droit sur les biens communs; elle n'aura de droit que si elle accepte et elle ne peut accepter que lorsque la communauté est dissoute.
Mais si la femme entend retirer l'immeuble pour en faire un propre, elle peut avoir un intérêt sérieux à exercer immédiatement le retrait, et aucun motif rationnel ne lui interdit de faire cette déclai'alion de suite. On objecte que Tinfluence du mari est à craindre tant que dure le ménage et que la femme ne sera pas libre d'agir suivant son intérêt. Mais la position est la même en cas de remploi et cependant le législateur n'a pas redouté en pareil cas l'influence maritale, puisqu'il a exigé que le remploi fût accepté pendant le mariage. — Art. 1435 G. civ.
399. MM. Aubry et Rau, p. 314, note 101, paraissent ne faire aucune distinction et accordent à la femme l'entier droit d'option pendant la communauté. Ils réfutent l'argument tiré des mots lors de la dissolution de l'art. 1408, par cette considération fort simple, que si la femme ne peut pas être forcée de faire son option durant la communauté, ce n'est pas une raison pour lui refuser la faculté de l'exercer avant sa dissolution.
400. Jugé, en ce sens, que l'indication de l'époque de la dissolution de la communauté, comme étant celle où doit s'exercer ce droit d'option, est purement énonciative : la femme peut faire cette option dés qu'elle y a intérêt, lorsque, par exemple, les créanciers du mari poursuivent la vente de l'immeuble dont il s'agit. — Lyon, 20 juill. 1843 (S. 44.2.319); Riom, 29 mai 1843 (S. 44.2.243); Bordeaux, 15 mai 1871 (D. 71.2.237).
40f . On est généralement d'accord pour accorder à la femme la faculté de conserver son droit d'option pendant trente ans, à compter de la dissolution de la communauté; si toutefois elle n'a pas été mise en demeure de s'expliquer à partir de la dissolution par le mari ou ses héritiers en vue de procéder à la liquidation et au partage dos biens communs. — Aubry et Rau, p. 315; Laurent, 348 ; Golmet de Santerre, p. 87, n. 37 Ois, V ; Rodière et Pont, n. 370.
402. Ainsi jugé que le droit pour la femme d'exercer le retrait d'indivision se prescrit par 30 ans, à partir du jour de la dissolution de la communauté. — Gaen, 31 juill. 1858 précité.
403... Et cela, encore bien que la femme, qui, à cette époque, avait pris possession de l'immeuble comme tutrice légale de ses enfants mineurs, ait conservé cette possession depuis îe compte de tutelle par elle rendu à ceux-ci : ce compte de tutelle ne constituant pas un acte d'interversion de son titre. — ' Môme arrêt.
404. Jugé, du reste, que la femme ou ses héritiers ne peuvent, au cas prévu par l'art. 1408 G. civ., être actionnés en délaissement do la portion acquise pnr le mari, ou en remboursement du prix de l'acquisition, tant qu'ils n'ont pas fait l'option qui leur est
510 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3.
accordée par cet article, d'abandonner ou de retenir l'immeuble. — Bordeaux, 6 août 1834 (S. 35.2.61).
405. Si la femme n'exerce pas le retrait dans le délai de trente ans ou lorsqu'elle a été mise en demeure d'opter, l'acquisition faite par le mari, soit de la totalité de l'immeuble dont elle était copropriétaire, soit des portions de ses consorts, forme définitivement un conquêt, — Aubry et Rau, p. 315.
4L06. Jugé, conformément à ce principe, que l'immeuble dont la femme avait la propriété par indivis et dont le mari s'est rendu seul et en son nom personnel adjudicataire sur licitation, constitue un conquêt de communauté, et ne devient propre à la femme que par le retrait qu'elle en fait en vertu du droit d'option que lui réserve la loi. — Nancy, 9 juin 1854 (S. 54.2.785) ; Caen, 31 juin. 1858 précité.
407. Mais quel est l'effet de l'option de la femme en cas de retrait? Généralement on admet que le retrait d'indivision a un effet rétroactif et fait par conséquent évanouir toute hypothèque qui aurait été consentie par le mari sur l'immeuble, objet du retrait, ainsi que toute autre charge réelle qu'il aurait créée et toute aliénation qu'il aurait faite. Mais il en serait autrement si la femme avait concouru à ces actes. — Aubry et Rau, p. 315 ; Rodière et Pont, n. 641; Golmet de Santerre, p. 89, n. 37 bis IX. — Contra, Laurent, 349 et suiv.; Cass., 30 juill. 1816 (S. chr.) ; Riom, 20 mars 1839; Grenoble, 18 juin 1854 (S. 55.2.91).
408. En admettant la rétroactivité de l'option de la femme, il ne s'ensuit pas que l'exercice du retrait ait pour effet de la mettre aux lieu et place du mari vis-à-vis du vendeur de l'immeuble, c'est-à-dire qu'elle soit tenue directement et personnellement de l'exécution de l'acte d'acquisition, et du paiement de son prix, s'il est encore dû; la femme ne peut être atteinte qu'indirectement par l'exercice du privilège du vendeur ou de l'action résolutoire. Aubry et Rau, p. 315 ; Rodière et Pont, n. 640.
409. La femme qui exerce le retrait d'indivision autorisée par l'art 1408, G. civ., n'est point tenue directement et personnellement, vis-à-vis du vendeur de l'immeuble acquis par son mari, de l'exécution de l'acte d'acquisition. — Cass., 14 nov. 1854 (S. 55.1.718).
41 0. Dès lors, si le prix de vente est encore dû, elle ne peut être soumise qu'à l'exercice du privilège du vendeur et à l'action hypothécaire appartenant à ce dernier. — Cass., 14 nov. 1834 ; Riom, 4 juin 1857 ; Nancy, 9 juin 1854, précité.
Section III. — Du remploi.
411. Ainsi que nous l'avons déjà dit, le remploi est une acquisition faite par un époux en remplacement d'un propre aliéné et pour employer la somme provenant de cette aliénation. C'est comme dans le cas d'échange une fiction de subrogation, qui repose sur une exception au principe d'après lequel tout immeuble
CODIUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2. Chap. 2, Sect. 3. 511
acquis à titre onéreux pendant le mariage est un conquêt. — Rodière et Pont, n. Go3 ; Aubry et Rau, p. 302; Laurent, n. 359.
412. L'art. 1434 porte : le remploi est censé fait à l'égard du mari toutes les fois que lors d'une acquisition, il a déclaré qu'elle était faite des deniers provenant de l'aliénation de l'immeuble qui lui était personnel et pour lui tenir lieu de remploi.
413. Et Fart. 1435, ajoute : la déclaration du mari que l'acquisition est faite des deniers provenant de l'immeuble vendu par la femme et pour lui servir de remploi ne suffît pas, si ce remploi n'a été formellement accepté par la femme: si elle ne l'a pas accepté, elle a simplement droit, lors de la dissolution de la communauté, à la récompense du prix de son immeuble vendu.
414. L'utilité pratique du remploi est évidente, dit M. Golmet de Santerre, p. 196, n. 79 bis II ; l'époux qui fait le remploi espère faii'e une opération avantageuse en achetant un bien qui a des chances d'augmentation de valeur, et il aime mieux que cette opération lui profite à lui-même qu'à la communauté. Si l'acquisition n'était ])as un remploi, l'immeuble serait un conquêt et les chances de hausse seraient pour la communauté, tandis que l'époux resterait créancier d'une somme fixe, le prix de son immeuble aliéné : la communauté aurait fait alors une spéculation avec les fonds provenant du patrimoine propre de l'époux.
41 5. Indépendamment de cette raison générale, qui peut déterminer aussi bien l'un que l'autre des époux à faire remploi du prix de son propre, il y a une raison spéciale à la femme quand il s'agit du prix de ses biens. Par le remploi, elle soustrait à la disposition du mari une valeur provenant de son propre. L'aliénation d'un propre à prix d'argent a mis le prix à la disposition delà communauté, quasi-usufruitière des choses qui se consomment par l'usage; la femme ne peut plus alors empêcher les dissipations de son mari, elle n'a contre lui qu'une créance et son droit peut devenir illusoire, en cas d'insolvabilité. Qu'elle achète un immeuble en remploi, cet immeuble devient propre, et le mari n'a pas le droit d'en disposer seul.
416. Le mari a aussi intérêt au remploi opéré pour le compte de la femme. Comme administrateur de la communauté il faut qu'il tire parti des fonds provenant de l'aliénation du propre de sa femme et court par conséquent les chances du placement de ces fonds ; tandis qu'en les employant à une acquisition d'immeuble il laisse à sa femme les chances de hausse ou de baisse de l'immeuble acquis et en soustrait la communauté qui reste simplement débitrice de la récompense du prix, c'est-à-dire d'une somme fixe. — Colmet de Santerre, loc. cit.; Laurent, n. 360.
417. Ordinairement le remploi suit l'aliénation du propre, c'est la marche naturelle et présumée par l'art. 1434 ; mais s'ensuit-il que le remploi ne puisse être effectué par anticipation, c'est-à-dire en vue de l'emploi de deniers à provenir d une aliénation future? Quoique la question soit controversée, la grande généralité des auteurs se prononcent pour l'affîrmative.
Le remploi par anticipation se présente fréquemment dans la
pratique. Il permet de saisir une occasion favorable pour faire une acquisition avantageuse qui sera soldée avec des deniers d'une aliénation ultérieure de biens propres ; de plus c'est une sûreté pour l'époux dont le propre doit être aliéné, puisqu'il empêche que le prix du propre soit considéré comme argent disponible et par conséquent facile à dissiper. Ce remploi n'est au surplus que conditionnel et son efficacité est toujours subordonnée au fait de l'aliénation subséquente de biens propres. — Aubry et Rau, p. 302, texte et note 64 ; Golmet de Sanlerre, p. 199, n. 79 bis VIII ; Laurent, n. 361 ; Rodière et Pont, n. 677 ; Marcadé, sur l'art. 1434, n. 4.
418. L'opinion contraire est professée par Touiller, t. 12, n. 370; Bellot des Minières, t. 1, p. 51 ; Odier, t. 1, n. 326.
419. La jurisprudence est elle-même divisée. Ainsi jugé que le remploi des propres de l'un des époux pouvait, avant le Code civil, se faire par anticipation, c'est-à-dire avant l'aliénation des propres. — Poitiers, 19 janv. 1825 (S. chr.).
Jugé de même sous l'empire du Code civil, que le remploi des propres de la femme peut s'opérer par anticipation.
L'expression ;3roî;enî<s employée par l'art. 1435, C. civ., ne doit pas s'entendre en ce sens qu'il y ait nécessité que l'aliénation des propres ait eu lieu avant le remploi. — Angers, 5 fév. 1829 (S. 29. 2.327); Paris, 20 nov. 1858 (P. 59.75).
4SO. Jugé de même qu'on peut stipuler que l'excédent de valeur qu'un immeuble acquis en remploi a sur l'immeuble remplacé servira de remploi à d'autres immeubles que la femme se propose de vendre. Une telle stipulation est licite quoique la vente des biens qui devront être remplacés n'ait pas encore eu lieu, il suffit pour que la stipulation produise etïet, que la femme ait réellement vendu, avant la dissolution de la communauté, des biens propres équivalent à l'excédent de valeur de biens acquis en remploi. — Cass., rej., 23 nov. 1826 (S. 27.1.270).
431 . Bien que le remploi des immeubles dotaux ne puisse avoir lieu en meubles, cependant la femme qui a acquis des meubles en remploi et qui ensuite les a détournés commet en cela un quasidélit dont elle est responsable sur ses biens dotaux, de telle sorte que, malgré l'insuffisance du remploi, elle n'en est pas moins tenue de payer le prix de l'acquisition de ces meubles. — Cass., 5 déc. 1854 (S. 55.1.353).
423. Mais jugé en sens contraire que la clause qui par anticipation affecte un immeuble au remploi des biens propres de la femme qui pourraient être aliénés dans la suite, est nulle ou sans effet, si les propres de la femme ne sont aliénés qu'après son décès ; en ce cas l'acceptation de la femme n'a pu avoir lieu, et d'ailleurs un immeuble ne peut être affecté à remploi avant l'aliénation du propre. — Paris, 27 janv. 1820 (S. 20.2.293).
423. Le remploi au profit de l'époux dont un immeuble a clé aliéné ne peut être considéré comme définitivement accompli, qu'autant que le prix de la vente a été touché et versé dans la communauté : tant que ce prix reste dû, il forme une créance au
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Seçt. 3. bi3
profit de l'époux propriétaire de l'immeuble vendu. Et si la communauté vient à se dissoudre avant le paiement du prix, l'immeuble acquis comme remploi est un conquêt de communauté. — Douai, 9 mars 1847 (S. 49.2.20).
424. Il a été décidé en ce sens que, pour qu'un immeuble affecté par le mari au remploi de biens de la femme non encore vendus soit réellement acquis à la femme, il faut que, lors de l'aliénation ultérieure de ses propres, elle ait acccepté formellement ce remploi ; il ne suffit pas qu'une telle acceptation ait eu lieu d'avance et au moment de raffcctation faite par le mari. — Bourges, 1«' août 1838 (S. 38.2.455).
435. M. Troplong, t. 2, n. 1154, distingue entre le remploi des propres du mari et le remploi des propres de la femme et ne le tient pour valable, en cas d'anticipation, que s'il a lieu dans l'intérêt de la femme ; il refuse cette faculté au mari par la raison que ce dernier vendra si l'acquisition qu'il a faite en remploi anticipé se trouve avantageuse et qu'il ne vendra pas si l'acquisition est mauvaise.
426. Jugé conformément à cette opinion que le remploi des biens propres du mari ne peut avoir lieu par anticipation, et avant l'aliénation des propres. Les immeubles ainsi achetés en remploi ont donc le caractère d'acquêts de communauté, malgré l'aliénation ultérieure des propres du mari. — Angers, 6 mars
427. Mais cette distinction ne peut être admise en principe. Le remploi anticipé ne saurait être rejeté par cela seul qu'il pourrait être pour le mari un moyen de s'enrichir au détriment de la communauté. Cet inconvénient existe déjà, du reste, dans le remploi ordinaire. — Toutefois, si les circonstances établissaient que la déclaration de remploi n'était pas sérieuse, qu'elle n'avait été faite par le mari que dans la pensée de se ménager la faculté d'agir ultérieurement suivant que l'acquisition serait avantageuse ou onéreuse, la femme devrait êtreadmiseà contester le rcmploiet à faire attribuer à l'immeuble le caractère de conquêt. — Aubry et Rau, llodière et Pont, loc. cit.
428. A plus forte raison, il n'est pas nécessaire, pour que le remploi produise tous ses effets légaux, que le paiement ait eu lieu au moment de l'acquisition, ou môme (jue le mari eût alors en sa possession des deniers provenant des propres de la femme destinés à ce paiement, pourvu d'ailleurs que, pendant le mariage et au cours de la communauté, le mari ait ces deniers à sa disposition. — Aubry et Rau, p. 302; Laurent, n. 3G2 ; Gass., 6 janv. 1858(8.58.1.273).
429. De môme il n'est pas non plus nécessaire que les deniers employés à l'acquisition nouvelle soient matériellement et identiquement les mêmes que ceux provenus de l'aliénation antérieui-e et qui ont été versés dans la communauté. Il est évident que lart. 1250, n. 2, G. civ., qui exige cette circonstance en matière de subrogation personnelle consentie par le débiteur ne peut s'appliquer ici. En exigeant la représentation des mêmes espèces,
514 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Cbap. 2, Sect. 3.
on aurait rendu le remploi le plus souvent impossible ; car c'est ordinairement parce que la communauté a besoin d'argent qu'un propre est aliéné, et à quoi servirait l'aliénation si son prix ne pouvait être utilisé dans l'intérêt de la communauté. De plus, il est une règle constante en matière de choses fongibles, c'est qu'une chose en remplace parfaitement une autre de même nature ; en ce cas, tantumdem est idem. — Aubry et Rau, p. 303, texte et note C6; Laurent, n. 362; Colmet de Santerre,p. 202, n. 71) bisXl; Rodière et Pont, n. 660.
43 0. Jugé en ce sens que, lorsqu'un immeuble acquis par le mari pour servir de remploi aux deniers de la femme a été accepté par elle à ce titre, le mari ne peut en changer la destination et le faire entrer dans les biens de la communauté, en alléguant qu'il n'a pas effectivement payé l'immeuble avec les deniers de la femme qu'il avait entre les mains. — Cass., 6 déc. 1819 (S. 20.1. 428).
431 . Il ne suffit pas que l'acquisition d'un immeuble soit soldée au moyen du prix de l'aliénation d'un propre pour que le remploi soit opéré i'/?so /bcto. Il faut la double déclaration que l'acquisition est « faite des deniers provenus de l'aliénation de l'immeuble personnel et pour lui tenir lieu de remploi », c'est-à-dire une constatation de l'origine des deniers et une intention de faire remploi.
433. Cependant l'opinion contraire est adoptée par quelques auteurs. On prétend que la conjonctive et de l'art. 1434 doit être prise pour la disjonctive ozt qu'emploie Pothier, n. 198, dont on invoque l'autorité. Mais cette prétention ne peut être admise; l'ancien droit exigeait la double déclaration (Renusson, Des prupres, cbap. 4, sect. 2 ; Lebrun, De la communauté ,\vy . 3, chap. 2, sect. 2). De plus Pothier ne dit pas le contraire en termes formels; il n'examine nullement à quelle condition de forme le remploi sera soumis, il ne traite pas la question d'une manière expresse; il se contente d'indiquer une hypothèse, de laquelle, par induction, on fait découler ce prétendu principe, qu'il suffit de mentionner dans la déclaration, soit l'origine des deniers, soit la volonté de remplacer l'objet aliéné par l'objet nouveau. — Laurent, 364; Colmet deSanterre, p. 199, n. 79 bis IX; Aubry et Rau, p. 303, texte et note 68; Rodière et Pont, 656 et suiv. ; Mennesson, Esmî sur les récompenses, p. 81, n. 4. — Contra^ Durantou,t. 15, n. 418; Touiller, t. 5, p. 109; Odicr, t. 1, n. 325.
433. Il faut donc s'en tenir au texte de l'art. 1434, et faire une double déclaration. Cette solution est en effet la plus rationnelle, puisque la simple déclaration d'origine des deniers pourrait n'avoir été faite que dans le but de constater un droit à récompense en faveur de l'époux dont le propre a été aliéné et n'emporterait pas nécessairement manifestation de la volonté d'effectuer un remploi. Ce système rentre d'ailleurs dans la théorie générale édictée par le Codecivil en matière de subrogation, théorie dont on trouve les dispositions éparses dans les art. 1250, n. 2, et
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3. 515
2103, n. 2 et 3, qui exigent la double déclaration d'origine des deniers et d'emploi. — Laurent, Rodièreet Pont, loc. cit.
434. La jurisprudence est en ce sens : ainsi jugé que la validité du remploi stipulé au profit du mari est subordonnée à la double déclaration, que la nouvelle acquisition est faite ou le nouvel engagement est contracté des deniers propres du mari, et que l'acquisition ou rengagement a eu lieu pour lui servir de remploi.
Spécialement, si un époux commun en biens a déclaré apporter dans une société nouvelle formée pendant le mariage, les deniers qu'il s'était réservés propres dans une ancienne société dissoute, cette seule déclaration est insuffisante pour constituer en nature de propres les droits par lui acquis dans la société nouvelle. — Cass., 20 août 1872 (S. 73.1.5).
435. De plus on doit décider, en s'attachant à la lettre des art. Ii3-i et l-43o, qu'une déclaration même conçue dans les termes énoncés au texte ne suffît pas pour constituer le remploi, et qu'il faut, en outre, une indication spéciale et bien distincte de l'origine des deniers. — Rodière et Pont, n. 658 ; Laurent, n. 364.
436. Toutefois, MM. Aubry et Rau, p. 304, note 70, tout en reconnaissant la nécessité d'une double déclaration, n'admettent pas cette interprétation rigoureuse. Du moment qu'il est certain, disent-ils, et c'est ce que nous avons reconnu plus haut, que l'effîcacilé du remploi n'est pas subordonnée à l'identité des deniers, une indication spéciale de leur origine serait absolument sans objet; et l'on doit croire que le législateur l'a rappelée, bien moins comme une condition distincte de la déclaration de remploi, que pour exprimer l'idée qu'elle serait insuffisante si elle n'était accompagnée de cette déclaration. Ils ajoutent que l'indication de l'origine des deniers, telle qu'elle est mentionnée aux art. 1434 et 1435 serait le plus souvent contraire à la vérité et deviendrait matériellement impossible, s'il s'agissait d'un remploi à faire par anticipation. — 5"/^, Zachariœ, | 511, note 4.
437. La déclaration constitutive du remploi doit être faite lors de Cucquisitinn même de l'immeuble acheté pour tenir lieu de remploi ; faite postérieurement, elle serait sans effet. — Art
L'ancienne jurisprudence avait consacré le même principe. «La raison est qu'il n'est pas juste, dit Lebrun, loc. cit., que le mari voie venir la suite du temps pour prendre l'immeuble s'il est augmenté, ou pour le refuser s'il est diminué par la vicissitude des choses. Il doit donc déclarer sw-lu-champ, s'il entend que l'immeuble lui serve de remploi, autrement il a son remploi (c'est-àdire il a son action pour avoir une l'écompense), et l'immeuble est conquêt.
438. Il faut, dit Pothier, n. 198, que cette déclaration soit faite in continentipaiv le contrat d'acquisition, inutilement la feraiton ex Intervallo. car l'héritage ayant été fait conquêt lorsqu'il a été acquis faute de cette déclaration, la communauté ne peut
516 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3.
plus, par cette déclaration qu'on ferait ex intervallo, être privée d'une chose qui lui a été une fois acquise.
Cette opinion est aujourd'hui généralement adoptée. — Laurent, n. 366; Aubry et llau, p. 304; Rodièreet Pont, n. 662; Colmet de Santerre, p. 199, n. 79 bis IX ; Odier, t. 1, n. 319; Touiller, t. 12, n. 358; Duranton, t. 14, n. 382; Troplong. t. 2, 1061 et 1117.
439. Jugé, en effet, que, pour que l'acquisition d'un immeuble pendant la communauté vaille remploi au profit du mari à raison de ses biens propres aliénés, il faut que la déclaration de remploi soit faite au moment même de l'acquisition : un consentement ultérieur de la femme à cet égard n'est d'aucun effet. L'immeuble acquis sans déclaration de remploi ayant le caractère d'acquêt de communauté, le consentement de la femme n'est autre chose qu'une vente entre époux prohibée par l'art. 1595, C. civ. — Bourges, 26 (23) avril 1837 (S. 37.2.359).
440. Lorsque le remploi est fait dans l'intérêt de la femme il faut que la déclaration ait lieu également lors de l'acquisition. Cependant la question est controversée parle motif que l'art. 1435 ne répète pas que la déclaration d'emploi doit être faite lors de l'acquisition de l'immeuble; mais il ressort évidemment de la corrélation qui existe entre la disposition de l'art. 1434 et celle de l'art. 1435 que cette condition est également requise dans l'hypothèse à laquelle s'applique ce dernier article. — Aubry et Rau, p. 304; texte et note 71 ; Laurent, 369; Colmet de Santerre, p. 201, n. 79 A/sX.
441. MM. Rodière et Pont, n. 663, qui soutiennent l'opinion contraire, invoquent un passage de Dumoulin et l'art. 1595. Mais cet auteur, loin de s'occuper du remploi actuel, préparait seulement la voie pour faire accepter le droit à la récompense, droit qui devait s'exercer lors de la dissolution du mariage, et il se contentait de dire que cependant on pouvait, môme après la vente d'un propre, reconnaître loyalement qu'une récompense était due, récompense à laquelle on donnait aussi le nom de remploi et qui ne s'effectuerait qu'àladissolutiondumariage. Quanta rart.'1595, il permet sans doute que le mari vende à sa femme soit un de ses propres, soit même un conquêt pour lui tenir lieu d'un immeuble qui lui devient propre, mais cette cession n'est pas un remploi, c'est une dation en paiement. — Aubry et Rau, p. 304, texte 71.
442. La différence a de l'importance, dit M. Colmet de Santerre, p. 201 , n. 79 bis X, car dans le cas de remploi le droit de la femme remonte au jour de l'acquisition faite par le mari, tandis que dans le cas de dation en paiement la femme n'est propriétaire que du jour de cette dation en paiement. D'où des conséquences importantes quant aux droits que des tiers auraient pu acquérir sur l'immeuble du chef du mari entre l'acquisition du bien par le mari et l'attribution faite à la femme. Ces droits seront opposables à la femme quand celle-ci sera devenue par une dation en paiement ayant cause de son mari ou de la communauté, et ne lui seront pas opposables quand, par une acceptation de remploi, elle
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Cq.vp. 2, Sect. 3. bl7
sera réputée propriétaire depuis lacquisition faite par le mari avec offre de remploi. Donc les tiers sont intéressés à ce que l'opération soit plutôt réglée par l'art. 1595 que par l'art. 1435, et la loi prend souci de leur intérêt en exigeant, si on veut se placer sous l'application de l'art. 1435, une déclaration dans l'acte primitif.
443. Les formalités que nous venons d'indiquer, suffisantes pour efl'ectuerle remploi en ce qui concerne le mari, ont besoin d'un complément à l'égard de la femme; il faut de plus que le remploi ait été formellement accepté par la femme. — Art.
444. Cette nécessité de l'acceptation de la part de la femme se justifie par la prépondérance des droits du mari. Sans cela, administrateur de la fortune commune et même de la fortune particulière de la femme, il eût pu faire profiter la communauté dune plus-value probable en ne faisant pas de déclaration de remploi ; et il eût pu, au contraire, nuire à sa femme en faisant cette déclaration quand l'opération devait être désavantageuse. Menesson, p. 94, n. 11; Laurent, 370.
445. Qu'entend-on par l'acceptation formelle exigée par l'art. 1435? L'ancien droit ne nous fournit sur cette question que des données vagues et qui ne présentent que des lueurs incertaines pour éclairer la solution. Pour Diiplessiset Denizart, il faut que la femme parle au contrat, qu'elle l'accepte, ou le signe ou le ratifie auparavant la dissolu lion de la communauté ; la femme doit consentir expressément, dit Lebrun. Aucun d'eux ne s'explique sur la portée des expressions qu'il exige pour l'acceptation, aucun ne paraît réclamer des termes solennels. Pothier, n. 200, que les rédacteurs du Code ont si souvent suivi, se contente d'une acceptation tacite, « quoiqu'il ne soit pas dit expressément par le contrat que la femme a accepté cet héritage pour lui tenir lieu deson remploi, la présence ou la suscription de la femme au contrat oii cette déclaration est portée est une suffisante acceptation. »
446. Los auteurs modernes sont également divisés. Les uns admettent la doctrine de Pothier, ils ne demandent pas une déclaration explicite d'acceptation, la présence de la femme au contrat d'acquisition suffit donc en principe pour opérer l'acceptation. — Aubry et Rau, p. 305, note 72 ; Odier, t. l,n. 323; Troplong, t. 2, n. 1129; ïoullier, t. 12, n. 361; Delvincourt, t. 3, p. 62.
44'7. MM. Ilodière et Pont, n. 669 et 670, disent que les expressions de l'art. 1435 excluent l'acceptation tacite, en sorte qu'en principe, la présence de la femme au contrat n'est pas suffisante par elle seule pour opérer l'acceptation; d'autant plus que la femme étant sous ladépendancc du mari, sa présence n'implique pas nécessairement un consentement de sa part. Mais, ajoutent-ils, les circonstances peuvent prêter au fait de la présence de la femme une autorité qui lui manque lorsqu'il est isolé, et s'il résultait soit de (juclques déclarations contenues dans l'acte d'acquisition, soit de toutes autres circonstances, dont l'appréciation souveraine est dans le domaine des juges du fait, que la présence de la femme impliquait un consentement de sa part, les juges, sans aucun
518 COMBIUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Ciup. 2, Sect. 3.
doute, seraient autorisés à proclamer la consommation du remploi.
448. Quant à M. Laurent, n. 374, il s'en tient à la doctrine de Lebrun; il faut que l'acceptation soit expresse. En effet le moi formellement implique une formalité, une solennité, donc une expression de volonté faite par paroles ; ce qui exclut l'acceptation tacite, car on ne peut pas dire de celui dont le consentement est tacite qu'il consent formellement. De plus, ajoute-t-il, en matière de remploi, il importe de garantir la libre volonté de la femme; l'immeuble que le mari achète peut ne pas lui convenir, il faut qu'elle ait le temps de réfléchir et de voir ; induire son acceptation de sa présence au contrat ou même de sa signature, serait très dangereux, voilà pourquoi la loi exige une acceptation formelle ou expresse. — Gass., 17 août 1813; 26 juill. 18G9 (D. 69.1.455); Bruxelles, 22 août 1840, Pasicrisie (40.2.109).
449. L'acquisition faite par le mari avec déclaration de remploi au profit de sa femme est, par rapport à la communauté, un acte fait dans son intérêt et dans la vue de la libérer de la récompense dont elle se trouve débitrice. Mais il y a plus de difficulté à savoir ce que c'est que cet acte par rapport à la femme qui a le choix d'accepter ou de refuser le^ remploi. Aussi trois systèmes se sont-ils produits.
450. D'après le premier système l'opération de remploi ne peut pas se décomposer. Elle est une- Dès que l'acte d'achat contient la double déclaration, l'acquisition est faite, pour la femme sous la condition qu'elle acceptera, et pour la communauté si la femme n'accepte pas. Dès lors si la femme accepte, il n'y aura bien qu'une seule mutation de propriété : la femme sera l'ayant cause du vendeur primitif; son acceptation rétroagira. Le mari est considéré comme ayant agi comme gérant d'allaires de sa femme ; l'acceptation de la femme emporte ratification de l'opération. Or, en cas de gestion d'affaires, quand celui dont TafTaire a été géFée ratifie, la ratification équivaut à un mandat : ratihabitio mandata sequi paratur. C'est la doctrine de Pothier, n. 200.
451. 11 résulte de ce système que, en attendant la décision de la femme, tout reste en suspens, car le mari n'a pas le droit de révoquer cette gestion qu'il a faite au profit de la femme. Supposons que dans cet intervalle le mari aliène l'immeuble ou l'hypothèque. Les droits consentis par le mari dépendront du parti que prendra ultérieurement la femme ; ils tomberont si la femme accepte, ils seront maintenus dans le cas inverse. — Sic, Laurent, 371 et 376; Colmet de Santerre, p. 206, n. 79 bis, XVI; Labbé, De la ratijication des actes d'un gérant d'affaires, n. 89 à 96.
453. Quoique ce système soit juridique, on peut lui reprocher des inconvénients graves ; il crée une situation instable qui peut durer longtemps et est périlleux pour les tiers. Au point de vue théorique on peut aussi lui faire une objection. L'art. 1435 ne dit pas que la femme doit ratifier Vopératiun, il se sert de l'expression accepter le remploi. Or toute autre chose est de ratifier
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3. 519
une opération ou accepter une offre de remploi. — Aubry et Rau, p. 303, n. 73.
453. D'après le second système, l'opération, au contraire, se décompose, en une acquisition ferme et en une offre de dation en paiement de la part du mari. La femme était propriétaire d'un immeuble ; elle est créancière du prix et le mari lui offre un immeuble en paiement. Or, une offre tant qu'elle n'est pas acceptée peut être révoquée. Si donc le mari révoque l'offre, le remploi ne peut plus s'opérer. Cette révocation peut être expresse ou tacite. Elle sera tacite quand le mari aliénera l'immeuble acquis; en traitant l'immeuble comme bien de communauté, il révoque l'offre faite à la femme. On évite ainsi aux tiers qui traitent avec le mari de voir tomber les droits acquis par eux ; mais on sacrifie l'intérêt de la femme. On l'expose à ne pouvoir profiter du remploi préparé pour elle. — Mourlon, Répétition, t. 3, p. 63, n. 157 ; Revue pratique, 1857, t. 3, p. 66.
454. Entre ces deux systèmes, il en est un troisième, généralement accepte, qui concilie les divers intérêts en présence. L'opération faite par le mari contient une offre de subrogation. Si la femme accepte, elle prendra la place du mari, son acceptation aura un effet rétroactif; elle sera considérée comme étant propriétaire du jour du contrat et comme tenant ses droits du vendeur lui-même. Les choses se passent comme si elle avait acheté elle-même ; elle prendra l'immeuble sans être obh'gée de payer un second droit de mutation, puisqu'il n'y a eu qu'une translation directe de propriété. Mais si le mari aliène l'immeuble avant l'acceptation, il est censé avoir révoqué l'offre faite à la femme. S'il consent sur cet immeuble des hypothèques, des servitudes ou autres droits réels, la femme ne perd pas pour cela le droit d'accepter. Le seul fait qui puisse valoir révocation tacite de l'ofl're, c'est l'aliénation. La femme peut donc toujours accepter à la condition de respecter les droits constitués par le mari. Ainsi l'acceptation de la femme rétroagit, mais cette rétroactivité n'est pas opposable aux tiers. — Aubry et Rau, p. 306 ; Rodière et Pont, n. 6(J3; Odier, t. 1, n. 321.
455. La loi n'a pas fixé de délai pour l'acceptation ; mais la femme ne peut accepter que tant que dure la communauté. A partir de la dissolution de la communauté elle ne peut plus accepter. Les droits de chacun sont fixés, les éléments de la liquidation ne peuvent plus être chargés. L'art. 1 435 indique implicitement que l'acceptation ne peut intervenir que pendant la communauté. Il dit, en effet, que la femme a simplement droit lors de la dinsolution à la récompense du prix, lorsqu'elle n'a pas accepté. Donc si la dissolution survient avant l'acceptation, celle-ci ncpeut plus avoir lieu. Par la dissolution les éléments de la liquidation se fixent, tout ce qui se fera ultérieurement découle des éléments alors existants. La femme adoncintérôt à accepter le plus tôt possible. — Laurent, n. 375; Aubry et Rau, p. 306 ; Colmet de Santerre, p. 206, n. 7U bis XVll ; Odier, t. 1, n. 321 ; Troplong, t. 2, n. 1125 ; TouUier, t. 12, n. 360 ; BcUot de Minières, t. 1, p. 516 ;
S20 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3.
Duranton, t. 1-4, n, 393 ; Labbé, loc. cit. ; Marcadé sur les art. 1434 et 1435.
456. Seuls MM. Rodière et Pont, n. 6G8, font une distinction ; ils prétendent que si la communauté était dissoute, soit parla mort de la femme, soit par une séparation de biens, les héritiers de la femme dans le premier cas, et la femme elle-même dans le second, seraient encore à temps pour accepter le remploi offert par le mari. Car le mari est vivant dans Tune et dans l'autre hypothèse, et par conséquent l'offre émanée de lui subsiste, il n'y a donc pas d'obstacle légal à ce que la convention entamée arrive à perfection. Mais ces auteurs ont soin défaire remarquer que leur opinion est isolée.
45 T. Lorsque la condition de remploi apposée à la faculté d'aliéner les biens dotaux d'une femme mariée n'a pas été remplie avant la séparation de biens obtenue par la femme, la vente est dès lors nulle à son égard, tellement que l'acquéreur ne peut se soustraire au délaissement de l'immeuble vendu, en offrant de payer le prix d'acquisition et de fournir un remploi valable : il y a en ce cas, pour la femme, droit acquis à la révocation dès l'instant de sa séparation. — Lyon, 25 nov. 1842 (S. 43.2.418) ; Besançon, ]i juin 1844 (S. 45.2.85).
458. On a prétendu que l'acceptation de la femme, postérieure au contrat d'acquisition, doit être faite par acte authentique, parce que, si elle était faite par celle sous seing privé, les époux pourraient à leur gré, en détruisant cet acte, faire d'un propre un acquêt, et en le rétablissant ensuite faire d'un conquêtun propre. — Duranton, t. 14, n. 394; ïoullier, t. 5, p. 110; Odier, t. 1, n. 323.
45î>. Si cette crainte était fondée, elle aurait pour conséquence de proscrire tous les actes sous seing privé destinés à produire quelque effet vis-à-vis des tiers. Mais la loi n'ayant, dans aucun texte, exigé l'authenticité, la femme peut évidemment accepter par un acte sous seing privé qui n'aura toutefois d'efficacité contre les tiers que du jour où il aura acquis date certaine. — Menesson, p. 99, n. 14; Rodière et Pont, n. G71.
46 0. L'offre que fait le mari par sa déclaration dans l'acte implique virtuellement l'idée qu'il autorise sa femme à accepter le remploi; celle-ci n'aura donc pas besoin d'une autorisation spéciale pour cette acquisition. D'ailleurs, si, par cette acceptation, la femme ne fait pas toujours sa position meilleure, elle fait au moins un acte conservatoire qui ne doit pas tomber sous le coup de la règle édictée par l'art. 217, C. civ. — Rodière et Pont, n. 672.
461. Une question fort controversée est celle de savoir si les propres immobiliers sont seuls sujets au remploi? D'après M. Duranton, t. 14, n. 389, pour qu'il y ait remploi, il faut qu'il y ait eu aliénation d'immeubles propres à l'un des époux ; s'il n'y avait pas eu aliénation d'un propre, l'acquisition qui serait faite par le conjoint, même avecdes deniers à lui propres en ce qu'ils lui auraient été légués ou donnés avec déclaration qu'ils n'entreraient
COMMUiNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3. 521
pas en communauté, ne lui serait pas propre pour cela et tomberait dans la communauté, car ce ne serait pas là un i^emploi de di'oits immobiliers aliénés, ce serait simplement un emploi de deniers. Toutefois, ajoute-t-il, si la somme avait été donnée à la femme ou au mari avec déclaration qu'il en serait fait emploi par l'acquisition d"un immeuble, ou si l'époux avait réalisé par le contrat de mariage une somme par lui apportée avec cette condition d'emploi, rimmcublc ainsi acquis devrait être réputé propre à l'époux.
4:CSS. Pour MM. Rodière et Pont, n. 679, il n'y a pas de raison pour traiter les époux plus rigoureusement lorsqu'il s'agit de leurs propres mobiliers que lorsqu'il s'agit de leurs propres immobiliers. « En veut-on une preuve, disent-ils; elle est dans l'art. 1-470 dont les dispositions suppléeraient au besoin au silence gardé par le législateur dans les art. 1433 et suiv., à l'égard du remploi des propres mobiliers. L'art. 1470 donne, en effet, à chaque époux ou à ses héritiers le droit de prélever sur la masse des biens : 1° Les biens personnels qui n'entrent point en communauté, s'ils existent en nature, ou ceux qui ont été acquis en remploi ; 2° le prix de ses immeubles qui ont été aliénés pendant la communauté et dont il n'a pas été fait remploi. Comme on le voit, cet article ne fait aucune distinction en ce qui concerne les biens personnels dont il autorise le prélèvement, soit que ces biens existent en nature, soit qu'ils se trouvent représentés par la voie de remploi ; cet article doit donc s'entendre des biens meubles autant que des biens immeubles ; et par cela même il implique l'idée que les premiers peuvent aussi bien que les seconds être l'objet d'un emploi ou d'un remploi en immeubles, emploi ou remploi qui confère aux immeubles acquis la qualité de propre par subrogation. »
463. « Cette solution, ajoutent les mêmes auteurs, est d'ailleurs incontestable, surtout lorsque la somme d'argent qui a servi à l'acquisition des immeubles appartenait à la femme. Dans ce cas, en effet, l'art. 1595, C. civ., fournit un argument décisif. Aux termes de cet article, le mari peut céder un immeuble à sa femme en remploi de deniers à elle appartenant, en tant (juc ces deniers ne tombent pas dans la communauté. Or, si une cession faite dans ces circonstances consolide la propriété sur la tête de la femme et lui procure un propre immobilier à la place de propres mobiliers, comment n'en serait-il pas de môme de la vente faite par un étranger, lorsque le prix a été payé, du consentement du mari, avec les deniers propres à la femme? » Cette solution est généralement admise. — Aubry et Rau, p. 309, texte et note 88; Bellot des Minières, t. 1, p. 513 ; Roll. de VilL, Remploi, n. 22; Touiller, t. 12, n. 3oG ; Taulier, t. 5, p. 111 ; Odier, t. 1, p. 317 ; Marcadé sur les art. 1434 et 1435, n. 4 ; Troplong, t. 2, 1155 et
464. Cependant M. Laurent, n. 303, adoptant l'opinion de Duranton, déclare qu'il faut nécessairement que les deniers propres proviennent de l'aliénation d'un propre immobilier pour qu'il y ait lieu à remploi. Répondant à l'argumentation de
522 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3.
MM. Rodière et Pont, qui prétendent, ainsi que nous venons de le voir, que l'art. 1470 ne distingue pas si le remploi a été fait avec des deniers provenant d'un immeuble propre ou avec d'autres deniers propres et qu'il y a remploi dans les deux, cas, il soutient que les conditions de remploi ne sont pas déterminées par l'art. 1470, mais bien par les art. 1434 et 1435 ; que. quant à ce premier art. 1470, son seul objet est de déterminer les prélèvements; qu'il suppose tout d'abord qu'il y a remploi: or, quand y a-t-il remploi ? Ce sont les art. 1434 et 1435 qui répondent ; donc l'art, 1470 doit être écarté comme étant étranger à la question.
465. Quant à l'art. 1595 que l'on invoque, ajoute-t-il, en apparence, il paraît décisif puisqu'il admet le remploi des deniers 'propres. Mais, en réalité, c'est un cas spécial prévu par la loi. D'abord, le langage de l'article est inexact quand il parle du remploi des deniers et qu'il le place sur la même ligne que le remploi des immeubles aliénés ; on fait emploi des deniers propres, on ne les remploie pas. Puis, la loi ne prévoit pas le remploi proprement dit, même en ce qui concerne les immeubles propres aliénés. Quand le mari est débiteur des propres de la femme qui ont été aliénés, la loi lui permet de payer cette dette, en cédant un immeuble à la femme en paiement de ce qu'elle lui doit. Cette vente sous forme de dation en paiement n'est point soumise aux conditions que l'art. 1435 exige pour le remploi fait au nom de la femme, ce n'est donc pas un remploi proprement dit et il n'en produit pas non plus les effets. Dans le cas de l'arl. 1595, il y a vente et, par conséquent, la femme n^ devient propriétaire qu'à partir du moment où la vente se parfait. Le remploi, au contraire, rétroagit, ainsi que nous l'avons dit, en ce sens que la femme est propriétaire de l'immeuble acquis en remploi, du jour où le mari en a fait l'acquisition avec déclaration de remploi. De là, des conséquences très importantes quant aux droits que des tiei^s ont acquis sur l'immeuble cédé à la femme entre l'acquisition que le mari en a laite et la cession qu'il en a faite à sa femme. La femme doit respecter ces droits dans le cas de l'art. 1595, elle ne doit pas les respecter dans le cas de l'art. 1435. — V. suprà, n. 442.
465 bis. En terminant, M. Laurent, donne une raison de la différence que, suivant lui, laloi met entre les propres mobiliers et les propres immobiliers. La subrogation d'un immeuble à un autre immeuble n'apporte aucun cbangement aux droits respectifs de la communauté et de l'époux, elle ne fait que rétablir l'état des choses qui existaient avant l'aliénation. 11 en serait tout autrement du remploi des deniers propres; il apporterait un changement à la situation des époux ; l'époux qui a des deniers propres était créancier de la communauté; par le remploi il deviendrait propriétaire d'un propre immobilier. Le mari pouvait disposer des deniers propres de la femme, il pouvait s'en servir dans ses entreprises agricoles, industrielles, commerciales, tandis qu'il ne pourrait pas disposer des immeubles acquis en remploi. Il y a donc des raisons pour favoriser le remploi des immeubles, et il y a des raisons pour ne pas admettre le remploi des deniers.
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Coap. 2, Sect. 3. 523
466. La jurisprudence est également divisée. Ainsi jugé, conformément a l'opinion de MM. Duranton et Laurent, que le remploi ne peut avoir pour elTct de rendre propre à l'un des époux un immeuble acquis pendant le mariage qu'autant que l'acquisition est faite de deniers provenant de l'aliénation d'un propre immobilier et non de deniers ou propres mobiliers. — Douai, 2 avril 18-46 (S. 47.2.413).
46T Que le mari qui, par son contrat de mariage, s'est réservé la propriété exclusive d'une somme déterminée, n'a pas pu, par sa seule volonté, s'attribuer comme propres des immeubles qu'il a acquis pendant le mariage, en déclarant qu'il les acquérait des deniers dont il s'était réservé la propriété, et pour faire emploi de ces deniers. — Rennes, 12 déc. 1846 (P. 47.1.267).
468. ... Que l'immeuble acquis pendant le mariage par l'un des époux avec des deniers déclarés propres dans le contrat au moyen d'une clause de réalisation ne devenait pas un propre de ces époux, mais tombait, au contraire, dans la communauté, à la charge par celle-ci de rembourser à l'époux les deniers employés à son acquisition ; et qu'il en était ainsi alors même qu'il s'agissait de deniers qui, dépendant d'une succession non liquidée, n'étaient pas enfin, au moment de l'acquisition, entrés dans la communauté. — Gass., 21 mars 1849 (P. 49.2.212) ; Rennes, 20 mars
469. Jugé en sens contraire que sous l'ancienne législation (et particulièrement sous la coutume de Parisj, comme sous la nouvelle, lorsque, dans le conU'at de mariage, le mari s'était réservé des deniers comme propres, avec la stipulation de remploi, la déclaration dans un acte de vente consenti aux époux, que l'acquisition était faite des deniers propres au mari et pour lui servir de remploi, suffisait pour rendre l'immeuble acquis propre au mari. — Cour, rej., 26 mai 1835 (S. 35.1.833); Toulouse, 24 mai 1834 (S. 35.2.175 ; Gass., 6 déc. 1819 (S. chr.).
47 0. Jugé de môme que, sous le régime de la communauté, le mari peut employer les sommes de deniers propics à sa femme en achat d'immeubles, et la femme est propriétaire des immeubles ainsi acquis, lorsque dans le contrat d'acquisition elle a déclaré les accepter en remploi de ses capitaux. — Paris, 9 juill. 1841 (S. 41. 2.534).
471. ... Que les deniers réservés propres d'un époux par le contrat de mariage, même ceux du mari, peuvent valablement être l'objet d'un remploi en immeubles, formant eux-mêmes des propres pour ces époux et non des conquêts de communauté. — Gass., 16 nov. 1859 (S. 60.1.242); Douai, 15 juin 1861 (P. 62. 782).
472. Dans l'ancien droit le remploi devait toujours avuir lieu en immeubles, et il doit en être de môme encore aujourd'hui. Le remploi en meuble n'offrirait pas assez de garanties et pourrait trop souvent être une cause de ruine. Mais il est évident que les immeubles acquis en remploi peuvent être d'une autre nature que ceux qui ont été aliénés ; une maison pourra servir de remploi à
524 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3.
une terre et réciproquement. — Rodière et Pont, n. G81; Cass., 21 juin 1842; Dali., v» Société, n. 204.
4T3. Il n'arrivera pas souvent que l'immeuble acquis soit d'une valeur exactement égale au prix de l'immeuble aliéné ; s'il est d'une valeur inférieure, il n'y a aucune difficulté, la communauté restera débitrice envers l'époux de la différence. Mais si la nouvelle acquisition est d'une valeur supérieure, que devra-t-on décider? Dans l'ancien droit, la subrogation attachée au remploi ne s'opérait que jusqu'à concurrence de la somme remployée. Si donc, une acquisition en remploi avait été faite pour une somme supérieure au prix retiré des immeubles aliénés, l'immeuble ainsi acquis ne devenait propre que proportionnellement à ce prix, et était conquêt pour le surplus. Mais on apportait à cette règle un tempérament : si la différence du prix des immeubles vendus à celui des immeubles acquis en remploi, était peu considérable, ces derniers étaient propres en totalité sauf récompense à la communauté. — Pothier, n. 198.
474. Cette solution est généralement adopté par les auteurs. — Aubry et Rau, p. 309, texte et note 86; Odier, t. 1, n. 320; Rodière et Pont, n. 684 ; Troplong, t. 2, n. 51 ; Duranton, t. 14,
473.. Elle est de plus consacrée par la Cour suprême, qui a décidé que la déclaration du mari qu'un immeuble est payé en partie des deniers dotaux de la femme et destiné à remploi, et l'acceptation de la femme rendent l'immeuble propre à la femme jusqu'à duc concurrence. — Cass., 20juin 1821 (S. chr.).
476. M. Laurent, n. 381, tout en admettant la doctrine de Pothier, n'accepte pas l'exception qu'il y apporte. Suivant lui, c'est étendre la fiction de sulDrogation, ce qui n'est pas permis; et puis, la limite est arbitraire, quand pourra-t-on dire que la différence de valeur est peu considérable. La fiction sera étendue ou resserrée, selon le bon plaisir du juge, ce qui est contraire à tout principe.
477. M. Colmet de Santerre, p. 208, n. 79 bis XIX, d'accord en cela avec Touiller, t. 12, n. 387, décide que l'immeuble acquis en remploi sera propre pour le tout sauf récompense. Dans ce système il faudrait aller jusqu'à dire que si l'un des époux, en remploi d'un propre vendu 1000 francs, acquiert un autre immeuble moyennant 100,000 francs, celui-ci serait propre pour le tout, ce qui évidemment est inadmissible, car il serait alors trop facile de se créer des propres et de modifier les bases de l'association conjugale. Dans une hypothèse semblable, il vaudrait mieux dire avec M. Bugnet, sur len. 198 de Pothier, que le résultat de l'opération est déterminé par la cause prédominante, et déclarer qu'il n'y a pas de remploi, même pour la somme de 1000 francs qui serait alors l'objet d'une récompense ultérieure. — Menesson, p. 133, n. 28.
478. Les frais et loyaux coûts de l'acte contenant remploi sont à la charge de l'époux dans l'intérêt duquel le remploi a
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3. 525
lieu. — Laurent, 382; Aubry et Rau, p. 309; Rodière et Pont, n. 685. V. Dot.
479. Sous le régime de la communauté légale, le remploi des prix des propres de la femme est purement facultatif pour le mari. La femme avait le droit de ne pas consentir à l'aliénation de son propre; mais, cette aliénation consommée, le mari, devenu quasi-usufruitier de la somme d'argent, ne peut être contraint de s'en dessaisir avant l'époque qui met fin à son usufruit. Ce principe est de l'essence du régime de communauté qui donne aux époux la faculté de faire servir les biens de la femme a augmenter le crédit du mari. Quand la femme aliène son propre, c'est pour venir en aide au mari, en conséquence celui-ci doit toujours avoir à sa disposition les deniers provenant de la vente tant qu'il le juge convenable à ses intérêts. — Laurent, n. 383; Colmet de Santerre, p. 195, n. 79 bis III ; Aubry et Rau, p. 307.
480. Cependant on peut apporter des restrictions à ce pouvoir illimité du mari, mais il faut que ce soit par une clause de contrat de mariage ; encore celte clause doit-elle être rédigée bien clairement, de manière qu'il ne puisse y avoir aucun doute sur la volonté de la femme de se réserver le droit d'exiger le remploi. Souvent en fait, la clause de remploi qu'on trouve dans les contrats de mariage n'exprime pas toujours l'idée d'un remploi obligatoire, elle a seulement pour but de rappeler aux parties la faculté de remploi établie par la loi ; il en est ainsi surtout quand le remploi a été stipulé au profit des deux époux ; on appelle ces clauses des clauses banales et de style qui ne modifient en rien les rapports des parties. — Aubry et Rau, p. 307, texte et note 79; Colmet de Santerre, n. 79 bis IV.
481. Il faut donc que la stipulation de remploi soit expresse, sérieuse, qu'elle exige la consommation du remploi dans un délai déterminé, en un mot qu'elle manifeste l'intention d'ajouter aux règles légales. Dans ces conditions, il n'est pas douteux que la femme ait une action contre le mari pour le contraindre à effectuer le remploi. — Laurent, n. 386 ; Cass., 20 déc. 4852 (S. 53.1. 151).
48S. Jugé néanmoins que la clause du contrat de mariage d'époux mariés sous le régime de la communauté, portant qu'il sera fait remploi des deniers provenant de l'aliénation de leurs propres peut être considérée par les tribunaux comme n'ayant pas pour objet un remploi obligatoire, et de déroger ainsi aux règles générales qui attribuent au mari l'administration de la communauté, mais seulement de rappeler la faculté de remploi établie par les art. 1433 et suiv. Du moins, l'arrêt qui le juge ainsi, par appréciation des clauses du contrat, échappe à la censure de la Cour de cassation. — Cass., l*'' fév. 1848 (S. 48.1.149).
483. En tout cas la clause de remploi ne peut avoir d'effet qu'entre les époux et ne serait pas opposable aux tiers, c'està-dire que les acquéreurs du propre aliéné ne seraient pas responsables du défaut de remploi, et (juc l'aliénation serait parfaite à leur égard, bien que la condition de remploi n'ait pas été plus
526 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3.
tard réalisée. Il faut se garder ici des préoccupations du régime dotal; dans la matière qui nous occupe, nous sommes sous l'empire d'une loi qui admet d'une manière absolue le droit d'aliéner les immeubles de la femme, de les hypothéquer, de les échanger. Celle-ci en stipulant qu'il y aura remploi ne rend pas par là ses immeubles inaliénables, elle entend seulement que son mari soit tenu de remplacer par un autre immeuble celui qu'il aurait vendu avec son consentement, les règles qui gouvernent le régime de la communauté subsistent en entier. Au contraire dans le régime dotal la règle générale, c'est la prohibition d'aliéner, c'est l'inaliénabilité absolue. — Menesson, p. 105 ; Colmet de Santerre, n. 79 bis V ; Laurent, 387 ; Aubry et Rau, p. 308 et la plupart des auteurs.
484. La jurisprudence qui avait d'abord été contraire à cette opinion, surtout dans les pays de dotalité, l'a cependant consacrée par ses derniers arrêts.
485. Ainsi jugé qu'en principe la condition d'emploi ou de remploi stipulée dans un contrat de mariage relativement aux biens propres d'une femme mariée sous le régime de la communauté est sans effet à l'égard des tiers cessionnaires ou acquéreurs de ces biens. — Cass., l*'' mars 1859 (P. 59.947).
486. De même la clause d'un contrat de mariage contenant adoption du régime de la communauté réduite aux acquêts, aux termes de laquelle « les capitaux appartenant à la femme ne pourront être touchés qu'avec son concours et devront faire l'objet d'un remploi immédiat » ne régit point les )-apports des tiers à l'égard des époux, mais seulement ceux des époux entre eux. Par suite les débiteurs de la femme ne sont pas fondés à subordonner leurs ofï'res de paiement à cette condition de remploi. — Paris, 14 mars 1862 (P. 62.249).
487. De même encore lorsque dans un contrat de mariage stipulant le régime de la communauté, il a été constitué en dot à la future une somme hypothéquée sur un immeuble, dont le prix, en cas de vente, devra être versé entre les mains de celle-ci à charge d'emploi, mais sans que « cette obligation d'emploi puisse concerner les acquéreurs de l'immeuble », la mainlevée de l'hypothèque consentie par la femme au profit des acquéreurs est valable et suffît pour que la radiation de l'inscription doive être opérée sur la demande de ces acquéreurs : le conservateur n'est pas fondé, en un tel cas, à exiger une justification d'emploi. — Cass., 2 fév. 1869 (P. 69.399).
488. Mais rien ne s'oppose à ce que une clause du contrat, impose aux acquéreurs de propres l'obligation de veiller au remploi, et cette clause serait obligatoire même pour les tiers, car ceux-ci auront été prévenus par le contrat de mariage de la condition imposée. — Rodière et Pont, n. 700; Laurent, n. 389.
Ainsi jugé que les époux peuvent, en se mariant sous le régime de la communauté, stipuler que les immeubles de la femme ne pourront être aliénés qu'à la condition d'emploi du prix, et que les acquéreurs seront responsables de cet emploi. Par suite cette
COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 2, Sect. 3. S27
clause est obligatoire pour les tiers. — Limoges, 11 déc. 1863 (P. 65.361) ; Cass., 19 juill. 1865 (P. 65.%7). Et la femme ne peut pendant le mariage renoncer au bénéfice de cette clause. — Mêmes ai-rêts, Lyon, 11 juill. lSo7 (P. 58.438).
489. L'acceptation de la femme est-elle nécessaire lorsque le contrat renferme une clause de remploi obligatoire ? La généralité des auteurs se décide pour l'affirmative. La raison qu'ils donnent à leur décision est celle-ci: dans la théorie du remploi légal, il faut toujours une acceptation et même une acceptation formelle; est-ce à dire qu'alors que la femme aura été plus en défiance contre son mari, qu.'alors qu'elle lui aura imposé comme obligation, ce qui était légalement une simple faculté, sa position devra être moins assurée? Devra-t-elle, parce qu'elle a pris plus de précautions, être exposée à perdre une partie de sa fortune par l'acceptation forcée d'un remploi désavantageux? Cela est inadmissible ; la solution contraire ferait tourner contre la femme une clause insérée uniquement dans son intérêt. — Menesson, p. 117 ; Rodière et Pont, n. 689 ; Duranton, t. 15, n. 430 ; Marcadé, sur l'art. 1497 ; Troplong, t. 2, n. 1140.
490. Cependant l'opinion contraire a des défenseurs. Suivant eux le remploi s'opérerait dansée cas de plein droit, indépendamment de toute acceptation de la femme, si d'ailleurs l'acte d'acquisition contenait la déclaration du mari. Le motif est que le mari trouve dans les termes mêmes du contrat de mariage un mandat exprès qui le constitue qunsi procurator mulieris in eam rem et qui par conséquent rend inutile une nouvelle intervention de la femme. — Laurent, n. 390; TouUier, t. 14, 152; Odier, t. 1, 315; Roll. deVill., v° Remploi, n. 67.
491 . Mais on peut répondre que la clause dont s'agit ne fait en réalité qu'imposer au mari le devoir de se mettre en mesure de procurer le remploi et ne lui confère nullement le pouvoir de l'effectuer sans le concours de la femme.— -Aubry et Rau, p. 308 , texte et note 83.
49S. Jugé qu'à l'égard de l'emploi des deniers dotaux livrés au contrat de mariage, comme à l'égard du remploi des propres aliénés, il faut, pour que les nouveaux immeubles acquis par le mari soient censés l'avoir été dans l'intérêt de la femme et qu'ils lui tiennent nature de propres, que l'emploi ait été accepté par elle : et cela quoique le contrat de mariage porterait que les premières acquisitions faites par les futurs serviront au remploi de la dot: en supposant qu'une telle stipulation équivaille à une acceptation expresse, encore faudrait-il que l'acquisition eût été faite par les époux et non par le mari seul. — Bourges, l" fév. 1831 ; D., Conlr, de mar., n. 1424; Paris, 13 juin. 1838 (D. 38.2. 133).
493. La clause du contrat de mariage peut porter que les premières acquisitions immobilières faites par le mari après aliénation des propres de la femme lui tiendront lieu de remploi. Tout le monde est d'accord pour exiger dans ce cas la déclaration du niari lors de l'acquisition. Mais faudra-t-il aussi que la femme
528 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 2, Chap. 3.
accepte? Nous retrouvons dans les auteurs la même division que celle que nous avons citée plus haut. Toutefois MM. Aubry et Rau, p. 309, font la distinction suivante en ce qui concerne les rapports des époux entre eux ; il n'est pas nécessaire, pour assurer l'effet du remploi, que cette acceptation intervienne avant la dissolution de la communauté, ni même que l'acte d'acquisition contienne une déclaration de remploi; de sorte qu'à la dissolution de la communauté, la femme peut, malgré l'absence de cette double circonstance, réclamer comme propres les immeubles acquis par le mari.
