CHAPITRE 1er

DE LA COMMUXAUTÉ LÉGALE. — DE L'ACTIF DE LA COMMUNAUTÉ ET DES BIENS PROPRES DES ÉPOUX.

Art. 1". — Règles générales.

1869. Aux termes de l'art. -1401, C. civ., la communauté légale se compose activement : 1» de tout le mobilier que les époux possèdent au jour du mariage et de tout celui qui leur échoit pendant sa durée, à titre de succession, ou même de donation, si le donateur n'a pas exprimé le contraire ; 2" de tous les fruits, revenus, intérêts et arrérages, de quelque nature qu'ils soient, échus ou perçus pendant le mariage, et provenant des biens qui appartenaient aux époux lors de sa célébration, ou de ceux qui leur sont échus pendant le mariage, à quelque titre que ce soit ; 3' de tous les immeubles qui sont acquis pendant le mariage. — V. suprà, part. 2* pour les dévelo[)pemcnls.

18TO. Restent propres aux époux : 1° les choses mobilières qui par leur nature ou leur affectation sont personnelles à l'un des époux : les portraits de famille, décorations, linges et bardes ; 2" les fractions détachées d'un propre sans qu'elles en soient les fruits : les futaies non aménagées, les produits des mines et des carrières non ouvertes avant le mariage ; 3» les meubles ou valeurs mobilières substituées durant la communauté à un propre de l'un des conjoints, comme la créance du prix d'immeubles, l'indemnité due par une compagnie d'assurance pour incendie d'un propre, la soulte de partage d'une succession purement immobilière échue depuis le mariage, la soulte due à un époux par suite d'un échange immobilier fait depuis le mariage, etc. — Rodicre et Pont, n. 531 et suiv.

4° Les immeubles dont l'un des époux avait la propriété ou la possession légale avant le mariage ; les immeubles acquis par l'un des époux à titre de donation, de succession, de legs; les immeubles qui, en vertu d'une fiction de subrogation, sont censés prendre la place d'autres immeubles propres, ce qui s'entend des immeubles acquis par échange, ou en remploi de propres aliénés pendant le mariage ; la portion acquise à titre onéreux d'un immeuble dans lequel un des époux avait déjà comme propre une part indivise.

I STl . Tout ce qui est uni par une union réelle à un immeuble en suit la nature; ainsi, la partie réunie à un propre, par alluvion, relai, constitue un propre. Ainsi encore, les constructions élevées pendant la communauté sur un terrain propre constitue un propie, sauf récompense à la communauté. — MM. Troplong, n. ^03; Rodière et Pont, n. 574; Cass.,9 juin 1836; Journ. Eureg., 11,662.

IHTf^. Les constructions élevées pendant le mariage sur un propre dela femme sont sa propriété, sauf récompense.

Si donc, à la dissolution du mariage, les constructions élevées sur le terrain propre de la femme sont abandonnées au mari, le droit de mutation est exigible, lors même qu'il serait justifié que le prix des constructions a été payé en partie des deniers de celui-ci. — Sol,, sept. 1871.

II a" été décidé également que, lorstjue, pendant la communauté, des constructions ont été élevées sur un terrain appartenant ii l'époux prédécédé, et que le conjoint survivant, resté seul propriétaire de la communauté par suite de la renonciation de ses enfants, se rend adjudicataire de l'immeuble, le droit de vente est exigible sur la totalité du prix. — Seine, 6 juin 1855; Journ. Enreg., 16073.

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€8*73. Les immeubles domiés ou légués pendant le mariage à l'un des époux restent propres à ce dernier.

Si la donation s'adresse à tous les deux, l'immeuble est propre à chacun d'eux et ne tombe pas dans la communauté. — Delvincourl, m, notes, p. 19; Troplong, p. 614; Rodiôre et Pont, i, p. 591. — Contra, Aubrv et Rau, p. 293.

18'74. Les mêmes règles s'appliquent au cas où les immeubles sont donnés par contrat de mariage.

Toutefois, si l'un des futurs est héritier présomptif du donateur, on admet, en général, que l'immeuble donné est propre à cet époux, bien que la donation soit faite conjointement aux deux futurs époux. — Aubry et Rau,

1875. Il en est ainsi même au cas où la donation est faite au futur, alors que la future épouse est héritière présomptive du donateur. L'immeuble est présumé, dans ce cas, avoir été donné à cette dernière, à moins que l'acte n'accuse expressément l'intention de faire la libéralité au profit du futur, — Pothier, n. 170; TouUier, XII, 13 et suiv.; MM. Rodière et Pont, 1,519; Aubry et Rau, p. 297, n. 49.

1876. La perception des droits doit naturellement se régler d'après les principes qui viennent d'être développés et le tarif est déterminé, dans ces différentes hypothèses, d'après le degré de parenté de l'époux, qui est considéré comme donataire, avec le donateur.

187"7. Une donation et un legs peuvent être faits, à la condition que l'immeuble donné ou légué à l'un des époux tombera en communauté.

Doit-on dans ce cas, pour l'application du tarif, ne considérer que la personne de l'époux donataire, ou doit-on régler la perception d'après le degré de parenté de chacun des époux avec le donateur, comme si la donation s'adressait conjointement à chacun d'eux? Le Dictionnaire de l'Enregistrement adopte cette dernière solution, en se fondant sur ce que la dévolution de l'immeuble à la communauté s'opère, dans l'espèce, non par une conséquence forcée du régime matrimonial, mais par la volonté expresse du donateur- et que cette volonté étant de faire participer les deux époux au bénéfice de la libéralité, le droit de donation doit être réglé d'après le degré de parenté de chacun de ces deux époux avec le donateur,

1878. « Il y aura lieu, disent les rédacteurs du Dictionnaire, de percevoir d'abord sur la moitié des biens donnés ou légués, un droit de donation ou de mutation en ligne directe, si la libéralité est faite par un ascendant ou tout autre droit, suivant le degré de parenté entre l'auteur de la libéralité et le bénéficiaire; et ensuite, sur l'autre moitié, un droit de donation ou de mutation entre étrangers, étant admis que l'un des futurs est étranger au donataire. La perception de ce dernier droit s'explique en ce que, par l'effet de la mise en communauté de choses ou de valeurs qui, d'après les règles générales, auraient dû rester propres à l'un des époux, celui-ci, qui aurait dû les avoir en totalité, n'en aura que la moitié, tandis que son conjoint qui ne devait rien y prétendre, en aura l'autre moitié. > — Dict. Réel., Communauté, 104.

1870. Sont encore propres les biens acquis en échange d'un propre, et les biens acquis en remploi d'un propre aliéné pendant le mariage.

Art. 2. — Du remploi.

1880. Le remploi est l'acquisition que font les époux mariés sous le régime de la communauté, avec le prix et pour tenir lieu d'un immeuble propre de l'un d'eux, aliéné pendant le mariage, ou de services fonciers remboursés en argent (Y. C. civ., 1433). Le remploi, dans le régime dotal.

COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Chap. 1, Art. 2. 771

est soumis à des règles particulières ({ui sont exposées V Régime dotal. Dans le régime de la communauté, dont nous traitons ici principalement, le remploi est régi par les art. 1434 et 14."^o, C. civ. Aux termes du premier de ces articles, • le remploi est censé fait à l'égard du mari toutes les fois que, lors d'une aC(iuisilion, il a déclaré qu'elle était faite des deniers provenus de l'aliénation de l'immeuble qui lui était personnel et pour lui tenir lieu de remploi. » L'art. 1433 ajoute . « La déclaration du mari que l'acquisition est faite des deniers provenus de l'immeuble vendu par sa femme et pour lui servir de remploi ne suftit point, si ce remploi n'a été formellement accepté par la femme; si elle ne l'a pas accepté, elle a simplement droit, lors de la dissolution de la communauté, à la récompense du prix de son immeuble vendu. • — V. MM. Rodiôre et Pont, 1, 6oo.

1881. Le remploi opère subrogation, c'est-à-dire que l'immeuble acquis en remploi prend, dans le patrimoine personnel de l'époux, la place de l'immeuble aliéné.

1882. Les deniers appartenant à l'un des époux, quelle que soit leur origine, et bien qu'ils ne proviennent pas de la vente d'un immeuble propre, peuvent faire l'objet d'un remploi. Il n'y a pas lieu de s'arrêter au sens littéral des art. 1434 et 1 i33, G. civ., qui parlent des deniers provenant de l'aliénation d'immeubles propres. — Cass., 26 mai 1833, Journ. Not., 9048, 90 iO. — V. suprà, n. 411 et suiv.

1 883. Les règles concernant les conditions exigées pour la validité du remploi, et qui sont importantes à connaître au point de vue de l'application des droits de mutation pardécès, ont été exposées dans la seconde partie de ce travail (n. 411 et suiv.). Nous n'avons à nous occuper ici que des droits d'enregistrement exigibles sur l'acte de remploi.

1884. Nous avons à examiner deux cas: 1° Celui oii la déclaration do remploi exigée pour le mari par l'art. 1434, G. civ., et l'acceptation exigée pour la femme par l'art. 1433, ont lieu dans l'acte môme d'acquisition; 2" le cas où elles ont lieu par acte postérieur.

1885. Une instruction de la régie, n. 392, avait tracé la règle suivante : « Dans le cas prévu par l'art. 1434, C. civ., le remploi étant consommé

en faveur du mari, par le seul fait de sa déclaration que l'immeuble qu'il acquiert lui en tiendra lieu, il sera perçu sur celte clause particulière, comme étant indépendante de la mutation, le droit fixe de 1 fr. établi par les n. 23 et 51 de la loi du 22 frim. an vu, art. G8 (aujourd'hui 3 fr.).

Aux termes de l'art. 1433, C civ., la simple déclaration du mari non acceptée par la femme n'opérant pas le remploi, ne donne ouverture à aucun droit; mais elle produirait celui de I fr. Hxe si elle était acceptée, cette dernière disposition devant être considérée comme consentement ou décharge de rem|jloi. »

1886. Cette jurisprudence, consacr<;e par un arrêt de cassation du 18 fév. 1833 (/owrn. fJnregf., 10001), avait été vivement critiquée par les auteurs (Champ, et Rigaud, 284'J; Dali., n. 3472; Rodière et Pont, 2043; Demanle, n. 8)J7), et repoussée par la plupart des tribunaux de première instance. Elle a élé enfin dciinitivement abandonnée par l'administration dans deux solutions du 26 août 1864, et du 10 sept. 1873 {Journ. Enreg., 19270).

1 887. Nous trouvons à cet égard dans la Revue du notariat, n. 4340, les observations suivantes, qu'il est utile de rappeler, le système de la perception du droit fixe ayant encore trouvé des défenseurs dans le Dictionnaire des Héduiteurs (V Communauté, n. 139).

« AssurémL'iTt il n'est guère de théorie |)lus (';lasti(|ue que la théorie des dispositions indépendantes. Pourtant cette élasticité doit avoir une limite. Le mari ijui a un doubl; patrimoine à gérer, le sien propre et celui de la communauté, peut, lorsqu'il achète un immeuble, l'acquérir soit pour son

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propre compte, soit pour lecompte de la communauté. Lorsqu'il ne fait aucune déclaration à cet égard, la loi présume qu'il a voulu faire les affaires de la communauté, et le" bien vient augmenter le patrimoine commun. — Mais la loi a dû réserver au mari le droit de faire aussi ses propres affaires, et d'employer ses deniers personnels à l'acquisition d'un propre. Et c'est l'exercice de cette faculté que l'on tariferait comme constituant une disposition indépendante? Disposition indépendante, oui, comme l'est celle par laquelle le mandataire déclare que c'est pour le compte de son mandant qu'il achète son immeuble, comme le serait celle de ce même mandataire qui, chargé d'acheter un immeuble pour lecompte de son mandant, déclarerait au contraire dans l'acte qu'il l'achète pour son propre compte. Cette déclaration, qu'on aconsidérée si longtemps comme indépendante, n'cstcn définitive que la désignation de l'acquéreur. Oii est donc la vente où cette désignation ne constitue pas une disposition essentielle du contrat?

« Ce que nous disons de la déclaration du mari, nous devons le dire de l'acceptation de la femme. Le mari peut bien acheter seul et à ses risques et périls un immeuble pour le compte de la communauté ; mais il ne peut faire entrer un propre dans le patrimoine de sa femme sans son consentement. C'est là un principe de raison qu'a consacré l'art. 1435. Le consentement est donc un élément essentiel du contrat qui a pour but d'ajouter un immeuble aux propres de la femme. Ce n'est autre chose après tout que le consentement de l'acquéreur, sans lequel il n'y a pas d'acquisition possible. Où trouve-t-on une disposition indépendante? »

1888. Il n'est donc dû aucun droit particulier à raison des déclarations ou des acceptations de remploi, faites dans l'acte même d'acquisition. Cette règle est du reste applicable, quel que soit le régime sous lequel les époux sont mariés. — Sol. 11 sept. 1873.

1889. Il en est différemment lorsque la déclaration ou l'acceptation de remploi ont lieu par acte séparé. Dans ce cas il est dû un droit fixe do 3 francs.

1890. Le remploi ne peut être effectué au profit du mari, que si l'acte d'acquisition contient la déclaration qu'elle est faite de deniers propres à celui-ci et pour lui tenir lieu de remploi. En l'absence de cette déclaration, faite dans l'acte même, l'immeuble est conquôt à la communauté.

1891. Par conséquent la déclaration, qui interviendrait dans un acte postérieur à l'acte d'acquisition, n'aurait aucune espèce de valeur et no pourrait avoir pour effet de faire passer l'immeuble dans le patrimoine propre du mari, même avec le consentement de la femme. Il ne serait dû en conséquence, sur une déclaration de ce genre, que le droit fixe de 3 fr, exigible sur les actes innomés,

1892. Il en serait de même de l'acte par lequel la femme vendrait au mari un bien de communauté pour lui servir de remploi, l'art. 1595, C. civ., qui prohibe les ventes entre époux, s'opposant à ce qu'une pareille vente puisse produire un effet quelconque.

1893. Comme on le voit par ce qui précède, les remplois au profit du mari ne peuvent donner lieu à aucune ditticulté. Examinons celles que soulèvent les remplois faits au profit de la femme.

1894. Les auteurs qui ont analysé les eff'ets juridiques de la déclaration de remploi et de l'acceptation ultérieure de la femme, ont émis trois systèmes différents :

1895. 1" système. — L'immeuble acquis par le mari, avec déclaration de remploi au profit de la femme, devient bien de communauté. L'acceptation ultérieure de la femme n'a pour effet que de faire passer cet immeuble du

COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Cbap. i, Art. 2. m

patrimoine commun dans !e sien propre. D'où il résulte que le remploi ne s'est consommé qu'à la laveur de deux transmissions successives.

1 89CÎ. 2« système. — L'acqiiisilion faite par le mari renferme une véritable gestion d'affaires. Le mari, en un mot, achète pour le compte de sa femme, en se portant fort pour elle, et, comme tout porte-fort, il devra prendre l'acquisition pour lui, si la femme refuse sa ratiticalion. Si, au (■onlraire, celle-ci accepte le remploi, son acceptation rétroagira jusqu'au jour du contrat, en sorte qu'elle sera réputée avoir acheté elle-même l'immeuble devant lui servir de remploi. Dans tous les cas, il n'y aura jamais (}u'une seule mutation. Ce n'est toutefois que lorsque la femme aura fait connaître définitivement sa volonté qu'on saura au profit de qui la mutation s'est opérée, si c'est au profit de la communauté ou au profit de la femme elle-même.

ISBT. 3' système. — La déclaration faite par le mari dans l'acte d'acquisition ne constitue, en réalité, qu'une otTre adressée par le mari à la femme de la substituer au bénéfice de l'acquisition.— Aubry et Kau, p. 305 et 306.

Cette offre peut être révoquée tant qu'elle n'a pas été acceptée. — Touiller, XII, 3G0 ; Odier, 1, 321 ; Marcadé, art. iiSi et l.i33, n. 3.

189T bis. L'offre du mari doit être considérée comme révoquée par l'aliénation qu'il ferait de l'immeuble acquis en remploi, et même par la constitution sur cet immeuble de servitudes ou d'hypothèques conventionnelles, en ce sens du moins que la femme, en acceptant le remploi, serait tenue de respecter les charges. — Touiller, XII, 350; Troplong, II, 1 136 ; Aubry et Rau, p. 306. — Contra, Lahbé ; liecue pratirpie, 1858, IV, p. 51 et suiv. ; Flandin, Transcrip., I, 299 et suiv.

1 89'7 ter. — En l'absence de toute révocation expresse ou tacite, la femme peut accepter le remploi tant que la communauté subsiste ; elle ne le pourrait plus après sa dissolution. — Merlin, Rép., Remploi, § 2, n 5 • Touiller, XII, 360 et 361 ; Marcadé, art. 1434 et 1435 3" ; Troplong" II 112.-;, 1 128 ; Aubry et Rau, p. 306. '

Après la dissolution, le droit de la femme ne peut plus s'exercer que par voie de prélèvement. — C. Angers, 18 mars 18C8; Journ. Enreq. 18528-i.

I SS'? qnater. Sauf le maintien des droits que lo mari a conférés à des tiers par convention, l'acceptation rétroagit du jour même de l'acquisition, et la femme est réputée avoir succédé immédiatement au vendeur. Les hypothèques légales et judiciaires dont les biens du mari ont été frappés avant l'acccplation ne s'étendent pas à l'immeuble acquis en remploi. — Aubry et Rau, p. 306.

II suit de cette règle que l'acceptation du remploi ne donne pas ouverture à un nouveau droit de mutation.

lLi^9'S quinquies. Par Icmême motif, l'acceptation de la femme n'est pas sujette à la formalité de la transcription. — Mourlon, Transcrip., p. 74. n. 70; Aubry et Rau, p. 307.

Mais cette i)roposilion n'est exacte qu'en ce qui concerne la transmission de la proprii'lé; nous verrons ci-dessous que la transcription est nécessaire pour purger limmiîuble des privilèges et hypothèques convenlionnelles qui peuvent le grcvi-r du chef du mari ; que, sous ce rapport, l'acccplation de la femme, postérieure à l'acquisition est do nature à être transcrite et opère le droit de 1 fr. 50 cent. p. lUO lors de l'enregistrement. — Dict. Réd., loc.cit., 132,

18ÎÏ8. Ce dernier système, qui a servi de base h la jurisprudence en matière fiscale, a conduit celte dernière à décider :

1"Que l'acceptation de la femme rétroagissant, sauf les droits entiers,

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jusqu'au jour de l'acte d'acquisition, ne peut entraîner un second droit de mutation. — V. les arrêts cités plus loin ;

2° Que l'acceptation, laissant subsister les hypothèques conventionnelles que le mari a pu consentir dans l'intervalle de l'acquisition à l'acceptation, cette dernière est de nature h être transcrite et rend exigible en conséquence le droit de transcription à 1.5 p. 100. — V. les arrêts cités infrà.

1899. L'exemption du droit de mulation n'a lieu, bien entendu, que si le remploi s'est effectué dans les conditions prescrites par la loi civile.

Il est évident que dans le cas contraire, par exemple, si l'acte d'acquisition ne contenait aucune déclaration relative au remploi, l'immeuble étant devenu, sans condition, dès le jour de l'acquisition, propre au mari ou bien de communauté, ne pourrait passer sur la tête de la femme qu'à la faveur d'une seconde transmission. L'acte d'acceptation équivaut dans ce cas à la vente à la femme d'un immeuble commun ou propre au mari, et la question de savoir si un droit de mutation est exigible se résoud par d'autres principes que nous expliquerons plus loin.

1900. Il arrive souvent que les époux achètent l'immeuble qui doit servir de remploi avant d'avoir aliéné celui dont le prix doit être remployé. C'est ce qu'on appelle le remploi in futurum. La jurisprudence admet sa validité et la subordonne aux conditions suivantes :

1° Il faut que l'acte d'acquisition contienne la déclaration que l'immeuble acquis est destiné à servir de remploi du prix des biens propres dont l'aliénation est projetée;

2° En ce qui concerne la femme, que le remploi soit accepté par elle avant la dissolution de la communauté. — V. Marcadé, art. 1434 et 1435 ; Rodière et Pont, 1. 677 : Aubrv et Rau, 5, p. 302; Cass., 23 nov. 1826: 5 déc. !8o4; Rép. pér., 286.

1901. Moyennant l'accomplissement de ces deux conditions, l'immeuble est propre à la femme. Il n'est pas nécessaire qu'elle réitère son acceptation lors de la vente de ses propres. — Sol. rég. 26 oct. 1865; Journ. Enreg., 18129; Did. Réd., Communauté, n. 118.

190:S. Toutefois le sort de l'immeuble n'est pas définitivement fixé. Le remploi ne sera consommé que si l'aliénation projetée à lieu et si le prix en est payé au mari pendant le mariage. Jusque-là le droit de la femme est soumis à une condition résolutoire et le remploi se trouve rétroactivement anéanti, si les deniers propres ne sont pas réalisés avant la dissolution du mariage ou de la communauté.

1903. Si donc la femme, dans l'hypothèse qui précède, intervient à l'acte d'acquisition et accepte le remploi, il ne peut être dû qu'un seul droit de transmission, et, si lors de la vente ultérieure de ses propres, la femme réitère son acceptation, on ne peut exiger ni droit de mutation, ni, comme nous le verrons, infrà, de droit de transcription.

De même, lorsque le mari a acquis seul un immeuble en remploi de biens que la femme se propose d'aliéner, et que, pendant la communauté, soit avant, soit après la réalisation de deniers propres, la femme accepte l'immeuble acquis en remploi anticipé, le droit de transcription est, comme nous le verrons plus loin, exigible. Mais on ne saurait percevoir un second droit de mutation. C'est ce qui a été décidé formellement par un arrêt de cassation du 14 janv. 1868. — Journ. Enreg., 18481 ; Inst. rég., 2366, I 3, ainsi conçue :

1904. « Attendu qu'aux termes de l'art. 1435, C. civ., la déclaration du mari dans un contrat d'acquisition, qu'elle est faite pour tenir lieu de remploi, n'acquiert tout son etfet qu'autant qu'elle est formellement acceptée par la femme; — Attendu qu'il est de principe que cette déclaration du mari, lorsqu'elle est faite en termes généraux et sans application précise à

CO>DIUNAUTÉ CONJUGALE, Part, o, Chap. 1, Art. 2. 77S

des propres de la femme déjà aliénés, s'étend à ceux qui ne le seront que par la suite, et que Tacceptation eu peut être valablement faite pendant toute la durée de la société civile des époux , — Attendu qu'une acceptation équivaut, à l'égard du mari, à la raliticalion par le mandant des actes du mandataire, conformément à la maxime de droit : Ratihabitio mandato comparatur ; qu'à la vérité, en déclarant que l'immeuble est acquis pour servir de remploi à sa femme, le mari ne stipule pas comme mandataire ordinaire, ni comme se portant fort dans les termes de l'art. 1120, C. civ., puisqu'il est, en tout état de cause, directement obligé envers le vendeur, et demeure acquéreur pour son compte en cas de refus de sa femme ; mais qu'au point de vue de sa responsabilité vis-à-vis de celte dernière, il tient de la loi, et que, spécialement, dans la cause, Fouque tenait en outre, de son contrat de mariage qui le soumettait au régime dotal, avec obligation d'employer en acquisition d'immeubles le prix des propres de la défenderesse, un mandat d'une nature particulière et d'une accomplissement subordonné à l'acceptation de la femme ; — Attendu, d'autre part, que l'acceptation, lorsqu'elle intervient postérieurement à l'acquisition, rélroagit entre les époux, et sauf les droits des tiers, au jour du contrat, et rend la femme propriétaire de l'immeuble à compter de cette époque ; qu'en conséquence il ne s'opère pas alors plus de droit de mutation de propriété du mari à la femme que si celle-ci avait accepté le remploi par le contrat même; Attendu, en fait, qu'il est constaté par le jugement attaqué que la femme Fouque a accepté, au cours du mariage, la déclaration de remploi faite par son mari dans le contrat d'acquisition du 2o juill. 1853 , d'oîi il suit qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu de soumettre l'acte de son acception au droit proportionnel de mutation, et eu annulant de ce chef la contrainte décernée contre elle par la régie, le jugement attaqué, loin d'avoir violé les articles de loi invoqués parle pourvoi, en a fait une juste et exacte application, — Rejette : »

190o. De ce que le remploi est réputé ne s'être pas effectué, lorsque les deniers à remployer n'ont pas été réalisés avant la dissolution du mariage ou de la communauté, il résulte que le droit de vente est exigible si, dans un acte portant quittance du prix d'un immeuble acquis pendant la communauté on remploi de biens de la femme à aliéner, le mari déclare que, le prix étant payé avec des deniers provenant de l'aliénation d'un propre vendu après le décès de la femme, l'immeuble est la propriété de ses enfants. — Sol. rég., juin 1872.

Il on serait de même si la déclaration avait été faite pendant la communauté, et si l'acceptation seule s'était produite après la dissolution. — Cass., IS mai 1839; Journ. Enreg., 12304.

ISIOG. A la question de remploi se rattache celle des ventes consenties par ie mari à la femme pendant le mariage, pour la remplir de ses droits.

f dOT. Aux termes de l'art. 1595, C. civ.: « le contrat de vente ne peut avoir lieu entre époux que dans les trois cas suivants :

1" Celui où l'un des époux cède des biens à l'autre, sépare judiciairement du paiement de ses droits ;

2" Celui où la ce-;sion que le mari fait à sa femme, même non séparée, à une cause légilime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés ou de deniers à elle appartenant, si ces deniers ou immeubles ne tombent pas en communauté ;

3° Celui où la femme cède des biens à son mari en paiementd'uiie somme qu'elle lui aurait promise en dot, et lorsqu'il y a exclusion de communauté.

1008. Il existe une cause légilime qui justifie la vente faite par le mari à la fi;mme toutes les fois qu'il est, à un titre quelconque, débiteur envers celle-ci des sommes susceptibles d'un remboursement actuel, et no-

776 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Chap. 1, Art. 2.

tamment dans le cas où il est dû à la femme remploi d'immeubles ou de deniers à elle propres aliénés ou touchés par le mari.

1909. D'après MM. Aubry et Rau, (t. 4, p. 350, n. 22), quoique les tribunaux jouissent d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la légitimité de la cause à raison de laquelle la vente a été passée, il semble qu'ils devraient, en suivant l'analogie de l'exemple donné par la loi, et l'esprit général des dispositions relatives aux ventes entre époux, n'admettre comme cause légitime de pareilles ventes que des dettes préexistantes et susceptibles d'un remboursement actuel. — Duverçier et Troplong, loc. cit.; C. Paris, 18 mars 1814; C. Grenoble, 24 mai 1867 (S. 68.2.104).

IdlO. Ainsi, à la différence du remploi proprement dit, qui peut avoir lieu par anticipation, V. suprà, n. 1900 et suiv., la vente par le mari à la femme d'un conquét ne peut produire son effet qu'autant que la femme est d'ores et déjà créancière. L'immeuble qui serait vendu à la femme avant qu'elle fût devenue créancière n'en resterait pas moins un acquêt.

1911. L'art. 1595, n. 2, n'est pas limitatif; il se borne à expliquer k l'aide d'un exemple, ce qu'il faut entendre par cause légitime. — Troplong, I, 180, Duvergier, I, 179 ; MM. Aubry et Rau, p. 350, n. 3.

1913. La dot, dont le mari ne doit la restitution à la femme qu'à la dissolution du mariage ou après séparation de biens, ne constitue pas une cause légitime de vente au profit de cette dernière. — Duvergier, Vente, I, 179; Troplong, Vente, p. 306; MM. Valette, art. 13016 Contra, Aubry et Rau, p. 330 ; C. Grenoble, 24 janv. 1826 (D. 2(3.2.185) ; 8 mars 1831 ; 26 mars 1832 , 10 juill. 1841 (S. 42.2.8); C. Caen, 4 janv. 1851 (D. 54.2.48) ; Cass., 24 juin 1839 (S. 39.1.596); 28 nov. 1855 (S. 56.1.680).

Il n'en serait autrement que si le contrat de mariage imposait au mari l'obligation de faire l'emploi de la dot. — MM. Valette, loc. cit.; Dict. Réd., loc. cit. n. 148 et suiv.

1913. Nous avons vu que, lorsque la femme reçoit un immeuble acquis pendant le mariage, en vertu d'un remploi régulier, son acceptation qui est nécessaire pour consommer le remploi et fixer détinitivemcnt la propriété de l'immeuble sur sa têle, n'engendre pas un nouveau droit de mutation. Cela est vrai dans tous les cas, quel que soit le régime sous lequel les époux sont mariés.

Mais lorsque la femme acquiert directement de son mari un immeuble qui, précédemment, appartenait à ce dernier ou à la communauté, pour se remplir de ses droits, il faut distinguer l'exigibilité du droit de mutation, en ce qui louche le cas où le bien acquis était propre au mari et celui où il faisait partie de la communauté.

1914. Dans le premier cas, le droit de mutation est toujours exigible. —Inst. rég., 392, 4».

191 S. Le droit devra donc toujours être perçu, toutes les fois qu'il n'exislera aucune communauté entre les époux.

1 916. Quand, au contraire, la vente a pour objet un bien de communauté, aucun droit de mutation n'est exigible. La règle, en cette matière, a été tracée par l'instruction générale, n. 1490, | 12, ainsi conçue :

« Une distinction est nécessaire, suivant que les biens cédés appartiennent à la communauté ou sont propres an mari. D'après les art. 1433 et 1470, C. civ., le montant des reprises de la femme se prélève sur les biens delà communauté. Que ce prélèvement ait lieu avant ou après la dissolution du mariage, il est simplement attributif et non translatif de propriété au profit de la femme, et ne peut, par conséquent, donner ouverture au droit proportionnel d'enregistrement. 11 est vrai qu'aux termes des art. 1436 et 1472 du môme Code, en cas d'insuffisance des biens de la communauté, les reprises de la femme s'exercent sur les biens personnels du mari, et l'abandon qui lui serait fait, pendant le mariage, soit après la dissolution, d'im-

COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Faut. 5, Chap. i, Art. 2. 777

meubles ayant colle origine, présenterait tous les caractères d'une vente àujellc au droit de cinq et demi pour cent. » — V. aussi Cass., 3 juill. 18o0, 18 avril d8o3, 7 juin 1833; Inst. rég., 1873, | 10,1982, § 2, n. 1 et 2.

1917. Si donc le mari déclare que l'immeuble acquis précédemment tiendra lieu de remploi à la femme qui accepte (C. civ., 1593), il n'est dû que le droit tixe de 3 francs, cet acte étant purement déclaratif. — En ce qui conciTne le droit de transcription, V. iyifrà, n. 1923 et suiv. ; Dél. rég., 3 juill. 1827; Journ. Enreg., 9024; 19 avril 1828; 10 fév. Î836 ; Journ. Enreg., 11426; Dict. Réd., n. 167.

1918. Toutefois, l'abandon fait pendant le mariage par un mari à sa femme, en paiement de ses reprises, de biens dépendants de la communauté, n'est qu'une convention indéterminée, dont le vérilable caractère et les effets sont subordonnés aux conséquences de la dissolution de la communauté. Au cas d'acceptation, la femme est censée avoir reçu un lotissement, fait un prélèvement sur des biens dont elle était copropriétaire; au cas de renonciation, au contraire, la communauté est réputée n'avoir jamais existé, et les biens qui la composent sont, ab initio, des biens propres au mari, qui n'a pu les abandonner à sa femme qu'en qualité de propriétaire et à titre de dation en paiement. Dès lors, la perception du droit lixe sur l'acte de cession est essentiellement provisoire dans son principe et subordonnée, comme la convention elle-même, aux conséquences de la dissolution ,de la communauté. Elle devient définitive si la communauté est acceptée; elle donne ouverture au droit de mutation en cas de renonciation. C'est ce dernier droit qui est exigible, d'après la jurisprudence que nous rapporterons quand nous traiterons de la liquidation de la communauté, lorsque des acquêts sont abandonnés à la femm.e renonçante, à la dissolution de la communauté.

1919. La circonstance que l'abandon aurait précédé et non suivi la renonciation ne peut motiver une décision différente. Telles sont les règles qu'invoquait l'administralion devant le tribunal d'Amiens, qui les a adoptées par jugement du 11 mai 18ti6 (Jowr/i. JS'nï'eg'., 18280 ; 23(56 R. p. '. Inst., 2367,^1 1")j et (lue le rapporteur rai)pelait devant la Cour de cassation lors de l'arrêt du 26 fév. 1868 {Journ. Enreg., 18318, Rev. Not. ; Rép., 202 1 ; Inst., 2367, § \"), qui a rejeté le pourvoi formé contre ce jugement. — V. aussi Nonlron, 23janv. 1831 ; Journ. Enreg., 13174-2 ; Tonnerre, 13 fév. 1873 ; Journ. Enreg., 1!)264 ; Rép., 3591.

On doit donc tenir pour constant que l'alTranchissemcnt du droit suppose l'acceptation de la communauté, en sorte que si, postérieurement, la femme venait à renoncer, l'administration serait autorisée à réclamer le droit de vente. — MM. Cliamp. cl Kig., 2833 ; Dalloz, 3496. — V. toutefois contra. La Réole, 20 août 1833 et 17 mai 1836, rapportés par Dalloz, 3496. — Z)i(;f. Réd., loc. cit.,\13 cl 174.

19ISO. Nous verrons plus loin que li; droit de transcription à 1,30p. 100 est exigible sur les ventes de l'espèce. Ce droit, s'il a été perçu, devra donc s'imputer, lors de la renonciation à la communauté, sur le droit de 3,30 p. 100 devenu exigible à la suite de celle renonciation. — Dict. Réd., loc. cit..

1921. La réclamation du droit de 3,30 p. 100 rendu exigible par la renonciation n'est soumise qu'à la prescrii)lioa Irentenaire, et celle i)rcscription ne court que du jour de la renonciation. — Cass., 26 fév. 1868 ; Rev. Not., 2621 ; Inst., rég., 2.367, § 1•^

1922.. Lorsque la femme accepte, par acte séparé, un remploi opéré dans les conditions prescrites par la loi, ou lorsque son mari lui vend un bien de communauté pour le remplir de ses droits, il n'est dû. nous venons de le dire, aucun droit de mutation.

778 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part, à, Ghap. 1, Art. 2.

Mais est-il dû un droit de transcription ?

En d'autres termes l'acte d'acceptation ou l'acte de vente sont-ils de nature à être transcrits, pour purger les hypothèques qui peuvent grever l'immeuble du chef du mari ou de la communauté, et tombent-ils sous l'application de l'art. M de la loi du 28 avril 1816, qui assujettit au droit de l,yO pour 100, lors de l'enregistrement, tous les actes qui sont de nature à ôtre transcrits?

±923. Lsi Revue du Notariat (n. 4643) se prononce résolument pour la négative, toutes les fois que le remploi a pour effet de faire passer sur la tête de la femme un bien qui sans cela appartiendrait à la communauté.

1934. La femme, disent les auteurs de la Revue, a-t-elle intérêt à purger ? Toute la question est là. Si la purge lui est permise, son intérêt est évident. Si elle acquiert de son mari un bien de communauté, il y a certainement intérêt pour elle à purger les hypothèques qui grèvent l'immeuble du chef de la communauté. En cas de remploi proprement dit, il y a lieu également pour elle de purger les hypothèques qui ont pu être consenties par le mari dans l'intervalle de l'acquisition à l'acceptation, et qui, d'après la jurisprudence, ne sont pas anéanties par cette acceptation.

1935. Mais le peut-elle ?

I Quand il n'existe pas de communauté entre les époux, la question ne peut faire de doute. La femme, complètement étrangère aux dettes contractées par le mari, est dans la situation d'un acquéreur ordinaire et peut toujours purger. Mais, quand il y a communauté entre les époux, la réponse est au moins douteuse.

« L'immeuble acquis en remploi par le mari n'est jamais, dans ce cas, un propre du mari. A l'égard des tiers, il tombe dans la communauté pour n'arriver définitivement à la femme que lorsque celle-ci aura fait acte d'acceptation. Si donc le mari l'hypothèque, c'est comme chef de la communauté. En d'autres termes, c'est sur un bien de communauté que la femme, en acceptant le remploi, exerce, par manière de partage, le prélèvement anticipé dont nous avons parlé.

« Sa situation vis-à-vis des créanciers de la communauté ne doit pas être meilleure qu'elle ne le serait si l'immeuble lui était attribué dans un partage définitif, après la dissolution de cette communauté. Pendant le mariage, la femme esl réputée acceptante, et c'est pour cela qu'on exonère l'acceptation du remploi du droit de mutation. La nature de son droit ne change pas assurément suivant l'époque à laquelle il s'exerce. Or, soutiendra-t-on que la femme, ayant accepté la communauté, et se trouvant désintéressée de ses reprises et de sa part dans les bénéfices au moyen d'immeubles communs, est admise à purger ces immeubles des hypothèques qui les grèvent du chef de la communauté ? Si on l'admet, pourquoi ne pas percevoir le droit de transcription sur les partages de communauté ? Car, dans cet ordre d'idées, ils sont tous de nature à être transcrits. Si on ne l'admet pas, les mêmes raisons s'opposent à l'exigibilité de ce droit sur l'acceptation du remploi faite par la femme.

a La femme commune est tenue personnellement des dettes de la communauté. Elle a parlé au contrat qui les a fait naître par l'intermédiaire de son mari, son mandataire légal : <- Si les hypothèques consenties par le « mari au profit des tiers peuvent subsister après la dissolution de la com- « munauté sur les biens qui la composaient, c'est, dit la Cour de cassation, « parce qu'il est mandataire légal de sa femme quant auxdits biens, et que « les hypotiièques par lui consenties sont censées l'avoir été tant par lui « que par sa femme. » — Arrêt, 1" août 1848. — V. Champ, et Rig., n. 763.

« La femme se trouvant engagée personnellement, il serait étrange qu'elle pût manquer à tous ses engagements en offrant la purge aux créanciers qui ont pu contracter avec elle. 11 serait étrange qu'elle pût le faire

C0M3IUiNAUTÉ CONJUGALE, Part, b, Chap. 1, Art. 2. 779

au lendemain de la signature du contrat. Supposons, en efifet, que le mari hypotlièque un immeuble de communauté, et le jour même cède cet immeuble à sa femme pour la remplir de ses reprises. La femme pourra donc immédiatement faire transcrire son titre d'acquisition et faire aussitôt aux créanciers les notifications prescrites, notifications qui mettront ceux-ci dans la nécessité d'abandonner leur gage ou de surenchérir. Peut-on manquer plus imprudemment à la foi due au contrat, et est-il possible que la loi ait consacré une pareille énormité ? » — V. dans ce sens. Sol. rég., 2déc. 1834 et 17 mars 1835; Inst. rég., 1490, § 12.

1 9S6. Quoi qu'il en soit, cotte opinion n'a pas été, jusqu'à ce jour, admise par la jurisprudence et la Cour do cassation notamment s'est prononcée plusieurs fois en faveur de la perception du droit de transcription. — Arrêt, 5 juin. IHoO : Journ. Ënreg., 14982 ; Inst. rég.,i81b, § 10 ; 18 avril 1833 ; Journ. Enreg., Io6o2 ; Inst. rég., 1982, | 2, 1°; 7 juin 1833; Journ. Enreg., 13681 ; Imt. rég., § 2, 2°.

1L92'7. L'arrêt du 7 juin 1833 est ainsi conçu :

« Attendu que le mari... a fait sortir irrévocablement de la communauté l'immeuble pour on attribuer l'entière et libre propriété à la femme, à l'égard de laquelle l'immeuble a pris le caractère de propre, non en vertu d'une sorte de partage anticipé d'une chose qui aurait été commune, mais à titre d'acquisition opérant le dépouillement absolu du cédant; que la femme, dégagée personnellement de toute obligation qui aurait été contractée au sujet de la maison par la communauté, pourrait néanmoins être recherchée par la voie hypothécaire en qualité de tiers détenteur ; que pour assurer l'efticacité du remploi en affranchissant de cette action l'immeuble, il y a nécessité de le purger des hypothèques dont il serait grevé du chef du mari ou des précédents propriétaires, en sorte que la première condition à remplir est la transcription de l'acte de vente consenti par le mari à la femme et, par conséquent, le paiement du droit principal de transcription ; que ce droit est exigible, encore que celui de mutation ne le soit pas, la loi voulant, par une faveur spéciale, que la dispense de celui-ci puisse faciliter les arrangements de famille; qu'aucune corrélation n'existe entre les deux espèces de droits ; qu'ils sont indépendants l'un de l'autre et diffèrent à la fois par leur nature et leur objet; que ce n'est pas à la question de savoir si, en réalité, il y a ou non des privilèges et des hypothèques pesant sur l'immeuble que la loi subordonne la nécessité de transcrire, mais qu'elle en fait découler l'obligation de la nature même de l'acte... »

1S>28. On cile, dans le sens de la non-perception du droit de transcription, les décisions suivantes qui ne doivent pas être suivies. — Montmorillon, 30 déc. 1843; Jowrw. Enreg. 13403-3; Evreux, 20 déc. 1 843; JoMrn. Not., 12028, 7439. - Conlrà, Epinal,22 déc. 1845 ; Journ. Not., 12395; Saverne, 2 mais 1847; Journ. iYo<., 12979 ; Cont., 7833 ; Montmorillon, 17 nov. 1847; Journ. Not., 13239 ;Cont. 8080; l'érigucux, 28 mars 1848; Journ. Not., 12703; Aurillac, 12 janv. 1849; Journ. Enreg., 14982; Journ. Not., 13654.

19S9. Lorsque, dans l'acte d'acquisition, le mari, en déclarant qu'elle rst faite pour servir de romploi h sa femme, s'est port(' fort pour celle-ci, l'acceptation ultérieure de la femme n'est plus que la ratification d'une acquisilion faite directement pour elle-même (art. 1120, C. civ.), et les choses doivent se passer comme si elle avait parlé personnellement au contrat. Par conséquent le droit de transcription, dans ce cas, n'est pas exiirible.— NeufchAlel, 10 fév. 1805 ; .lourn. Enreg., 18032 ; Evreux, 20 déc. Î843; Rev.Not.,4^2{)\ ; Sol. rég., 23 juill. 1803 ; Garnier, ]{cp.. pér., 2283. — V. aussi une remarriuable dissertation de M. Homo dans la Revue du Notariat, n. 4201. — Conlrà, Dict. Réd., loc. cit., 212 et suiv.

780 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Chap. 1, Art. 2.

1930. Les règles qui précèdent s'appliquent au cas de remploi infutiirum comme au cas de remploi ordinaire.

Par conséquent, si la femme accepte le remploi par écrits postérieurs à l'acquisition, le droit de transcription est exigible, mais non le droit de mutation, ainsi que nous l'avons expliqué supra, n. 1922 et suiv.

Si l'acceptation est contenue dans l'acte même d'acquisition, il n'est dû ni droit de mutation, ni droit de transcription.

1931. Le droit de transcription ne serait pas non plus exigible sur l'acte par lequel la femme réitérerait son acceptation après la réalisation de ses deniers propres, puisque, comme nous l'avons vu, c'est la première acceptation qui a consommé le remploi.

Ainsi décidé par un jugement du tribunal d'Angoulême du 24 mai 1865 (Journ. Enreg., 18227-2), et par une solution de la régie du 26 cet. 1865, ainsi conçue :

« Il résulte des arrêts du'24;nov. 18o2 et du 6janY. 1858, qu'il n'est pas nécessaire, pour que le remploi produise tous ses effets légaux vis-à-vis du mari et de la communauté, que, lors de l'acquisition, le mari ait en sa possession des deniers provenant des propres de la femme destinés à ce paiement; il suffit que, pendant le mariage, il les ait à sa disposition. La femme est donc, à partir de l'acquisition, propriétaire des biens achetés en remploi, sauf résolution au profit de la communauté, si, pendant le mariage, l'aliénation projetée par la femme n'avait pas eu lieu. La femme étant ainsi projjriétaire sous condition résolutoire de l'immeuble acheté en remploi, les aliénations et les hypothèques du chef du mari, qui n'est propriétaire que sous condition suspensive, sont soumises à la même éventualité que son droit de propriété, et s'évanouissent du jour de l'aliénaiion des biens propres de la femme, en vue de laquelle aliénation le remploi a été opérée (C. civ., 2I2S). Le droit de transcription ne peut donc être perçu lors de l'enregistrement de l'acte par lequel la femme paye l'acquisition faite à titre de remploi » (Journ. Enreg., 18129; Rép. pér., 2284). La perception du droit de transcription est donc définitivement abandonnée.

193S. Certains contrats de mariage contiennent une clause en vertu de laquelle le remploi, soit des deniers conservés propres à la femme, soit du prix de ses propres qui seront aliénés, est assigné spécialement sur un bien du mari.

Suivant Coquille (Quest. 113), l'assignat n'emporte actuellement qu'une simple hypothèque; et le mari, pendant le mariage, peut faire l'emploi des deniers dotaux de sa femme, soit en y employant les mêmes deniers, soit en y employant d'autres deniers de la communauté, car « l'assignat n'a eff'et, sinon subsidiairement, en cas et à faute que les deniers sertissant nature d'héritage ne soient employés en héritage propre par la femme, en sorte que l'effet de l'assignat est en suspens tant que le mariage dure. » — Champ, et Rig., 2857.

1933. L'administration de l'enregistrement ayant eu à apprécier les eff"ets de cette clause, au point de vue de l'application des droits, a tracé la règle suivante (Inst. 392-3°) :

'« Il n'est dii aucun droit pour l'affectation particulière d'un immeuble par le mari, cette clause n'ajoutant rien aux avantages assurés à la femme par l'art. 1436, et n'ayant d'autre eff"et que de restreindre l'hypothèque li^^ale que cet article donne à la femme sur les biens non-seulement de la communauté, mais encore de son mari, pour sûreté du remploi de ses propres aliénés.

€ Si donc, dans l'acte de vente d'un bien propre de sa femme, le mari déclare qu'il entend remplacer ce bien par un immeuble à lui propre, sans néanmoins aucune cession expresse de sa part, ni aucune indication de portion dans les biens destinés au remploi, cette déclaration ne peut être considérée comme une cession immobilière et n'opère que le droit fixe de 2 fr.

COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part, 5, Coap. 1, Art. 3. 781

(3 fr.). Gomme le contrat de mariage imposait au mari l'obligation d'assurer sur ses biens personnels la valeur des biens propres de la femme qui seraient alién(!'s, il (Hait impossible de voir dans la déclaration de l'espèce une cession immobilière partielle ou totale : le mari ne se dessaisissait de rien; il ne donnait pas à la femme jus in re, mais seulement jws ad rem, jusqu'à concurrence du prix du propre de la femme. La clause dont il s'agit n'était donc de la part du mari qu'une simple indication, et de la part de la femme qu'une reconnaissance que les biens indiqués par le mari étaient sufiisanls pour assurer le remploi. > — Dél. 22-28 sept. 1824; Journ. Enreg., 7935.

1934. Mais, à la dissolution du mariage, il peut y avoir lieu d'exiger un droit de mutation, si, pendant le mariage, il n'a été fait aucun emploi des deniers delà frmme, et s'il résulte du contrat de mariage que l'intention des parties était, dans ce cas, de transmettre à celle-ci l'immeuble du mari, objet de l'assignat. — V. Dict. Réd., loc. cit., n. 232 et suiv.

Art. 3. — Du retrait d'indivision.

1935. Aux termes de l'art. 1408, C. civ. :

< L'acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d'un immeuble dont l'un des époux était propriétaire par indivis, ne forme point un conquct, sauf à indemniser la communauté de la somme qu'elle a fournie pour cette acquisition. — Dans le cas où le mari deviendrait seul, et en son nom personnel, acquéreur ou adjudicataire de portion ou de la totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, celle-ci, lors de la dissolution de la communauté, a le choix ou d'abandonner l'eifet à la communauté, laquelle devient alors débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix, ou de retirer l'immeuble, en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition. »

1936. L'art. 1408 a de graves conséquences en matière d'enregistrement. 11 est en clï'et important, pour l'approbation des droits de mutation par décès, de savoir si l'immeuble est un conquét de communauté ou est propre à l'un des époux. En outre, dans le cas où la portion indivise acquise pendant la communauté vient se joindre à la portion [jropre, de telle sorte que l'immeuble devient un propre pour le tout, l'acte a tous les caractères d'une licitation, faisant cesser l'indivision et, par conséquent, le droit de 4 p. 100 est seul exigible.

Dans le cas contraire, si l'on suppose que l'acquisition est faite pour la communauté, c'est le droit de 3 fr. 50 p. 100 et non celui de 4 p. 100, qui est encouru, l'acte ne pouvant dans ce cas avoir les effets d'une licitation.

1937. L'application de la règle tracée par l'art. 1408, C. civ., exige les conditions suivantes :

1° Que l'indivision existe réellement. La règle ne serait pas applicable au cas où l'im des époux serait propriétaire d'une portion divise de l'immeuble. — Marcadé, art. 1408-1.

2° Que l'acquisition de la portion indivise ait lieu à titre onéreux. Ainsi, si la moitié indivise de l'immeuble éclioit par succession ou par donation à l'époux non propriétaire de l'autre portion, cette moitié restera |>ropre à l'époux donataire ou successible, et n'ira pas se réunir à la portion appartenant à l'autre époux. — Marcadé, art. 1401-1.

1938. Suivant .Marcadé, la règle devrait, ou non, s'api)li([ner, non pas selon que rao(iuisition est k titre onéreux ou à titre gratuit, mais selon que l'acqui'iition aurait, si l'art. 1408 n'existait pas, donné un conquèt ou un propre. — Art. 1401, 2 et 3.

Ainsi, lorsqu'une jiortion indivise d'un immeuble dont l'un des époux est copropriétaire, est donnée à la communauté, cet immeuble revêt le carac-

782 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Chap. i, Art. 3.

tère d'un propre pour le tout, sauf indemnité à la communauté par l'époux propriétaire.

1939. Le résultat serait le même, si la portion de l'immeuble dont une autre portion appartient à l'un des époux, était acquise en échange d'un immeuble de communauté. — Nantes, 6 août 1849 Journ. Enreg., 14838.

« Atlendu, porte ce jugement, que le législateur n'a pas statué uniquement pour le cas de la licilation ; que les termes explicites qu'il a employés comprennent tout mode d'acquisition qui attribue à l'un des époux la totalité de l'immeuble dans lequel il avait de son chef, et à titre de propre, une part indivise. »

1940. Mais si l'immeuble donné en échange était propre à l'un des époux, la portion indivise acquise en échange, lui resterait propre, et n'irait pas rejoindre l'autre portion, dans le cas où celle-ci appartiendrait à son conjoint.

194L1 . Jugé, dans ce sens, que le copropriétaire indivis du tiers d'un immeuble, qui acquiert un autre tiers à titre d'échange contre un immeuble propre de sa femme, et, par un acte distinct, le dernier tiers à titre de vente, doit payer le droit de 5 fr. 50 c. p. 100 sur ce dernier acte, attendu que l'indivision continue de subsister entre lui et sa femme qui, en vertu de l'art. 1407, C. civ.,et malgré les termes de l'art. 1-408, a la propriété ex^ cluse du tiers acquis en échange de son propre. — Laon, 12 sept. 1844 ; Journ. Enreg., 13610.

194:S. La règle qui ressort de l'art. 1408 est, sauf l'exception indiquée dans sa disposition finale, que quand un époux est propriétaire d'une portion indivise d'un immeuble, l'autre portion, si elle est acquise pendant le mariage, au lieu de constituer un acquêt de la communauté, sous le régime de la communauté, ou d'être acquise au mari, sous tout autre régime, est propre à cet époux.

1943. Cette règle est absolue et s'impose nonobstant toute volonté contraire exprimée par les parties; ainsi il a été décidé parla Cour de Nancy, le 18 mai 1838 {Journ. Enreg., 12408-2), que si le mari qui acquiert un immeuble dont il est copropriétaire par indivis, déclare faire celte acquisition tant -pour lui que four sa femme, l'immeuble, nonobstant cette déclaration, ne demeure pas moins propre au mari.

« Attendu, porte cet arrêt, que la déclaration faite par Jean Fabvre, dans le contrat de 1811, qu'il acquérait pour lui et sa femme la maison dont il possédait déjà un seizième, a donc été sans force devant la disposition absolue de la loi qui déclarait ce même ijnmeuble, et dans sa totalité, la propriété exclusive dudit Fabvre comme provenant delà succession de sa mère ; que le notaire liquidateur aurait dû considérer comme propre du mari la maison achetée par celui-ci sur son père et ses frères et sœurs, sauf récompense à la communauté, et que le procès-verbal de la liquidation doit être réformé sur ce point. » — Journ. Enreg., 12408-2; Dali., 39, 2, 18.

1943 bis. Il en serait de même, dans le cas où les deux époux comparaissant au contrat d'acquisition d'un immeuble indivis entre la femme et un tiers, exprimeraient formellement l'intention d'en faire un acquêt. La volonté des parties ne peut ici prévaloir contre la disposition de la loi qui, dans cette hypothèse, veut que l'immeuble soit propre à la femme. — Marcadé, art. 1408; Troplong (n.667); Dict. Réel., loc. cit., 312.

1944. Elle reçoit son application de quelque manière que l'époux précédemment copropriétaire le soit devenu, par succession, legs, donation ou autrement. — Touiller, XII, p. 139; Troplong, 1,658; MM. Aubry et Rau, p. 310; Rodièreet Pont, 1, (303.

194S... Que l'acquisition ait été faite par l'époux copropriétaire ou par les deux époux conjointement. — Duranton, XIV, 204: Marcadé, art. 1408-1 ; Aubry et Rau, p. 312; Rodièreet Pont,l, 599.

CO.ADIUNAUTÉ CONJUGALE, Part, o, Chap. i, Art. 3. 783

1946. Qac l'indivision soit nc^c avant le mariage ou qu'elle soit survenue depuis? — Duranton, XIV, 299; Marcadé, art. Ii08, n. 1; Aubry et Rau, p. 310.

lO^T. Lors même que l'immeuble se trouvant indivis entre un des époux et deux autres copropri'Haires par exemple, l'acquisition faite de l'un d'eux seulement ne ferait pas cesser l'indivision. — Marcadc", art. 1408-1; Aubrvet Rau, p. 311; Cass,, 30 janv. 1830 (S. 50.1.179); 30 janv. 186o, Rev.Not.,l3\l (S. 63.1.140); 2 déc. 1867, Journ. Enreg., lHo\0-'i. ^ Contra, Rodière et Pont, 1, 609 et 6i0;Troplong,l, 661. — Toutefois, dans ce cas, le droit de 3, 3 p. 100 n'en serait pas moins exigible, puisque la cessation de l'indivision est une des conditions nécessaires pour la perception du droit de 4 p. 100.

1948. Elle s'applique encore au cas d'une adjudication faite après expropriation forcée d'un immeuble saisi sur l'un des époux et ses copropriétaires. — Duranton, XIV, 200;Toullier, XII, I39;MM. Rodière et Pont, i, 613; Marcailé, art. 1408, n. 1; Troplong, 1,662.

1949. Au cas où l'acquisition porte, non sur la partie indivise d'un immeuble déterminé, mais sur des droits successifs immobiliers — Troplong, 1, 676; Aubrvet Rau, V, | 307; Amiens, 3 juin 1847 et 22 juin 1848; Journ. Enreg , 147Ô8-4 (S. 48.2.673 et 673); — C. Besançon. 20 mars 1830 (S. 30.2.443); G. Bourges, 20 août 1833 (S. 37.2.263); C. Pau, 6 juin 1860 (S. 61.2.131), et 28 juin 1869 (S. 70.2.231); C. Montpellier, 3 avril 1870. Journ. Enreg., 18919-1 (S. 70.2.238).— CoHfrd ; MM. Rodière et Pont, 1, 627; Odier, 1. 136; C. Riom, 13 nov. 1869; Journ. Enreg., 18824-2; Contr., 14734 (S. 70.2.39).

19oO. Mais elle ne s'applique pas au cas où un des époux ayant là une propriété d'un immeuble, en acquiert l'usufruit, ou réciproquement. * L'art. 1408 suppose en effet qu'il s"agit de parts indivises, et il n'existe aucune indivision entre le nu propriétaire et l'usufruitier.

Dans ce cas, la nue propriété ou l'usufruit deviennent des conquêts de communauté. — Saint-Omer, 10 mai 1872, Dict. Réd., loc. cit., 260.

1951. En résumé, de l'ensemble des observations qui précèdent il résulte qu'il y a lieu d'appliquer la règle première de l'art. 1408 à l'acquisition faite, pendant le mariage, à titre commutatif :

i" Par le mari seul, de portion d'un immeuble dont il était copropriétaire par indivis;

2° Par la femme, stipulant seule avec l'autorisation de son mari, de portion d'un immeuble dont elle était copropriétaire par indivis;

3" Par les deux époux conjointement, de portion d'un immeuble dont l'un ou l'autre des époux, n'importe lequel, était propriétaire par indivis ;

Quelles que soient d'ailleurs, dans tous les cas, la cause de l'indivision et l'époque où celle-ci a commencé.

Dans ces trois hypotljèses, la volonté de la loi, contre laquelle ne saurait prévaloir la voloiité contraire des époux, est que les j)orlions acquises viennent irrévocablement se joindre aux portions déjà possédées pour faire un tout ayant nature de propre. — Dirt. Réd., loc. cit., 262.

195S. Du principe que, dans les diverses hypothèses auxquelles s'applique la règle première de l'art. 1 i()8, l'objet acquis forme, /uc et nunc cl irrévocablement, un propre de l'époux copropriétaire, découle naturellement cette règle, que la transmission ne flonne ouverture à d'autre droit proportionnelqu'à celui qu'opère une acquisition faite par un cohéritier, c'est-à-dire au droit (le 4 p. KiO ouà celui de 5 tr.30 c. p. 100 sur les parts acquises, suivant que l'indivision cesse ou ne cesse pas.

19o3. 11 est à remarquer, en effet, que si la cessation de l'indivision n'est pas, en droit civil, une condition sine quâ non de l'application de l'art. 1408, elle est, en droit civil, et, à plus forte raison, en droit fiscal, une

784 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Coap. i, Art. 3.

condition absolue de l'application de la fiction de l'art. 883, d'après laquelle le copartageant est censé avoir succédé seul et ab initio à tous les effets compris dans son lot ou à lui échus par licitation. Or, la jurisprudence de la Cour de cassation décide invariablement que le bénéfice de l'exemption du droil de Iranscription ne peutôlre acquis qu'à l'acte qui fait cesser indivision d'une manière absolue. -^ Dict. Réd., loc. cit., 269.

1954. En un mot on devra faire l'application de toutes les règles admises en matière de licitation. Spécialement, si l'époux copropriétaire acquiert sur licitation la totalité d'un immeuble dont il a recueilli une partie comme héritier bénéficiaire, le droit de transcription sera dû, nonobstant la cessation de l'indivision sur la totalité du prix. — V. Bénéfice d'inventaire, n. 346.

1955 . L'acquisition, pendant la communauté, de portion d'un immeuble, dont le mari était propriétaire par indivis, formant un propre du mari, encore que cette acquisition n'ait pas fait cesser l'indivision, l'attribution de cette fraction faite à la femme pour la remplir de ses reprises est passible du droit de 5 fr. 50 c. p. 100; Cass., 30 janv. 1865; Journ. Enreg., 17955, Rev. Not., 1311; Inst. rég., 2325, | 4.

1956. La disposition finale de l'art. 1408 régit le cas particulier où une portion indivise d'un immeuble appartenant précédemment à la femme, le mari, sans le concours de cette dernière, achète seul et en son nompersonnel l'autre portion indivise ou la totalité de cet immeuble.

Dans cette hypothèse, la loi accorde à la femme le droit d'opter, lors de la dissolution de la communauté, entre les deux partis suivants : ou abandonner l'immeuble à la communauté, laquelle devient alors débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix, ou retirer l'immeuble, en remboursant à la communauté le prix de l'acquisition.

i95'7. Il faut bien remarquer la différence entre les deux situations prévues par la loi. Dans la première la femme a été représentée au contrat d'acquisition ; l'immeuble devient alors ipso facto propre à cette dernière, qu'elle le veuille ou ne le veuille pas. Dans la seconde le mari a agi seul et sans le consentement de sa femme. C'est alors que la femme a le choix ou de prendre l'acquisition pour elle ou de la laisser à la communauté.

1958. « On a soutenu, disent les rédacteurs du Dictionnaire de l'enregistrement (loc. cit., 283) que, dans le cas oîi l'acquisition ne porte que sur les portions indivises des autres copropriétaires, la femme doit exercer son option sur l'immeuble tout entier, de sorte qu'en optant pour l'abandon, elle se trouverait obligée d'abandonner aussi la part qu'elle avait elle-même dans l'immeuble ; mais cette opinion, qui est celle de Troplong (L 68?), nous paraît avoir été victorieusement réfutée par MM. Aubry et Rau (V. § 507, n. 100). La vérité est que la règle de l'art. 1408, 2" al., s'applique soit que l'acquisition du mari ait eu pour objet l'immeuble entier et y compris la part de la femme, soit qu'elle n'ait porté que sur une portion, l'autre étant restée à la femme. Seulement, au cas d'acquisition de la totalité de l'immeuble, la femme doit ou prendre, ou abandonner tout l'immeuble. Au cas d'acquisition des portions indivises des autres copropriétaires, l'option se trouve, par la force des choses, restreinte à ces portions, que la femme a la faculté, ou de réunir à la part qui lui appartient, ou d'abandonner à la communauté tout en conservant cette part, c'està-dire sans pouvoir être forcée de céder, et sans pouvoir, d'un autre côté, contraindre le mari à l'acquérir. — Marcadé, sur l'art. 1408, n. 5; Rodière et Pont, 1.643.

1959. L'option de la femme doit s'exercer à la dissolution de la communauté, c'est-à-dire qu'elle peut, à ce moment, être mise en demeure de l'exercer par les héritiers de son mari.

i960. Mais il est admis qu'elle peut l'exercer pendant l'existence de

COMMUXAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Chap. 1, Art. 3. 785

!a communauté. — Troplong. 1,679 ; Aubry et Rau, V, | 507, note 101 ; Flandin, De la tratiscrip.. 1.256. — Conlrà, Rodiôre et Pont, 1.63i ; Odicr, ],lil : Marcalé, art. 1408, n. 4.

1961. Eu l'absence de mise en di;mourc, la femme a trente ans, à partir de la dissolution de la communauté, pour exercer son droit d'option. — Marcadc, art. 1408. n. 4; Troploiig. 1.680 ; Aubrv et Rau, V, 1 507, note 103 ; Rodière et Pont, 1.634 ; G. Caen, .11 juill. là^iS (S. 59.2.97).

196S Si elle ne l'a pas exercé dans ce délai, l'immeuble forme définitivement un conquêt. — G. Nancv, 9 juin 1854 (S. 54.2.785); G. Gaen, 31 juill. 18.^i8 (S. 59.2.97) ; Aubry et Rau, V, § 507, p. 315.

1963. L'option a un effet rétroactif, en ce sens, qu'à la différence de raccc()lation de remploi, elle fait évanouir tous les actes d'aliénation et toutes les charges qui ont pu être consenties par le mari seul, sans lé concours de sa femme, avant l'exercice du retrait. — Cass., 30 juill. 1816 (S, 17.1.68).

1964. Par conséquent l'aclc qui la constate, n'est pas de nature à cire transmis et n'encourt pas le droit de transcription à 1 fr. 50 p. 100.

1965. Il est admis en général que la disposition finale de l'art. 1408 s'applique au cas où le mari a déclaré avoir agi au nom de sa femme, non présente au contrat, mais sans mandat de sa part, comme au cas où il a agi en son nom personnel. Le droit d'option que cet article réserve à la femme ne lui est refusé, en un mot, que si elle a consenti en personne ou par mandataire à l'acquisition faite par son mari. — Rodière et Pont, 1.027; Troplong, n. 672; 3Iarcad}, art. 1408.

1966. C'est une question très co itroverséede savoir si, avant l'option, l'immeuble doit être considéré comme un propre ou comme un conquêt.

Cette question a une grande im|)ortance au point de vue de l'application des droits d''nregislremenl.

En etlet, disent les rédacteurs du Dictionnaire de l'enregistrement (loc. cit.,30nr.

« Si l'immeuble acquis devient immédiatement un propre de la femme, il y a lieu d'appliquer la règle que nous avons formulée sous le n. 268, d'après laquelle la transmission ne donne ouverture ;\ d'autre droit proportionnel (]ue celui qu'elle opérerait si l'acquisition était faite par le cohéritier seul, c'est-à-dire au droit de 4 p. lOi), ou à celui de 5 fr. 50 p. 100 sur les parts acquises, suivant que l'indivision cesserait ou ne cesserait pas, et, nonobstant la cessation de l'indivision, au droit de 4 p. 10!), augmenté du droit de transcription sur la totalité du prix, si l'acquisition avait pour objet la totalité d'un immeuble dont la femme aurait recueilli une partie comme héritière sous béuétice d'inventaire (V. Journ. Enreij., 15827-3). Que si, au contraire, l'acquisition forme provisoirement, et jusqu'à l'option, un conquêt, il y a lieu d'exiger les droits comme s'il s'agissait d'un conquêt.

• En outre, arrivant la mort de la femmt;, l'immeuble devra, dans la première hypothèse, être compris en entier parmi les biens sujets au droit de muiauon, tandis que dans la sec')nde hypotiièsc la déclaration de succession ne devra compren Ire que la moitié de la portion acijuise.

• Enfin, si dans le partage de la masse le mari reçoit en lotissement la portion acquise, cette attribution sera passible ou exemple de tout droit, suivant que la femme se sera trouvée saisie de plein droit au moment di; l'acquisition, ou que l'acquisition aura lieu pour le compte de la communauté. »

196T. 11. faut remarquer ([u'alors, si l'ac quisition ne comprend que les

parts n'appartenant |jas à la femmi;, le droit de 5 fr. 50 p. 100 est dû sur

le prix de ces |)arls. Si, au contraire, le mari acquiert seul |)ar licilation la

totalité de l'immeuble dont la femme avait une part indivise, l'immeuble

780 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part, o, Ghap. 1, Art. 3.

formant un conquêt pour la totalité, et la femme devant le reprendre ou l'abandonner en entier, le droit de d fr. 50 p. 100 sera dû sur le prix intéoral de l'adjudication, sans déduction de la part appartenant à la femme.

196S. L'opinion d'après laquelle l'immeuble forme un conquct est en fénéral suivie par les organes les plus accrédités de la jurisprudence fiscale. — V. Dict. Réd., loc. cit., n. 296 et suiv. ; Garnier, Rép. gén., 10932.

C'est aussi l'opinion qui a été admise par l'administration de l'enregistrement, dans quatre solutions des 2S juin ISST; Garnier, Rép. pér. , 3294; 7 déc. 1871 ; Journ. Eiireg., 19246 ; 21 et 30 sept. 1872.

1969. La solution du 2S juin 1867 est ainsi conçue :

« Lorsque le mari (art. 1408, 2* al., G. civ.) devient seul et en son nom personnel acquéreur de partie ou totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme, celle-ci ne devient pas propriétaire immédiatement de la partie acquise; jusqu'au jour où elle déclare accepter l'acquisition pour son compte, la propriété de l'immeuble appartient k la communauté ou au mari, suivant le régime; d'oii la conséquence que le droit de mutation est dû pour cette acquisition à 5 fr. 50 p. IdO, ce qui est reconnu par le tribunal de Saint-Etienne par jugement du 27 déc. 1865, conforme aux conclusions de l'administration. »

19'70. « Les auteurs les plus recommandables, porte la solution du 7 déc. 1871 (V. notamment MM. Aubry et Rau sur Zacharise, 3= édit., IV, 267, note 90 ; Rodière et Pont, Contrat de mariage, I, 627 et suiv.), enseio-nent que, s'il est acquis pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, partie d'un immeuble dont la femme était propriétaire par indivis celle-ci conserve le droit d'option que lui accorde l'art. 1408, G. civ,, toutes les fois que l'acquisition a été faite, même au nom de la femme, par le mari seul, sans un mandat exprès de sa part, ou sans qu'elle ait concouru d l'acte d'acquisition.

« D'un autre côté, l'administration soutient et la jurisprudence a plusieurs fois reconnu (Saint-Elienne, 27 déc. 1865; Journ. Enreg., \ 8150 ; Sol., 28 juin 1867; Rép. pér., 3294; Cass., 9 janv. 1854; Journ. Enreg., 158Ô2-2; S. 54.1.124 ; Inst. 2010, | 6) que, tant que la femme n'a pas usé de son droit d'option, l'immeuble licilé appartient h la communauté ou au mari, suivant que les époux sont mariés sous le régime de la communauté ou sous le régime dotal.

« 11 résulte de la combinaison de ces principes que le droit de vente à 5 fr. 50 p. 100 a été perçu régulièrement sur l'acte du 23 juill. 1871, aux termes duquel il a été procédé à la liciiation amiable des droits immobiliers indivis entre la veuve Gay et ses cohéritiers.

« En effet, quoique, d'après les termes de l'acte, l'acquisition soit faite par le sieur Gay, « époux de la dame Gauthier, présent et acceptant en « son nom, soit au nom de la dame son épouse, à titre de licitation et en « conformité de l'art. 1408, G. civ. », d'une part, il est constant que la dame Gay ne concourt pas au contrat ; d'autre part, il n'est ni exprimé ni justifié qu'elle ait donné à son mari mandat e.iprès d'acheter en son nom.

« La part acquise forme donc un conquêt et non un propre à la dame Gav : d'où il suit que, l'indivision ne cessant pas, l'acte était de nature à être transcrit. — Conïrà, Gass., 2 déc. 1867; Journ. Enreg., 18510-2; Dél rég., 20 et 23 mai 1864.

1971. Que faut-il décider dans le cas où le mari achète, pour lui servir de remploi, une portion dans un immeuble indivis entre sa femme et le vendeur ?

D'une part, il semble qu'en vertu de l'art. 1407, la portion indivise acquise au moyen d'un remploi régulier doit être propre au mari, et nous

COMMUNAUTÉ CONJUGALE. Part. 5, Chap. i. Art. 3. 787

avons expliqué, suprà, n. 1938, que la règle de l'art. 1408 ne devait recevoir d'application que lorsque rac<iuisitioii devait, dans l'ordre ordinaire des choses, donner un conquét. Il en résulterait donc, dans l'espèce, qu.; le droit de o.dO p. lUO devrait toujours être perçu, attendu que l'indivision subsiste entre le mari et la femme.

C'est ce qui a été décidé par jugement du tribunal de Mirecourt en date du 24 mai 18i»l. —JoMrn. Enreg., 173S1.

19T2. Mais cette opinion ne doit pas être admise. La thèse qui précède est certainement <'xacte lorsque la portion indivise a été acquise en échange d'un piopre du mari. Le remploi s'opère dans ce cas par la force de la loi, qui, dans l'art. 1407, C. civ., s'opuoso formellement à ce que l'immeuble acquis en échange d'un propre, puisse devenir un conquêl. Ne pouvant devenir un conquèt, il nepeut, non plus, venir se joindreà la portion appartenant à l'autre époux, l'art. 1408 ne s'appliquant, comme nous l'avons vu, que lorsque l'acquisition est susceptible, dans la règle ordinaire, de donner un conque;. — V. suprà, n. 1938.

Mais il en est autrement lorsqu'il s'agit d'un remploi conventionnel ne s'eflectuant que par la volonté expresse des parties. '

Celte volonté ne peut plus ici avoir d'effet; car elle entrerait en lutte avec la loi qui veut que, dans l'hypothèse où nous nous sommes placé, la portion indivise acquise par les époux rejoiifne celle appartenant déjà à la femme, si les deux époux ont comparu à l'acte, ou si le mari a ti'n seul entre provisoirement dans la communauté, en attendant l'option^ue la femme pourra exercer à sa dissolution.

La déclaration de remploi est donc impuissante à paralyser les effets donnés au contrat d'acquisition par notre art. 1408. Il en résulte que l'acquisition donnant un conquèt provisoire ou un propre à la femme, suivant que celle-ci n'a pas ou a concouru à l'acte d'acquisition, c'est le' droit de 5.50 p. lUO qui est exigible dans le premier cas (l'acquisition étant faite par un tiers, la communauté), et celui de 4 p. 100 ou de 5.50 p. 100, dans le second cas, suivant que l'indivision cesse ou ne cesse pas. — V. cn'ce sens Dict. Réd., loc. cit., 319 et suiv. '

1973 La Cour de Riom a adopté celte opinion dans un arrêt du 23 avril 1864 {Journ. Enreçi., 18179), ainsi conçu :

«... Atlendu que la déclaration du mari, que l'acquisition était faite personnellement par la femme en remploi de ses immeubles, n'a pu neutraliser ce principe d'accession légale établi par une règle absolue, impérative, et à laquelle les époux sont soumis nonobstant toute stipulation ; que la jurisprudence a décidé qu3 la déclaration insérée dans le contrat d'acquisition que tait le mari d'un immeuble dont il était propriétaire par indivis qu'il acquiert tant pour lui que pour sa femme, ne suffii pas pour donner à cet immeuble le caractère d'acquêt de communauté ; que, de mêTie il faut décider que la déclaration du mari, que l'acquisition est faite par la femme en remploi de ses im-neubles, ne peut donner à cet immeuble le caractère d'un propre à la femme ..; — Attendu f|ue l'art. 1408 s'applique au cas de communauté réduite aux acquêts comme au cas de communauté légale, puisque les motifs d'ap()Iiquor à l'époux indivisaire le bént'fii-e des dispositions de cet article et de compléter la propriété personnelle de ces époux sont les mêmes dans les deux cas... »

19T4. Nous avons dit que la femme qui exerce le retrait est censée avoir été propriétaire ab initio de l'objet retiré, et quelle reprend cet objet libre de toute aliénation ou constitution de droits réels consentie, sans son concours, par le mari.

De là cette double conséquence:

1» Que la femme qui relire l'objet acquis ne doit aucun droit de mutalion immobilière. L'acquisition, en effet, ayant été faite par la communauté.

788 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. S, Chap. 1, Art. 3.

saut la faculté par la femme de la faire sienne, se trouve avoir subi à l'orio-lnc, au taux de 5 fr. 50 p. 100, un droit égal et, dans certain cas, supérieur à celui qu'elle aurait subi si elle eût été faite hic et nunc pour le compte de la femme ;

2" Qu'elle ne doit pas non plus le droit de transcription, ce droit ayant, d'une pari, été acquitté à l'origine, comme compris dans celui de 5 fr. 50 p. 100, et les droits réels consentis par le mari^ ex intervallo, s'évanouissant par l'eftét rétroactif de l'option.

11 importe peu, d'ailleurs, pour le droit de vente comme pour le droit de transcription, que la femme qui e.xerce le retrait accepte ou répudie la communauté.

19T5. Lorsque la femme repousse l'acquisition, l'objet acquis reste définitivement ce qu'il était provisoirement à l'origine, un conquêt de communauté. Il ne s'opère donc pas de mutation : d'oîi cette conséquence que, dans le cas d'acceptation comme dans celui de répudiation de la communauté par la femme, il n'y a lieu ni au droit de vente, ni au droit de transcription, l'un et l'autre ayant été acquittés à l'origine, ou ayant dû l'être, comme s'il se fût agi d'une acquisition ordinaire par la communauté.

lOTC Lorsque la femme abandonne l'immeuble, l'art. 1408 décide qu'alors ia communauté devient débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix. Cette disposition ne s'applique évidemment qu'au cas où le mari a acquis seul la totalité de l'immeuble. Lorsqu'il n'a acquis que les portions indivises qui n'appartenaient pas à la femme, cette dernière, si elle n'accepte pas l'acquisition, conserve sa part indivise et la communauté ne lui doit aucune récompense. — Dict. Réd., loc. cit., 328-330.

lOTT. Il est évident que les règles de perception que nous venons d'exposer en cas d'abandon de l'immeuble à la communauté, seraient différentes dans le système d'après lequel l'immeuble est réputé propre à la femme jusqu'à son option.

M. Garnicr, dans son Répertoire général, n. 10939, formule ces règles d'une manière très exacte, tout en oubliant d'indiquer qu'elles sont en contradiction avec la théorie qu'il a exposée et défendue au n. 40932.

±91 S. Elles peuvent être intéressantes à connaître dans le cas où le système que nous avons combattu viendrait à prévaloir. Nous transcrivons textuellement le passage du Répertoire général :

« Lorsque la femme repousse l'acquisition faite par le mari, deux hypothèses peuvent se présenter :

« Si l'immeuble a été acquis par le mari sur licitation, la part que la femme avait dans l'immeuble licite s'est trouvée englobée dans l'acquisition du mari ; dès lors, la communauté doit à la femme la part du prix de licitation correspondant à la part d'immeuble qu'elle avait. Le paiement de ce prix donne ouverture au droit de mutation à S fr. 50 p. 100, car les droiLs sur la licitation passée au mari, qui était censé acquérir pour le compte de sa femme, n'ont dû être liquidés que sur les parts aciuiscs, ce qui fait que la communauté n'a encore payé aucun droit de mutation à raison de la part que la femme avait dans l'immeuble.

« Que si, au contraire, le mari a acheté de gré à gré la part des copropriétaires de la femme, la communauté doit, ainsi que l'enseigne Troplong, (n. 6><5), conformément à l'opinion de Duranton (t. 14, n. 20(i), et en repoussant l'opinion contraire de MM. Pont et Rodière (t. I*', n. 49fi), et Touiller (t. 12, n. 167), prendre la part de la femme pour la réunir aux autres parts, sauf à lui tenir compte de la valeur de cette part dans la proportion du prix payé par le mari. Dans ce cas, le droit de vente à 5 fr. 50 p. ;1U0 est également exigible sur le prix que la communauté paie à la 'emme pour l'acquisition qu'elle fait de sa part.

COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part. 5, Chap. 1, Art. 4. 789

« Au surplus, dans les deux cas, il y a lieu de percevoir le droit de l fr. 50 p. 100 sur les parts qui n'appartiennent pas à la femme ; car, ainsi que nous l'avons dit au n. 'I(i932, le droit de mutation, n'ayant été perçu qu'au taux de 4 p. 100, fixé pour les licitations, sur les parts que le mari était censé avoir acquises pour le compte de la femme copropriétaire indivise, ce (iroit doit être liquidé au taux de 5 fr. oO p. 100, comme vente, du moment que et; n'est plus la femme, mais la communauté qui se trouve définitivement avoir acquis. Or, comme sur ce droit de o fr. 50 p. 100, il convient d'imputer le droit de 4 p. 100 précédemment perçu; il ne reste exigible que la différence de 1 fr. 50 c. p. 100. »

1 OTd Toutes les ,-èglcs que nous venons d'exposer sont en tous points applicables, lorsque les époux, au lieu d'être mariés sous le régime de la communauté, ont adopté le régime dotal. — Limoges, 12 mars 1828 ; Joiirn. Enreg , 982.S ; 23 déc. d840; Journ. Enreg., 11793-5; C. Toulouse, Il mars 1813; 27- janv. 1814; 24 janv. 1835; C. Riom, 10 fév. 1836: Journ. Not., i<229 ; 20 mai 1x39; Journ. JSot., 9529; 29 mai 1843 et 15 nov. 1^69; Dalloz, m, 2,231 ; Journ. Enreg., 18824-2.

1980. La seule différence est que, l'immeuble devient un propre du mari dans le cas oîi il deviendrait un acquêt sous le régime de la communauté.

1981. Le droit de 5 fr. 50 p. 100 est donc exigible sur la totalité du prix moyennant lequel le mari, sous le régime dotal, devient seul et en son nom personnel, acquéreur d'un immeuble appartenant par indivis à la femme. — Sol. rég., 28 juin 1867; Rép. pér., Garnier, 3294.

Art. 4. — Accession. — Réunion d'usufruit.

1983. A la question du retrait d'indivision se rattache celle de l'acquisition pendant la communauté de l'usufruit d'un immeuble dont la nue propriété appartient en propre à l'un des époux.

1983. Lorsque l'usufruit se réunit naturellement à la nue propriété soit par le décès de l'usufruitier, soit par l'expiration du terme pour lequel il a été constitué, il y a là un cas d'accession légale qui fait que l'usufruit recueilli reste propre à l'époux nu propriétaire. Il s'opère donc, dans cette hypothèse, une simple réunion d'usufruit h la nue propriété, passible du droit fixe de 4 fr. 50 '^art. 44, L., 28 avril 1816) et des droits de transcription, s'il y a lieu.

1984. Le même résultat se produit lorsque l'usufruit est abandonné à litre gratuit ou sous les conditions ijrévues par l'art. I40i), C. civ., c'est-àdire pour remplir l'époux nu propriétaire de ce qui lui est dû par son père, sa mère ou tout autre ascendant, ou encore à la cliargc de payer les dettes du donateur envers des étrangers.

198o Mais il n'en est plus de même, lorsque l'usufruit est acquis à litre onéreux par le mari. Dans ce cas, le principe général en vertu duquel tout immeuble acquis à titre onéreux pendant la communauté constitue un acquêt, reprend son empire, — Cass., 16 juill. 18io (S. 45.1.721); Journ. Enieg., 13889-2; Proudlion, Usufruit, 2(i'k1 ; .M.M. Rodière et l'uni, 1. 511 : Aubrv et Rau, v, | 5(J7. — Contra, Troplong, 1, 504 el 505 ; Zachariie, |5ir, n. 26.

1986. Il en résulte qu'une acquisition de l'espèce csl passible du droit de 5 fr. 50 sur la totalité du prix, si l'on admet avec le Dictionnaire des Rédacteurs que la conmiunauté constitue un être moral, distinct de la personne des époux, ou seulement sur la moitié du prix, dans le cas contraire; l'autre moitié devant suj)porler le droit fixe de 4 fr. 50 et le droit de transcription, le cas échéant. — Sol. rég., 30 janv. 1874; Dict. Réd., loi

790 COMMUNAUTÉ CONJUGALE, Part, o, Chap. 2, Art. 1.

cit., 349. — V. en sens contraire, Dél. rég., 5-6 nov. 1839 ; Journ. Enreg., 12-402; Castelnaudary, 12 août 1824; Journ. Enreg., 12402.