III. Effets de l'envoi en possession provisoire
IV. Droits de l'époux présent, après la déclaration d'absence. § 4. — Troisième période. De l'envoi en possession définitif.
§ 5. — Des di'oits ouverts au profit de l'absent, depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles.
§ 6. — Des effets de l. absence, quant au lien conjugal, à l'autorisation maritale, et à la légitimité des enfants.
§ 7. — Des effets de l'absence, quant à la puissance paternelle et quant à la tutelle des enfants de l'absent.
I 8. — De l'absence des militaires et des personnes attachées à la suite des armées.
§ 9. — Enregistrement et timbre. ' -
§ l". — Notions générales.
2. Dans le langage ordinaire, on appelle absente toute personne qui s'éloigne du lieu de sa résidence ou de son domicile.
La loi elle-même désigne parfois, sous le nom d'absents, les individus qui, bien que leur existence soit certaine, ne se trouvent pas au lieu de leur domicile ou dans un endroit où leur présence serait utile à leurs intérêts (Gode civ., art. 316, 2266 ; Gode de proc. civ., art. 909, 942, 943).
3. Mais le caractère général de l'absence proprement dite, étant l'incertitude entre la vie et la mort de l'absent, il eût été préférable de qualifier ces individus de non-présents, en ne désignant sous le nom d'absents que les individus disparus de leur domicile
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ou de leur résidence, et dont l'existence est devenue incertaine. Ce n'est que de cette dernière classe de personnes que le législateur s'est occupé, dans les articles du Gode civil, compris sous le litre de l'absence, et ce n'est aussi que de celles-ci que nous aurons à nous occuper ici.
4. Comme le fait remarquer M. Demolombe, trois sortes d'intérêts appelaient, sur la situation créée par l'absence d'une personne, toute la sollicitude de la loi :
1° Lïntérêt de la personne elle-même qui a disparu ;
2" L'intérêt des tiers, de ceux surtout qui ont des droits auxquels le décès prouvé de l'absent donnerait ouverture ;
3° Enfin l'intérêt général de la société, qui exige que les biens ne restent pas trop longtemps abandonnés ou incertains. — Demol., Traité de l'absence, n. 1.
5. Les idées sur lesquelles sont fondées les dispositions de notre Code, en matière d'absence sont les suivantes :
4° La loi cherclie à concilier le propre intérêt de l'absent avec celui de sa famille ;
2° A aucune époque de l'absence , l'absent n'est considéré ni comme vivant, ni comme mort ; la loi voit en lui un homme dont l'existence et le décès sont plus ou moins incertains ;
3'' Mais cette incertitude sur la vie et la mort de l'absent, augmentant en raison du temps qui s'est écoulé depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles, les conséquences juridiques de l'absence varient, suivant que la présomption de vie l'emporte sur celle de mort, ou la présomption de mort sur celle de vie. — Aub. et Rau, ^''édit., t. 1", p. 593.
6. Le législateur a donc établi une gradation telle que, après un certain laps de temps sans nouvelles, la présomption de mort, sans jamais prendre un caractère de certitude, finit par l'emporter sur la présomption de vie, et peut devenir la base de toutes les règles à suivre. — Roll. de Yill., Répei^ioire du notariat, v° Absence, n. 13; Nouv. Denizart, \^ Absence ; ïoullier, t. 1, n. 418; Duranton, t. 1, n. 386; Aub. et Rau, loc. cit.
"7. D'après ce point de vue, la loi a distingué trois périodes dans l'absence :
■i° La première période, dite de présomption d'absence, s'écoule depuis la disparition ou les dernières nouvelles de l'absent, jusqu'à l'époque où son absence est déclarée. Or l'absence ne peut être déclarée qu'après cinq ans, si l'absent n'a pas laissé de procuration, et de onze ans, s'il en alaisséune (art. 119 etl20duCodeciv.). Voir ci-après n. 37 à 53 ;
2° La seconde période, pendant laquelle les héritiers présomptifs sont mis en possession provisoire des biens de l'absent, commence à la déclaration d'absence, et finit soit au décès de l'absent, soit à son retour ou à la réception de ses nouvelles, soit à l'époque de l'envoi en possession définitif, envoi qui peut être prononcé après le laps de trente années, depuis l'envoi en possession provisoire, ou de cent ans depuis la naissance de l'absent (Code civ., art. 129).
3' Enfin la troisième période a son point de départ à l'expiration des trente ou des cent années, et elle dure indéfiniment, si l'absent ne reparaît pas.
§ 2. — De la présomption d'absence, et des mesures à prendre pendant cette première période.
8. La loi n'indique ni dans quel cas, ni après quel temps, depuis la disparition d'un individu, celui-ci doit être présumé absent. C'est là une question de fait, abandonnée à l'appréciation des tribunaux. La présomption d'absence, dit M. Demolombe, commence avec l'incertitude sur l'existence de la personne ; le point de départ de cette première période dépend donc entièrement des circonstances. — Demol., Traité de l'absence^ n. 17 ; Roll. de Vill ., yo cit., n. 21.
9. Si l'absent a laissé un mandataire, celui-ci conserve l'administration du patrimoine de l'absent. Au cas contraire, ou si le mandat donné par l'absent est insuffisant ou vient à cesser, c'est àla justice qu'il appartient de déterminer les mesures à prendre pour cette administration (art. 112 du Gode civ.).
10. Le tribunal compétent est celui du domicile, ou, à défaut de domicile, celui de la dernière résidence du présumé absent. — Delvincourt, I, part. II, p. 83; Duranton, I, 404; Demol., n. 20; Aub. et Rau, ouvrage cité, p. 595.
11. En principe, ce tribunal est seul compétent, pour ordonner toutes les mesures d'administration, même celles relatives à des biens situés dans un autre arrondissement. Cependant, s'il y a urgence, ou s'il ne s'agit que de l'exécution des dispositions ordonnées par le tribunal du domicile ou de la dernière résidence du présumé absent, on peut aussi s'adresser au tribunal du lieu où se trouvent les biens pour lesquels des mesures d'administration sont à prendre. — Aub. et Rau, op. et loc. cit.; Demol., loc. cit.; Demante, Encycl. du droit, V Absence, n. 37-40, et Cours analyt., E. 1, n. 140 bis; Delvincourt, t. 1, p. 44, note 6; Duranton. /oe. cit.
12. Par qui peuvent être requises les mesures conservatoires en question? Le tribunal ne peut pas statuer d'office, il faut qu'il soit saisi par une demande des parties intéressées (Code civ., 112, Code de procéd. civ., 859), c'est-à-dire par tous ceux qui ont un intérêt pécuniaire, soit actuel et présent, soit futur et éventuel. Un intérêt d'affection ne suffirait pas.
13. Ainsi, les créanciers, même ceux à terme et conditionnels, les substitués, si l'absent était grevé de substitution, le donateur avec stipulation de retour, le vendeur à réméré, le nu-propriétaire d'un bien dont l'absent est usufruitier, le propriétaire d'un bien ioué à l'absent, le co-propriétaire d'un immeuble indivis, le dona taire de bien à venir, le débiteur qui voudrait se libérer, peuvent requérir les mesures conservatoii'es. — Carré, sur l'art. 860 ; de Moly, p. 47 ; Favard, p. 18 ; Duranton, n. 401 ; Roll. de Vill., n. 32; Demol., n. 24 et 23.
14. Le conjoint du présumé absent a, incontestablement, intérêt et qualité pour requérir des mesures conservatoires.
15. Le droit de provoquer des mesures conservatoires appartient-il à l'héritier présomptif du présumé absent ? Cette question est controversée. Certains auteurs ne considèrent, comme un intérêt éventuel, pouvant autoriser la demande, que celui qui a son principe dans un acte, et ne reconnaissent le droit d'invoquer la disposition de l'art. 112 qu'à ceux qui pourraient agir contre le présumé absent lui-même, s'il était sur les lieux. — Sic, Merlin, jRép., t, XVI, p. 9, v» Absent; Delvincourt, t. I, p, 4i, note 7 ; Proudhon, t. 1, p. 257 ; Touiller, t. 1, n. 394 et suiv.; Duranton. t. I, n. 402. — Toutefois, ce dernier jurisconsulte reconnaît ce droit aux enfants du jarésumé absent, par le motif que leur auteur leur doit Téducation et même des aliments, s'ils se trouvent dans le besoin. Et vice versa, si c'était un enfant qui fût absent, et que son père eût droit à des aliments, celui-ci aurait qualité pour provoquer des mesures conservatoires. — Duranton, loc. cit.
16. Mais nous pensons que le droit de requérir des mesures conservatoires appartient aussi bien aux héritiers présomptifs, qu'aux enfants du présumé absent. Les auteurs que nous venons de citer semblent oublier que le caractère général de l'absence est l'incertitude entre la vie et la mort de l'absent. Aux termes de l'art, 120 du Code civ., si le présumé absent ne reparaît pas, l'envoi en possession sera prononcé au profit de ceux qui étaient ses héritiers présomptifs. Dès lors, n'est-il pas évident qu'ils ont bien plus que l'espérance ordinaire d'un simple héritier présomptif? — Au]), et Rau, p. 596 ; DemoL, n. 26.
Les héritiers présomptifs peuvent, en tous cas, s'adresser au procureur de la RéjDubUque. Voir ci-après, n. 18.
17. Il n'en est pas de même des légataires. Aux termes de l'art. 123 du Code civ., le testament ne doit être ouvert qu'après la déclaration d'absence ; jusque-là les légataires ne sont pas légalement connus. — Demol., n. 27.
18. Le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes, et il doit être entendu sur toutes les demandes qui les concernent (Code civ., art. 114).
Mais le ministère public est-il lui-même partie intéressée, dans le sens de l'art. 112, et peut-il, en conséquence, requérir d'office des mesures conservatoires?
La plupart des auteurs se prononcent pour l'affirmative. Nous pensons également, qu'en vertu de la mission qui lui est conférée par l'art. 114, le procureur de la République est, non-seulement appeler à donner ses conclusions dans toutes les affaires qui concernent les présumés absents, mais encore à provoquer d'office, et par voie d'action, les mesures nécessah'es à l'administration de leurs biens. — Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., n. 29.
19. Toutefois, il ne faudi-ait pas, selon nous, aller jusqu'à dire, avec certains auteurs, que le procureur de la République pourrait introduire lui-même et directement, au nom du présumé absent, des demandes contre des tiers, alors même qu'elles au-
raient, comme les actions possessoires, mi caractère conservatoire. Le rôle du minislèro public ne va pas jusque-là. Le procuieui- de la République ne pourrait, en pareil cas, que demander d'office au tribunal la nomination d'un curateur, qui .serait chargé d'agir au nom du présumé absent. — Mêmes autorités.
20. Aux termes de l'art. 859 du Gode de procédure civile : « Dans le cas prévu par l'art. 112 du Code civil, et pour y faire statuer, il sera présenté requête au président du tribunal. Sur cette requête, à laquelle seront joints les pièces et documents, le président commettra un juge pour faire le rapport au jour indiqué; et le jugement sera prononcé après avoir entendu le procureur de la République, w
SI. Mais que doit ordonner le tribunal?
Sauf l'hypothèse que nous examinerons sous le n" 23, ci-après, le choix des mesures à prendre est entièrement abandonné à son arbitrage. Toutefois, hors les cas d'urgence, et de nécessité absolue, il ne doit prendi-e que des mesures d'administration, des mesures partielles, d'un caractère provisobe, ne changeant pas Fétat des biens, et n'imposant pas au présumé absent de nouvelles obligations. — Dîscuss. et exp. des motifs, Locré, Lég., t. IV, p. 57 et suiv.; Duranton, 392 et suiv.; Aub. et Rau, loc. cit.; Demol.,n. 31
22. Le tribunal peut confier à un curateur, agent ou préposé, soit l'administration générale de la fortune, soit le mandat de plaider au nom du prétendu absent. Mais il convient de n'user qu'avec réserve de cette faculté, et il est sage de préciser, le plus possible, les pouvoù-s conférés au curateur. Dans le doute, ces pouvoirs ne s'appliquent qu'à l'administration. — Demol., 36, 37 et 38.
