ACTE NOTARIÉ, Chap. i, Sect. 2. 3S
L'usage d'envoyer les clercs recueillir les signatures est trèsdangereux et peut avoir do graves conséquences si des parties avaient intérêt à faire prononcer la nullité de l'acte. — Ed. Clerc, Traité gén., n. ioil.
49. Cependant la jurisprudence est unanime à déclarer que les actes reçus hors la présence du notaire sont nuls comme actes authentiques, sans distinguer s'ils sont ou non passés en l'étude.
C'est ainsi que la Cour suprême a décidé qu'un acte reçu par le clerc d'un notaire, en l'absence de celui-ci, ne saurait être considéré comme authentique, bien qu'il ait été dressé dcans l'étude conformément à un projet remis par les parties, qu'il ait été signé par elles en vue de lui donner la forme authentique et que le notaire y ait ultérieurement apposé sa signature et l'ait mis au rang de ses minutes. — Cass., 27 janv. 1869, Revue, n. 2349. — V. conf. Cass., 16 avr. 1845 (S. 45.1.654) ; Caen, 4 janv. 1844 (S. 45.1.654) ; 26 mai 1847 (S. 48.2.236) ; 23 juill. 1861 (S. 62.2.59) ; Nancy, 5 déc. 1867 (S. 68.2.3).
50. Les auteurs repoussent aussi la distinction faite par M. Ed. Clerc, et décident que tout acte reçu hors la présence du notaire instrumentaire est radicalement nul. — Laurent, t. 19, n. 118 ; et les autorités citées.
51. Suivant M. Rolland de Yillargues, le notaire qui signerait en cette quahté un acte rédigé hors de son étude par un autre que par lui-même, et sans que les parties eussent comparu devant lui, commettrait un véritable faux et s'exposerait à des poursuites judiciaires ou tout au moins à des peines disciplinaires. — Roll. de Vill., v» Notaire, n. 61 bis et 179.
52. Quand bien même ce serait un clerc qui recevrait l'acte aux lieu et place de son patron, le faux n'en existerait pas moins, puisque le notaire certifie par sa signature que les parties ont comparu devant lui, ce qui n'aurait pas eu lieu. — Bép., Jour. Pal., \° Acte notaire, n. 13.
Section. II. — Des témoins instrumentaires.
53. Les témoins qui remplacent le notaire en second pour assister le notau-e instrumentaire prennent le nom de témoins instrumentaires.
54. Ils doivent être au nombre de deux pour les actes ordinaires ; il en faut un plus grand nombre pour les testaments. — V. Testament.
55. Nous avons vu que, d'après l'art. 9 de la loi de ventôse, ils doivent être citoyens français, c'est-à-dire nés Français, majeurs, mâles et jouissant des droits civils et pohtiques.
56. La capacité est la règle, l'incapacité l'exception. Tout Français peut être témoin s'il n'est privé de ce droit par un jugement ou par un texte précis de la loi. — Touiller, t. 5, n. 590.
57. Sont donc incapables : 1° les condamnés à une peine emportant la dégradation publique ou à des peines correctionnelles
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avec interdiction d'être témoins pendant un temps déterminé par le jugement. — C. pén., art. 8, 28, 34, 42 ; 2° les étrangers même admis à jouir en France des droits civils. — G. civ., art. 13. — Ed. Clerc, Comm. de la loi du 23 vent, an xi, n. 233.
58. Un failli non réhabilité peut-il être témoin dans un acte notarié?
Cette question est très-controversée; voici l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine.
59. En jurisprudence, pour l'incapacité du failli non réhabilité : -— Rouen, 13 mai 1839; Trib. de Saint-Brieuc, 4 avr. 1862 ; Rev. Not., n. 827 ; Amiens, 7 juill. 1873; Bev. NoL, n. 4494.
Dans le sens de la capacité. — Cass., 10 juhi 1824 (S. 24.1.277) ; 10 mars 1829 (S. 29.1.247) : Liège, 13 fév. 1827 (P. chr.); Cass.. 24 mai 1842 (S. 42.1.488) ; Trib. Amiens, 9 mars 1864; Rev. Not.,ïi. 827.
OO. En doctrine :
Dans le sens de l'empêchement. — Renouard, v" Faillite, t. 2, p. 309; Dali., Rép. gén. obi., n. 3299 et auteurs cités ; Roll. de Vill., V Témoins instrumentaires, n. 21 ; Carré, Organ.jud., n. 383 ; Esnault, Traité de Faillites, n. 132; Larombière, Oblig., sur l'art. 1317, n. 18; Lefeuvre, Dr. publ. et adm., p. 124; Coin-Delisle, Comm. C. civ., sur l'art. 7, n. 17.
61. Pour la capacité. — Pardessus, Di^oit comm., n. 1343; Ed. Clerc, Traitégén., n. 1370; Coin-Delisle, Don. etTest., sur l'art. 988, n. 48; Mourlon, Répét. écrit., t. 2, p. 343; Massé et Vergé sur Zachariee, t. 3, p. 102 ; Saintespès-Lescot, Don. et test., t. 4, n. 1203; Demol., Z>on. et Test., t. 4,n. 187; Laurent, Pnnc. de dr.
-62. En présence de la division qui existe dans ces avis, on voit qu'il est au moins très-prudent d'éliminer comme témoins d'un acte notarié, quel qu'il soit, acte ordinaire, donation ou testament, un failli qui ne justifierait pas de sa réhabilitation.
63. Cependant l'erreur commune sur la capacité civile d'un témoin instrumentaire supplée à cette capacité, et les tribunaux sont souverains appréciateurs des faits et circonstances qui établissent une telle erreur.
En conséquence, si le failli non réhabilité est incapable d'être témoin dans un acte notarié, son concours à un tel acte n'est pas néanmoins une cause de nullité, lorsqu'il résulte de divers faits et de la notoriété publique qu'il a toujours été réputé jusque-là jouir de la capacité civile. — Angers, Tr. civ., 11 avril 1870; Rev. I\ot., n. 2836.
64. C'est un principe admis sous l'ancienne législation et implicitement consacré depuis par les auteurs du Code civil, que l'erreur commune suffît pour couvrir dans les actes les irrégularités que les parties n'ont puni prévoir ni empêcher. — Cass.,4fév. 1830(8.50.1. 180); Douai, 26 mars 1873, /?ey. iVo^., n. 4335 ; Coin-Delisle, Z^onaif. -ci Test., sur l'art. 980, n. 44; Troplong, id.,t. 3, n. 1686 et s. ; Saintespès-Lescot, id., t. 4, n. 1206; Demol., id., t. 4, n. 220;
Golmct de Santerrc, t. 4, n. 125; Massé et Vergé, t. 3, p. 103, I 439, texte et note 20; Aub. et Rau, 3' édit., t. 5, | G70, p. 310, texte et notes 23 et 26; Laurent, t. 13, p. 286.
65. C'est ainsi qu'il a été jugé que la capacité putative non contestée d'un témoin, en ce qui concerne sa qualité de citoyen français, équivaut quanta la validité de l'acte, à sa capacité réelle. — Paris, 16 janv. 1874, Rev. Not., n. 4663 ; Cass., 6 mai 1871, Rev. Not., n. 4803; Cass., 1" juill. 1874, Rev. Not., n. 4992.
66. Un domestique est-il incapable d'être témoin? Certains arrêts et plusieurs auteurs avaient conclu à l'affirmative parce que la disposition de l'art. 3 de la loi du 22 frim. an viii, d'après laquelle l'exercice des droits de citoyen est suspendu par l'état de domestique à gages , n'a été abrogée ni modifiée par aucune loi postérieure ; mais il fallait que l'individu soit domestique attaché à la personne ou au ménage. — Rennes, 23 juin 1827 (S. chr.) ; Toulouse, 9 juin 1843 (S. 44.2.164) ; Duranton, t. 1, n. 137 ; Coin-Delisle, Jouis. et P)nv. dudr. civ., p. 10; Augan, t. l, p. 78 et 83. — Contra, Roll. de Vill., Rép., v» Tém. inst., n. 22.
67. Aujourd'hui la question ne peut plus faire doute, la disposition précitée de la loi de Tan viii a été virtuellement abrogée, tant par nos constitutions que par nos diverses lois électorales qui n'excluent pas des listes électorales les domestiques à gages. Ils peuvent donc être témoins dans un acte notarié, car sous l'empire des lois actuelles ils sont citoyens. — V. cependant Larombière. sur l'art. 1317, n. 18.
68. Deux frères peuvent être témoins dans le même acte notarié, les prohibitions de la loi de ventôse ne s'étendant pas à la parenté respective des témoins. — Bruxelles, 25 mars 1806 (S. chr.); Ricard, Des donations, 1"^* partie, n.l393 : Furgole, Des testaments, chap. 3, sect. 2, n. 6 ; Merlin, V Tém. instr. ; Grenier, Donat., t. 1, n. 252; Touiller, t. 5, n. 403; Favard, v» Tesiam., sect. 1, § 3, art. 2, n. 11; Duranton, t. 9, n. 117; DemoL, t. 4, n. 216; Aub. et Rau, t. 6, p. 363, § 755.
69. En outre de la capacité civile, le témoin doit avoir la capacité physique ou naturelle. Il doit être en état de voir, entendre et comprendre ce qui se passe pour pouvoir, au besoin, en rendre témoignage.
Les aveugles, les sourds-muets ne peuvent donc être témoins.
On s'accorde généralement à reconnaître la capacité d'être témoin à un muet. — Laurent, t. 13, p. 302, n. 265 et s. ; Coin-Delisle, p. 415, n. 22 ; Demol., t. 4, p. 192 et s.
TO. L'incapacité des furieux, des idiots, des insensés ne se discute pas, la loi voulant une présence intellectuelle, et non la présence du corps. A moins que le furieux et le dément ne soient dans un moment lucide. — Demol., t. 4, n. 195,
71.11 en est de même pour celui qui se trouverait en état complet d'ivresse au moment de la passation de l'acte. — Demol., t. 4, n. 195 bis.
72. Les témoins doivent savoir signer (art. 9); cependant, pour
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les testaments reçus dans les campagnes, cette condition n'est pas absolue, il suffit que l'un des témoins signe. — C. civ., art, 974. V. Testament.
US. Aux termes du même art. 9, les témoins doivent être domiciliés dans l'arrondissement communal où l'acte sera passé.
'2'4. Cependant, en matière de testament et en présence du silence du Code civil (art. 890), la jurisprudence a décidé qu'il n'y avait pas nullité si les témoins étaient pris en dehors de l'arrondissement communal. — Cass., 3 août 1S41 (S. -41.1.865).
'75. Les art. 8 et 10 de. la loi de ventôse édictent les prohibitions de parenté ou d'alliance pour la réception des actes à l'égard soit des notaires par rapport aux parties, soit des notaires entre eux, soit des témoins par rapport aux parties et aux notaires.
'î'6. Ces articles sont ainsi conçus.
Art. 8. — Les notaires ne pourront recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés en ligne directe à tous les degrés et en ligne collatérale jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement, seraient parties ou qui contiendraient quelque disposition en leur faveur.
yn . Art. 10. — Deux notaires parents ou alliés au degré prohibé par l'art. 8 ne pourront concourir au même acte.
Les parents, alliés soit du notaire, soit des parties contractantes, au degré prohibé par l'art. 8, leurs clercs et leurs serviteurs ne pourront être témoins.
78. Nous traiterons aux motsiVoifa/reet Témoins instrumentaires, avec toute l'étendue qu'elles comportent, les questions relatives à la capacité du notaire en second et des témoins dans les actes, ainsi qu'aux prohibitions s'appliquant à la résidence, à la parenté, à l'intérêt personnel.
79. Une vive et sérieuse controverse s'est élevée sur le point de savoir si le notaire en second ou les deux témoins qui le remplacent devaient être présents à la réception des actes ou s'il suffisait qu'ils le signent après coup.
Divers arrêts de cassation (23 janv. 18-41, S. 41.1.103 ; 16 nov. 1841, S. 42. 1.128), et plusieurs auteurs, entre autres Touiller, proclamaient que la présence du notaire en second ou des témoins était nécessaire à peine de nullité, alors surtout qu'il s'agissait d'actes contenant des dispositions de dernière volonté.
80. Ces décisions avaient ému au dernier point le monde des affaires ; elles étaient contraires à l'usage constamment suivi depuis la loi de ventôse; leur rigueur mettait en question la validité d'une foule d'actes importants sur lesquels reposaient la fortune des particuliers. Pour l'avenir, elles rendaient pour ainsi dire impossibles les fonctions notariales, à cause des difficultés et des lenteurs qu'elles apportaient dans la réception des actes.
81. Il fallait de toute nécessité mettre un terme aux émotions et calmer l'inquiétude des esprits.
C'est dans ce but que le gouvernement proposa aux chambres,
