L'art. 113 du Code civil dispose

« Le tribunal, à la requête de la partie la plus diligente, commettra un notaire pour représenter les présumés absents, dans les inventaires, comptes, partages et liquidations dans lesquels ils seront intéressés. »

24. Remarquons tout de suite que cet article ne peut s'apphquer qu'aux successions déjà ouvertes avant la disparition ou les dernières nouvelles du présumé absent, à moins toutefois, lorsqu'il s'agit d'une succession ouverte depuis cette époque, que l'existence du présumé absent ne soit pas méconnue par ceux qui auraient intérêt à la méconnaître. — Voir ci-après, § 5.

25. Le notaire dont il est question à l'art. 113, et qui est nommé par le tribunal tout entier, ne doit pas être confondu avec celui qui, aux termes des art. 931 et 942 du Gode de procédure civile, est nommé parle président du tribunal, et chargé de représenter les non-présents, aux seules opérations de levée des scellés et d'inventah-e. Il faut donc, à l'appui de la requête aux fins de nomination d'un notah-e, en vertu de l'art. 113, justifier de la présomption de l'absence des héritiers. — Demol., n. 42. V. Succession, Scellés, Inventaire, Liquidation, Partage.

n ABSENCE, ABSENT, § 2.

26. Bien que la question paraisse avoir fait doute, nous pensons que le tribunal ne peut choisir, pour représenter les présumés absents, qu'un uotaiz-e ayant le droit d'instrumenter dans les lieux où les opérations devront être faites. M. Roll. de Vill. (vo Absence, n. 70) fait observer avec raison que c'est en sa qualité que le notaire agit, et que, hors de son ressort, il n'est qu'une personne privée.

S'T'. S'il se trouve divers présumés absents, un seul notaire suffit pour les représenter, à moins qu'ils n'aient des intérêts opposés. 11 faudrait, dans ce dernier cas, nommer autant de notaires qu'il y aurait de présumés absents, ayant des intérêts opposés. — Demol., n. 42,

28. Il est certain que le notaire ne pourrait pas instrumenter lui-même, dans les opérations oii il figurerait comme représentant du présumé absent. — Loi du 29 sept. -G oct. 1791, tit. /, sect. 2, art. 7 ; Duranton, n. 393 ; Delvincourt, t. I, p, 8-i; Demol., n. M.

29. Le notaire nommé par le tribunal en vertu de l'art. 113 a pour mission principale de veiller, lors des opérations prévues audit article, à la conservation des biens et droits de l'absent. Ses pouvoirs se bornent aux actes purement conservatoires et à tout ce que la prudence peut lui suggérer, sauf à recouru* au tribunal pour tout ce qui ne serait pas la suite nécessaire de ces opérations. — Roll. de Yill., n. 79; Proudhon, p. 190; Talandier, p. 77.

30. Ainsi, il n'a point qualité, ni pour provoquer le partage, ni pour soutenir un procès qui s'élèverait pendant les opérations ; à moins que le tribunal ne lui ait, en vertu de l'art. 112, conféré des pouvoirs spéciaux à cet effet.

M. Demolombe pense, et avec raison, selon nous, que le tribunal peut autoriser le notaire à transiger, en prenant à cet égard toutes les précautions qu'il jugera nécessaires. — N. 43.

31. Mais le partage, pour être définitif, doit être fait conformément aux prescriptions des art. 838 à 810 du Code civil.

32. Il a été jugé : 1° que le notaire nommé pour représenter l'absent dans un partage n'avait pas de mandat pour distribuer l'argent qu'il a reçu, entre les créanciers de l'absent, et que tout ce qu'il avait fait à cet égard l'obligeait comme gérant d'affaires.

— Limoges, 19 mars 1823, aff\ M^ Delage; RoD. de Vill., n. 80;

— 2° que la mission à lui conférée par le tribunal ne lui donnait pas nécessairement le droit d'encaisser, pour le présumé absent, les sommes dues à ce dernier ; qu'il pouvait avoir, sans doute le droit et même le devoir, de demander au tribunal l'indication d'un placement qui rendît ces sommes productives ; mais que s'il les gardait lui-même, en les laissant improductives dans ses mains, il pouvait être condamné à des dommages-intérêts. — Cass., 16 fév. 18o3, aff. Dasnier, Devil., 53, 1, 253. — Demol., -45 bis.

33. Les frais nécessités par les mesures dont nous avons parlé sont à la charge du présumé absent.

ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 1". 23

34. Sur le point de savoir quels sont les honoraires dus à un notaire nommé en exécution de l'art. 113. — V. Honoraires.

35. Lorsque le présumé absent se représente avant la déclaralion d'absence, il reprend l'administration de ses biens, sauf à respecter les actes légalement faits, en vertu des mesures ordonnées par le tribunal.

Lorsque la preuve du décès du présumé absent vient à être rapportée avant la déclaration d'absence, ses biens passent à ses héritiers ou à ses successeurs, au jour de son décès.

36. Dans l'un et l'autre cas, les dispositions prises par la justice peuvent être maintenues, jusqu'à ce que le présumé absent, ses héritiers ou ses successeurs aient pu reprendre l'administration de son patrimoine. — Arg. de l'art. 131; Aub. et Rau, p. 598; DemoL, n. 47.

§ 3. — Deuxième période. De la déclaration d'absence et de l'envoi en possession provisoire des biens de l'absent.

L — Déclaration d'absence.

37. Lorsqu'une personne, quirCa point laissé de fondé de pouvoir , a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, et que depuis quatre ans on n'en a pas eu de nouvelles, les parties intéressées peuvent se pourvoir devant le tribunal de première instance, afin que l'absence soit déclai^ée (Code civ., art. 115). Mais, si l'absent a laissé une proclamation, cette précaution faisant supposer qu'il a eu l'intention de s'absenter pour un temps plus long, les parties intéressées ne peuvent poursuivre la déclaration d'absence, qu'après dix années révolues, depuis sa disparition ou depuis ses dernières nouvelles (art. 121). Il en est de même, si la procuration vient à cesser, et, dans ce cas, il est pourvu à l'administration des biens de l'absent, comme il est dit au chapitre intitulé : De la présomption d'absence (art. 122).

38. Toutefois, si la procuration avait été donnée par l'absente pour une durée de moins de dix ans, il semble, d'après l'esprit de la loi, que la demande en déclaration d'absence pourrait être admise quatre années après le terme fixé par la durée du mandat.

— Sic, Aub. et Rau, 4* édit., t. I, p. 600, et en sens divers : Duranton, 481 ; de Plasman, p. 202; Demol., n. 55.

39. Il nous semble résulter de ce que nous avons dit au n° 37 que, si c'est un mineur qui a disparu, la déclaration d'absence ne peut être demandée qu'après dix années révolues depuis ses dernières nouvelles, puisque le tuteur est un mandataire légal, et que le mineur doit être légalement réputé savoir que son tuteur est sur les lieux, administrant pour lui sa fortune. — Demol., n. 51.

40. On a même soutenu que la déclaration d'absence d'un mineur ne pourrait être prononcée qu'après l'époque de sa majorité.

— Magnin, Bes minorités, n. 613.

2{) ABSENCE, ABSENT, g 3, Chap. 1".

Mais cette opinion nous paraît devoir être rejetée par le motit que le texte des art. 415 à 120 est général et ne fait aucune distinction.—:rDemol., loc. cit.; Comp., Merlin, Rép.^ v" Absent, n. 10. t. I, p. 32.

41 . Suivant certains auteurs, ce n'est pas la date des dernières nouvelles, mais bien celle de leur arrivée, qui doit servii' de point de départ des quatre ou des dix ans. Cette opinion s'appuie sur le texte de l'art. 115 et sur la différence de rédaction qui existe entre cet article et l'art. 120. — Delvincourt, sur l'art. 115; Duranton, n. 414 ; de Moly, n. 47 ; Roll. Yill., n. 90 ; de Plasman, p. 97 ; Aub. et Rau, p. 599.

Mais M. Demolombe fait remarquer, et avec raison, selon nous, qu'un pareil système aurait ce résultat inadmissible, qu'une lettre très-ancienne, écrite il y a dix ou quinze ans, mais retardée par une circonstance quelconque, n'en forcerait pas moins de différer pendant quatre ans, à dater du jour où elle serait reçue, les poursuites en déclaration d'absence. — Demol., n. 57 ; Demante, Encyclop.j n. 66; Valette sur Proudhon, t. I, p. 271, note A, 1 ; Duvergier sur Toullier, t. I, n. 397.

43. Le droit de provoquer la déclaration d'absence appartient, dit la loi, dMX parties intéressées. Mais quelles sont les personnes que l'on doit comprendre sous cette expression?

Trois opinions se sont formées sur cette question. D'après la première, les parties intéressées dans l'hypothèse de l'art. 115, seraient exclusivement les héritiers présomptifs de l'absent et de son conjoint. — Locré, sur l'art. 115.-

D'après la seconde opinion, les parties intéressées devraient être entendues, au contraire, dans le sens le plus large, et s'appliqueraient aux créanciers de l'absent, et, en général, aux mêmes personnes que dans l'hypothèse de l'art. 112. — De Moly, n. 268 et suiv.; de Plasman, p. 128 et suiv.; Demante, Cours analyt., t. I, n. 145 bis, 1.

Enfin, d'après une opinion intermédiaire, que nous croyons devoir adopter, les parties intéressées sont ici, toutes les personnes qui ont des di'oits subordonnés à la condition du décès de l'absent. — Sic, Delvincourt, sur l'art. 115 ; Proudhon et Valette, 1, p. 269; MerHn, Rép., v» Absent, note 2, sur Fart. 115; Duranton, n. 415 ; Toullier, 1, 399 ; Aub. et Rau, p. 600 ; Demol., n. 59.

43. Peuvent, en conséquence, provoquer la déclaration d'absence :

1° Les héritiers présomptifs, au jour des dernières nouvelles ou de la disparition ;

2° Les légataires ;

3" Le conjoint ;

4" Le donataire par contrat de mariage, en vertu d'une institution contractuelle ;

5° Le donateur, avec stipulation du droit de retour ;

6° L'ascendant donateur, dans le cas prévu à l'art. 747 ;

7° L'appelé à une substitution dont est grevé le présumé absent ;

ABSENCE, ABSENT, § 3, Cdap. 1"'. 27

8° Le nu propriétaire d'un bien grevé d'usufruit au profit du présumé absent ;

9'' L'enfant naturel reconnu ;

10*' L'Etat, quand le présumé absent n'a point de parents.

Quant aux créanciers du présumé absent, ils ne paraissent pas avoir intérêt à la déclaration d'absence, le droit commun leui' fournissant tous les moyens de poursuivre l'exercice de leurs droits contre leur débiteur.

44. Il est bien entendu d'ailleurs, que s'il appartient tout d'abord aux héritiers légitimes de provoquer la déclaration d'absence, leur inaction ne paralyserait pas l'exercice du droit des autres. — Aub. et Rau, Demol., loc. cit.

45. Quant à ceux qui auraient de justes motifs de se croire légataires, ils pourraient, si cela était nécessaire, pour la justification de leur qualité, se faire autoriser à lever des expéditions du testament ou en faire ordonner l'ouverture, s'il était olographe ou mystique. L'art. 123 ne fait pas obstacle à cette faculté. Du moment que les légataires sont autorisés à poursuivre la déclaration d'absence, et il est nécessaire de leur accorder les moyens d'exercer ce droit. Qui veut la fin, veut les moyens. — Ibid.

46. Les créanciers des différentes personnes que nous venons d'énumérer peuvent-ils poursuivre la déclaration d'absence, au nom de leurs débiteurs, en vertu de l'art. 1166? Cette question dépend du point de savoir si le créancier peut, du chef de son débiteur, obtenir lenvoi en possession, car, s'il ne peut obtenir cet envoi en possession, il est sans intérêt, et, par conséquent, sans droit à poursuivre la déclaration d'absence. — Voir ci-après n. 64.

47. Quant au procureur de la République, la loi le constitue le contradicteur de la demande en déclaration d'absence, 11 n'a d'autre intérêt à prendre en main que celui du présumé absent ; ce n'est donc pas à lui qu'il appartient de prendre l'initiative d'une pareille demande. — Demol., n. 62.

48. La demande est introduite au moyen d'une requête au pré^ sident du tribunal, à laquelle doivent être joints les documents destinés à la justifier. Sur le rapport, fait par un juge à ce commis au bas de la requête, et sur les conclusions du ministère public, le tribunal, en ayant égard aux motifs de l'absence, el aux causes qui ont pu empêcher d'avoir des nouvelles de l'absent présumé, peut, ou rejeter de suite la demande, ou déclarer qu'il n'y a pas lieu, quant à présent du moins, de l'admettre, ou ordonner qu'une enquête soit faite contradictoirement avec le procureur de la République, tant dans l'arrondissement du domicile, que dans cel ui de la dernière résidence de l'absent, s'ils sont distincts l'un de l'autre. — Art. Il6 du Gode civil, 860 du Code de proc. civ.

49. L'enquête doit être ordonnée, alors même que l'absence paraîtrait déjà suffisamment résulter des pièces et documents produits. Argunient tiré de l'art. 119.— Aub. et Rau, p. 601, note 11 ; Demol., n. 63.

28 ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 2.

50. Aussitôt l'enquête ordonnée, le procureur de la République adresse le jugement préparatoire au ministre de la justice, qui est chargé de la publier, au moyen d'une insertion par extrait, au Journal officiel.

51. L'enquête est faite, co7itrach'ctoirement avec le procureur de la République (art. 116). D'où il résulte :

1° Que c'est lui, et non le présumé absent qui doit être assigné pour assister à l'enquête. — C. procéd. civ., art. 261 ;

2° Qu'il peut, s'il y a lieu, reprocher les témoins, et requérir aussi qu'on leur fasse les interpellations qu'il juge convenables. — Même Code, art. 270, 273;

3° Qu'il a le droit de faire la preuve contraire.

5S. L'enquête ne doit pas être faite sommairement et à l'audience, mais dans les formes ordinah-es. — Golmar, 16 therm. an XII, S., VII, 2, 936. — Toutefois les parents, les héritiers et les serviteurs du présumé absent peuvent y être entendus comme témoins, sauf aux juges à avoir tel égard que de raison à leurs dispositions. — Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., n. 63 et 66.

53. S'il résulte des pièces produites et des dispositions des témoins entendus, qu'on n'a pas reçu de nouvelles de l'absent depuis les époques fixées plus haut, et qu'on ne peut espérer en i-ecevoir, le tribunal peut déclarer l'absence. Il ne le peut, toutefois, qu'un an après le jugement qui a ordonné l'enquête ; de telle sorte que l'absence n'est jamais déclarée que cinq ans après les dernières nouvelles, et qu'elle ne peut l'être que onze ans après, s'il y a un procureur fondé.

54. Aussitôt que le jugement est rendu, il doit être transmis par le procureur de la République au garde des sceaux qui est chargé de le rendre public par les mêmes moyens que le jugement préparatou^e. — V. ci-dessus n. oO.

55. Les jugements, tant préparatoires que définitifs, peuvent être frappés d'appel, soit par les parties intéressées, soit par le procureur de la RépubUque. — Cass., 3 déc. 1844; Dali., 45.1.3 ; Duranton, n. 423 ; Demol., n. 69.

5G. Mais l'absent n'est pas recevable, après son retour, à se pourvoir, par tierce-opposition, contre le jugement qui a déclaré son absence. En effet, il a été valablement représenté par le ministère public. — Colmar, 4 mars 1813, aff. Conraux. — Roll. de Vill., v^ cit., n. 124.

II, — Envoi en possession provisoire.

57. Lorsque l'absence est déclarée, l'incertitude sur la vie et le retour de l'absent augmente, et la présomption de sa mort commence à prédominer. Cette situation exige que ses biens soient soumis à un nouveau mode d'administration. Le législateur n'a cru pouvoir lui choisir de mandataires, de dépositaires plus propres à inspirer la confiance, que ceux qui sont appelés à recueillir un jour sa succession. — Favard, t. I, p. 19; Demol., n. 72.

ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 2. 29

58. En conséquence, les héritiers ou successeurs présomptifs de l'absent, au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, peuvent se faire envoyer en possession des biens qui lui appartenaient au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles , à la charge de donner caution. — C. civ., art. 120.

59. Si les héritiers ou successeurs présomptifs de l'absent, au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, étaient morts sans avoir obtenu, ni même demandé l'envoi en possession provisoire, leurs propres héritiers ou successeurs pourraient former cette demande. — Merlin, Rép., v» Absent, note 2 sur l'art. 120 ; Toullier, IV, 73 ; Duranton, n. 439 ; Roll. de YilL, n. 132 ; Aub. et Rau, p. 602.

60. Sous certains rapports, le patrimoine de l'absent est donc à considérer comme une succession ouverte. Tous les droits subordonnés à la condition de son décès, même les droits autres que ceux résultant de son testament, l'absence déclarée les ouvre provisoirement.

61. Ainsi, non-seulement les héritiers légitimes, mais encore tous les successeurs irréguliers, peuvent demander à être mis en possession de leurs parts héréditaires. Le légataire obtiendra la possession provisoire de l'objet légué (art. 1039) ; le donataire de biens avenir, celle des biens donnés (art. 1082); l'ascendant donateur, celle des choses par lui données à l'enfant absent qui n'a pas de postérité (art. 747). De même, le donateur sous condition de retour (art. 931) ; l'appelé à une substitution ; le nu propriétaire du bien grevé d'usufruit au profit de l'absent, etc. En un mot, dit M. Demolombe, tout va se passer, quant àla distribution des biens qui composent le patrimoine de l'absent, comme si sa succession était ouverte (n. 71).

62. Régulièrement, il appartient d'abord aux héritiers présomptifs de l'absent de former cette demande, et c'est ensuite contre eux que doivent être formées les différentes demandes spéciales. — Aix, 28 juill. 1807, S. 08.2.50; Aub. et Rau, p. 603 et 604; Demol., n. 74.

63. Mais si, malgré une mise en demeure, ces héritiers négli-^ gent de demander l'envoi en possession, les autres intéressés peuvent les actionner à l'effet de se faire autoriser à l'exercice provisoire de leurs droits. Le tribunal peut, dans ce cas, nommer un curateur pour délivrer, aux divers ayants droit, les biens en possession desquels ils doivent être provisoirement envoyés. — Orléans, 23 juin 1833, S. 33.2.333 ; Merlin, Rép.^ v^ Absent, notes 1 et 2 sur l'art. 123 ; Duranton, n. 420 ; Déniante, Encyclop., n. 61, 77, 79, et Cou7^s analyt., t. 1, n. 152 bis I; Roll. de Vill., v» Absence, n. 133, 133 ; Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., n. 73.

64. Les créanciers des héritiers présomptifs d'un absent, les créanciers d'un légataire ou de tout autre ayant droit, peuvent-ils demander l'envoi en possession provisoire, au nom de leur débiteur, en vertu de l'art. 1166?

Cette question est vivement controversée.

30 ABSENCE, .YBSENT, § 3, Chap. 3.

Les partisans de la négative objectent que le droit de demander l'envoi en possession provisoire, est exclusivement attaché à la personne des héritiers présomptifs et des autres intéressés; qu'il s'agit d'un dépôt confié par la loi aux envoyés, au nom et dans l'intérêt de l'absent; que les biens de ce dernier ne pouvant être aliénés par les envoyés, ils ne sauraient pas davantage être le gage de leurs créanciers; qu'enfin, l'envoi en possession, accordé à ces derniers, aurait pour l'absent le résultat funeste de morceler, de diviser son patrimoine, en autant de mains différentes qu'il y aurait de créanciers. — Metz, 7 août 1823, S. 26.2.99 ; Colmar, 30 août 1837, Dev. 37.2.484; de Plasman, t. 2, p. 295 et 301.

Mais une pareille doctrine nous paraît méconnaître le véritable caractère de l'envoi en possession provisoh'e, qui ne constitue un dépôt qu'au regard de l'absent. L'envoi, au regard des tiers, est une exécution, provisoire il est vrai, mais enfin, une exécution du droit d'hérédité. On ne saurait soutenir, non plus, que c'est un droit exclusivement attaché à la personne de l'envoyé, puisqu'il est transmissible héréditau-ement.

Nous croyons, avec MM. Duranton et Demolombe, qu'en cas d'inaction de la part de l'héritier présomptif, ou de tout autre intéressé, ses créanciers peuvent demander, en vertu de l'art. 1166, que cet envoi soit prononcé à leur profit, du chef de leur débiteur, à la condition, bien entendu, de fournh' caution et de garantir les intérêts de l'absent, comme si l'envoi eût été prononcé directement au profit de l'héritier présomptif. — Duranton, 439 ; Demol., 78. — V. suprà, n. 46.

65. La demande d'envoi en possession provisoire peut être forînée, cumulativement avec la demande en déclaration d'absence, ou. séparément, en vertu du jugement qui a déclaré cette absence. — TouUier, I, 426 ; Merlin, Rép., v° Absent, note 7 sur l'art. 120 ; Duranton, n. 441 ; de Moly, n. 242 ; Roll. de Vill., n. 143 ; Aub. et Rau, p. 602.

G6. Dans cette seconde hypothèse, c'est devant le tribunal qui a précédemment déclaré l'absence que la demande d'envoi en possession provisoire doit être formée. — V. suprà, n. 48.

6'?. Il y a Heu, dans ce cas, de joindre à la demande, outre le jugement qui a déclaré l'absence, les différents actes et documents qui doivent établir la qualité des demandeurs.

68. Le jugement peut être frappé d'appel, soit de la part des demandeurs déboutés, soit de la part du ministère public, dans le cas où il croh'ait pouvoh' étabUr que l'on a eu des nouvelles de l'absent, depuis la déclaration d'absence. — Duranton, 443 ; Roll. de VilL,147.

IlL — Effets de l'envoi en possession provisoire.

69. Pour déterminer les effets de l'envoi en possession provisoire, il convient d'examiner successivement la position des envoyés à l'égard de l'absent, leurs rapports réciproques entre eux,

ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 3. 31

enfin, leurs relations avec les tiers. — Aub. et Rau, p. 60i ; Deniol., 88.

•70, Position des envoyés en possession provisoire à l'égard de l'absent. Art. 125, G. civ. « La possession provisoire ne sera qu'un dépôt, qui donnera à ceux qui Tobticndront l'administration des biens de l'absent, et qui les rendra comptables envers lui, en cas qu'il reparaisse ou qu'on ait de ses nouvelles. »

71. Au regard de l'absent, les envoyés en possession provisoire ne détiennent donc son patrimoine qu'à titre de dépôt. Le but principal de leur mission est d'administrer ce patrimoine. 11 en résulte qu'ils ne peuvent prescrire contre lui, quelque longue que soit la durée de leur gestion.

7S. Tous ceux qui ont obtenu l'envoi provisoire, même les enfants, doivent, en premier lieu, fournir caution pour la sûreté de leur administration. — G. civ., 120; Merlin, sur l'art. 120; Touiller, n. 426 ; Roll. de Yill., 137, 139; Demol., 91.

73. La caution est reçue par le tribunal dans les formes judiciaires, et sa solvabilité peut être discutée par le ministère public (G. civ., 114 ; G. proc. civ., 517). Dans l'appréciation de cette solvabilité, le tribunal doit avoir égard à l'importance des biens à garantir, et comme il s'agit ici d'une caution exigée par la loi, il y a lieu d'appliquer les dispositions des articles 2018, 2019 et 2040 à 2043 du Gode civil.

14. La caution une fois reçue, il n'appartiendrait plus aux tiers, débiteurs de l'absent, de critiquer la dédsion du tribunal, et de refuser de payer sous prétexte de l'insuffisance de cette caution. — Douai, 5 mai 1836, Dev. 36.2,429; Limoges, 17 déc. 1847, Dev. iS. 2.528; Demol., 92.

75. La caution peut être remplacée par un gage ou par une hypothèque suffisante. — 2041, G. civ., Loi du 13 janvier 1817, art. 9.

76. Qicid, si l'envoyé en possession provisoire ne peut présenter ni caution, ni gage, ni hypothèque ?

Suivant Merlin {Rép., t. XYI, art. 120, n. 5), le jugement d'envoi en possession reste alors sans effet. — Sic, de Plasman, t. 1 , p. 184-196.

M. A. Dalloz {Dict. rais., v» Absent, n. 184) propose un tempérament propre à venir en aide à l'envoyé qui serait dans l'indigence. Il pense « qu'on pourrait, si la gestion entraînait peu de soins, et si l'héritier était dans le besoin, autoriser en sa faveur la perception de partie des fruits qui devraient appartenir à l'envoyé en possession ; c'est dans son intérêt que la gestion serait aussi censée avoir lieu. «

77. Ge tempérament n'étant pas autorisé par la loi, nous ne croyons pas qu'il puisse être accueilli. Néanmoins, nous ne pensons pas qu'en cas d'impossibilité justifiée de fournir caution, et de présenter un gage ou une hypothèque, l'envoi en possession doive rester sans effet. Les art. 602 et 603, qui viennent en aide à l'usufruitier hors d'état de fournir caution, fournissent également à l'envoyé en possession provisoire, qui se trouve dans la même

32 ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 3.

impossibilité, un moyen légal de sortir de cette situation. — Sic, Delvincourt, t. 1, p. 46, note 9; RoU. de YilL, n. 163 ; Demol., n. 93.

78. Aux termes du premier alinéa de l'art. 126 du Code civil, les envoyés en possession provisoire doivent faire procéder à Vinventaire du mobilier et des titres de l'absent, en présence du procureur de la République ou d'un juge de paix par lui requis.

19. Ils peuvent requérir, pour leur siîreté, qu'il soit procédé, par un expert nommé par le tribunal, à la visite des immeubles, à l'efTet d'en constater l'état. Le rapport doit être homologué par le tribunal, en présence du procureur de la République (art. 126, alinéa 3). S'ils négligent de prendre cette mesure, ils sont censés avoir reçu les immeubles en bon état. — Touiller, 430; Duranton, 474 ; Roll. de ViU., 167.

80. Aux termes du même article 126, les frais de ce rapport doivent être pris sur les biens de l'absent. Il en est de même des frais de l'inventaire, bien que la loi ne se soit pas expliquée à cet égard. Il ne serait pas juste de faire supporter à l'envoyé une dépense qui n'est faite que dans l'intérêt de l'absent. — Duranton, 476 ; Delvincourt, sur les art. 126 et 128; Roll. de Yill., 165 ; Demol., 99; Infrà^ n, 105.

81. Après la clôture de l'inventaire, les envoyés en possession provisoire ont à faille décider par le tribunal, s'il y a lieu de vendre tout ou partie du mobilier de l'absent. — Art. 126, al. 2.

82. Il est, en effet, de l'intérêt de l'absent, que les objets, sujets à détérioration ou à dépérissement, soient vendus dans le plus bref délai. Mais il est d'autres objets, tels que des portraits de famille, des tableaux, des collections de médailles, etc., auxquels l'absent peut attacher un prix d'affection, et qui ne rendraient que peu de chose, s'ils venaient à être vendus. L'envoyé doit donc faire décider par le tribunal s'il convient, ou non, de vendre ces différents objets ; et, en négligeant de provoquer cette décision, il s'expose, soit qu'il conserve ce mobilier, soit qu'il le vende, à voir critiquer sa gestion par l'absent ou ses ayants droit. — Duranton, 477 ; Aub. et Rau, p. 605.

83. Bien que la loi n'indique pas la forme à suivre pour la A'ente du mobilier, il semble que les formahtés à observer doivent être celles prescrites pour la vente du mobilier des mineurs, à moins que le tribunal, en ordonnant la vente, et en prenant en considération les circonstances, la nature et l'importance plus ou moins grande du mobilier, ne dispense de l'accomplissement de l'une ou l'autre de ces formalités, ou ne prescrive d'autres mesures. — Roll. de Vill., 171; Delvincourt, t. 1, p. 99; Touiller, 467 ; Duranton, 478 ; Demol., 96.

84. L'envoyé en possession provisoire doit demander compte de leur administration aux personnes qui ont géré les biens de l'absent. Il peut recevoir les capitaux, les remboursements de rentes, et en donner, par conséquent, décharge valable aux débiteurs. Il doit même poursuivre ces derniers aux époques des

ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 3. 33

échéances, sous peine, en cas de négligence, de répondre de leur insolvabilité. — Demol., 106.

85. Il tloit faire emploi des reliquats des comptes, du prix du mobilier vendu, des fruits échus au moment de son entrée en possession, ainsi que de tous capitaux dont il opère le recouvrement pendant le cours de sa gestion, même des sommes dont il peut être débiteur envers Tabsent, quand elles sont devenues exigibles, sauf les compensations telles que de droit, dans le cas où il est luimême créancier. — Art. 126, alinéa 2, et arg. de cet art.; Duranlon, 479; Roll. de VilL, 172-175; Aub. et Rau, p. 605.

86. La loi n'a rien prescrit, ni à l'égard du mode d'emploi, ni quant au délai dans lequel cet emploi doit être fait. L'envoyé en possession provisoire ne se trouve donc pas soumis, de plein droit, aux dispositions spéciales des art. 455 et 456 du Gode civil, relatives à la tutelle, ni à celles des art. 1065 et 1066, concernant le grevé de substitution. Sa responsabilité, sous ce rapport, se détermine par les règles de droit commun applicables au mandataire qui, d'après la nature de son mandat, est tenu de faire emploi des sommes par lui touchées. — Duranton, 480; Roll. de Vill., 176; Demol., U7 ; Aub. et Rau, loc. cit. — V. infrà, n. 87 et 88 ; V. Mandat, Procuration.

87. C'est ainsi que, faute de faire emploi dans un délai raisonnable, l'envoyé est présumé avoir employé les fonds à son profit, et il en doit les intérêts.

88. Mais, aux risques de qui sont les sommes placées par l'envoyé? MM. Duranton et Demolombe pensent qu'il faut distinguer. Si le placement a été fait par l'envoyé, en son propre nom, il en est responsable dans tous les cas, encore qu'il n'y ait aucune faute ou manque de précaution à lui reprocher. Il a agi alors pour son compte personnel; il s'est fait lui-même l'emprunteur des deniers de l'absent. Mais, s'il a placé les fonds en sa qualité d'envoyé, agissant au nom de l'absent, il ne serait responsable qu'autant que le tribunal déclarerait, en fait, qu'il n'a pas agi suivant les règles de la prudence. La question dépendrait des circonstances, de l'importance du capital, du mode de placement, des causes de l'insolvabilité du débiteur, etc. On ne peut tracer de règles précises sur l'appréciation des fautes ; c'est aux lumières et à l'équité des magistrats que la loi remet le soin de juger les difficultés qu'elles peuvent faire surgir. — Duranton, 491 ; Demol., 102 et 109.

89. Les envoyés provisoires étant de véritables administrateurs légaux, il en résulte qu'ils peuvent et doivent faire seuls tous les actes d'administration. Ils doivent donc entretenir les biens, et y faire faire toutes les réparations, depuis les plus petites jusqu'aux plus grandes. — Demol., 104.

90. Ils peuvent passer les baux de tous les biens immeubles. Les baux qu'ils auraient passés sans fraude et qui n'excéderaient pas neuf ans devraient être exécutés par l'absent de retour. Arg. de l'art. 595 du Code civil ; Duranton , 490 ; Roll. de Vill. , 194. Même, s'ils avaient passé un bail de plus de neuf ans, et si des

34 ABSENCE, ABSENT. | 3. Chap 3.

motifs légitimes justifiaient cette plus longue durée, les magistrats devi'aient le respecter. — Arg. de l'art. 1673; Deniol.. 105 ; Aub. et Rau, p. 607. — Contra : Duranton, 490.

91. L'envoyé en possession provisoire peut-il transporter les créances par voie de cession ?

Non, suivant certains auteurs, car, disent-ils, s'il a. en sa qualité d'administrateur , le pouvoir de recouvrer le montant des créances, il ne saurait avoir le droit de les aliéner, car aliéner, c'est faire passer à un autre, ce qui excède évidemment les limites du dioil d'administration. Dans ce cas, disent les mêmes auteurs, la cession serait nulle, même à l'égard des tiers, car la maxime : en fait de meubles possession vaut titre (art. 2279), n'est établie que pour les meubles corporels : eux seuls ont une existence réelle et sont susceptibles de possession véritable. — Duranton, 483 de Plasman , p. 147-154; Dehdncourt, t. 1, p. 48, note 13 Roll. de Vill., n. 193. — Cass., 11 mai 1839, Dev. 39.1.169 Cass., 14 août 1840, Dev. 40.1.753 ; Douai, 28 juin 1843, Dev. 43. 2.586.

Suivant d'autres auteurs, le pouvoii^ d'aliéner le mobilier incorporel ne serait qu'une conséquence du droit d'administrer. — Merlin, Rép., t. XVI, y^ Absent, art. 126; de Moly, p. 266; Talandier, p. 198; Aub. et Rau, p. 606 ; Demante, t, I, n, 157 bis, I.

En présence de cette divergence d'opinion, la prudence commande à l'envoyé en possession provisoire de demander préalablement à tout transport de créances l'autorisation du tribunal. — Comp. Demol., 113.

92. Les envoyés ne peuvent aliéner les immeubles de l'absent, les grever de servitudes ou d hypothèques, céder ses droits immobiliers, ni engager son patrimoine par des emprunts contractés en son nom. Toutefois, si l'intérêt de l'absent l'exigeait, ces différents actes pourraient, avec l'autorisaLion du tribunal, être passés valablement au nom de l'absent et deviendi-aient, moyennant cette autorisation, obligatoires pour ce dernier. — Duranton, 484, Proudhon et Valette, 1, p. 286; Demol., 111; Aub. et Rau, p. 607 et 608.

93. Ils ne peuvent, sans la même autorisation, répudier ni accepter les successions ou les legs, échus à l'absent, ou ouverts à son profit, avant sa disparition ou ses dernières nouvelles. — Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., 115.

94. Les envoyés eu possession provisoii'e sont, en matière judiciaire, les représentants légaux de l'absent. Ils ont donc l'exercice, tant en demandant qu'en défendant, de toutes les actions qui lui compétent relativement à ses biens. — Comp. art 134, C. civ.

95. Quant aux actions mobilières, l'envoyé a, par la nature de son mandat, pleine qualité pour les exercer au nom de l'absent. Il peut de même, sans avoir besoin d'autorisation de justice, défendre, au nom de ce dernier, aux actions immobilières qui lui sont intentées.

96. L'art. 817 du Code civil accorde à l'envoyé le droit d'intenter une action en partage, sans autorisation judiciaire préa-

ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 3. 35

lable. Mais il est hors de doute que, pour être définitif à l'égard de l'absent, le partage doit être fait avec les formalités judiciaires.

— C. civ., 840; RoU. de Vill., n. 202.

07. Mais l'envoyé en possession provisoire a-t-il besoin d'une autorisation judiciaire préalable, pour intenter, au nom de l'absent une action immobilière? La question est controversée. Les partisans de la négative pensent que l'on peut étendre la disposition de l'art. 817 aux actions immobilières en général. D'ailleurs, disent-ils, la précaution, consistant dans une demande préalable d'autorisation, serait au moins superflue, puisque l'examen antérieur et superficiel que ferait le tribunal ne serait pas une meilleure garantie contre la fraude, que ne léseraient l'instruction et les débats de la cause engagée devant lui, sous les yeux du ministère public.

— Déniante, 114, Cours anahjt., t. I, n. 158 ô<'s, 1; DemoL, 114; Douai, 28 nov. 1853, S. 54.2.431.

Les partisans de l'affirmative estiment que, si l'art. 817 accorde à l'envoyé le droit d'intenter une action en partage, c'est qu'en cette matière les intérêts de l'absent se trouvent suffisamment garantis par l'intervention de la justice; mais, qu'étendi-e aux actions immobilières en général cette disposition spéciale, ce serait priver l'absent d'une garantie à laquelle il a droit, et permettre à l'envoyé d'éluder, au moyen d'une collusion frauduleuse avec des tiers, le principe qui lui interdit d'aliéner les immeubles de l'absent. — Duranton, 492; deMoly, n. 495 et suiv. ; Plasman, p. 205; Roll. de VilL, 201 ; Aub. et Rau, p. 608, en note.

98. L'autorisation de justice est, d'ailleurs, nécessaire à l'envoyé, pour acquiescer à une demande dii^gée contre l'absent, pour transiger et compromettre, même en matière mobilière. — De Moly, p. 431 ; Plasman, 1, 207; DemoL, 115.

99. Les jugements rendus contre les envoyés en possession, en leur qualité, sont opposables à l'absent et emportent hypothèque judiciaire sur ses biens. Les envoyés ne doivent pas être condamnés personnellement aux dépens de ces instances, à moins que le tribunal ne leur fasse spécialement application de l'art. 132 du Gode de procédure civile.

100. Si l'absent reparaît, ou si son existence vient à être prouvée pendant l'envoi provisoire, les effets du jugement qui a déclaré l'absence cesseront : en conséquence, les envoyés et tous ceux qui ont été admis à exercer des droits subordonnés à la condition de son décès seront tenus de rendre compte de leur gestion, soit à l'absent lui-même, soit à son mandatah-e, soit à l'administrateur de son patrimoine, et de restituer les biens dont ils n'avaient que provisoirement la possession. — Art. 131 du Code

101. Mais, quant aux fruits, les envoyés en possession provisoire ne sont, aux termes de l'art. 127, tenus de n'en rendre qun le cinquième, si l'absent reparaît dans les quinze ans depuis le jour de sa disparition, et le dixième, s'il ne reparaît qu'après les quinze ans.

33 ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 3.

Après trente ans d'absence, la totalité des revenus appartient aux envoyés. — Art. 127, second alinéa.

102. Cet article ne s'applique pas aux fz'uits perçus, avant l'envoi en possession, par la personne chargée de l'administration des biens de l'absent. — DemoL, 123; Aub. et Rau, p. 614 en note. Voir cependant arrêt de la chambre civile de la Cour suprême du 29 déc. 1830, S.31.1.80.

103. C'est le jour de la disparition, et non le jour delà déclaration d'absence, qui doit servir de point de départ pour le calcul du délaide trente ans fixé par le second alinéa de l'art. 127. — Do Moly, n. [487, Touiller, 1, -432; Valette sur Proudhon, 1, p. 228, note a, DemoL, 125; Aub. et Rau, lac. cit. — Contra, Delvincourt,swr /'arf. 127.

104. Il est bien évident, d'ailleurs, que les envoyés doivent contribuer prûporti(jnnellement aux dépenses qui sont à la charge des fruits.

105. Quant aux frais occasionnés parla déclaration d'absence, et par l'envoi en possession provisoire, ils sont à la charge exclusive de l'absent. — Aub. et Rau, p. 613. — Voir suprà n. 80, et les autorités citées sous ce numéro.

106. L'envoi en possession provisou*e cesse par les preuves survenues du décès de l'absent. AJors, sa succession s'ouvre au profit des personnes qui se trouvent, au jour de ce décès, ses héritiers ou ses successeurs, et celles-ci sont appelées à exercer, contre les envoyés en possession, les droits qu'il aurait eu à exercer lui-même s'il s'était représenté. Art. 130.

lOT. Rapports réciproques des envoyés en possession provisoire entre eux. Nous avons déjà vu qu'au regard des envoyés, l'envoi en possession opère une sorte d'ouverture provisoire de la succession. — Suprà, n. 60.

108. En conséquence, s'il existe plusieurs héritiers ou successeurs envoyés en possession provisoire, ils peuvent demander l'un contre l'autre le partage du patrimoine de l'absent, comme s'il s'agissait d'une succession réellement ouverte à leur profit. — Duranton, 503; DemoL, 128, Aub. et Rau, p. 609.

109, En procédant au partage, ils peuvent se contraindre réciproquement au rapport des avantages que l'absent leur aurait faits sans clause de préciput. — Aub. et Rau, loc. cit.; Déniante, t. 1, n. 132 bis, IV, note 1, Massé et Vergé, t. 1, p. 149; DemoL,

•11 0. S'il résulte des termes de l'acte que les envoyés en possession provisoire ont eiitendu faire un partage définitif, ce partage restera, même après l'envoi en possession définitif, obligatoire pour les parties qui l'ont signé. — Aub. et Rau, 610; DemoL 128 et s.

Il a été décidé, en effet, que la prohibition des pactes sur successions futures ne s'applique pas aux partages des biens d'un absent, ni aux différents arrangements, traités ou conventions que les héritiers présomptifs peuvent faire entre eux, relativement à ces biens. — Reg. rej. 3 août 1829, DalL, Jurisp. gén., \o Absent,

ABSENCE, ABSENT, § 3, Chap. 3. 37

n. 463; Civ. Rej. 30 août 1826, môme ouvrage, verbo cit., n. 466; Req. rej. 27 décembre 1837, même ouvrage, verho cit., n. 465; Req. rej. 17 janvier 18 W, même ouvrage, verbo cit. n. 465; Req.rej. 17 janvier 1843, même ouvrage, verb. cit., n. 468; Req. rej. 14 août 1871 , Dali, périod. 71, 1, 11)3. — Contra, C. civ. cass.,

21 décembre 18U. Dali., Jurisp. gén., v. Absent , n. 467.

111. Ainsi, les envoyés en possession peuvent procéder à la licilalion des immeubles. Toutefois, comme les biens compris dans l'envoi provisoire ne peuvent être aliénés {suprà, n. 92), la prudence, conseille aux envoyés en possession de ne faire la licitation qu'entre eux, et à l'exclusion des étrangers. — Aub. et Rau, loc. cit.; Bémol.. 129.

112. Rapports des envoyés en possession provisoii^e avec les tiers. Ainsi que nous l'avons vu {suprà, n. 60), la déclaration d'absence donne lieu à une sorte d'ouverture provisoire de la succession de l'absent. Au regard des tiers, les biens que possédait l'absent sont donc à considérer comme ayant passé, par voie de succession, sur la tête des envoyés en possession provisoire, sous la condition résolutoire du retour de l'absent ou de la preuve de son décès, — Aub. et Rau, p. 545.

113. Les di'oits de mutation sont dus par les envoyés en possession provisoii'e, dans les six mois du jour de l'envoi. — Lois du

22 frimaire an vu, art. 24 ; du 28 avr. 1816, art. 40 ; Cass., 2 avr. 1823, S. 23.1300; Cass., 8 déc. 1856; Devil.^ 58, 1,299. —V. Infrà, n. 235 et suiv.

114. Après l'expiration des trente ans, à compter de l'envoi en possession provisoire, les envoyés peuvent opposer la prescription à toutes les personnes, autres que les enfants ou descendants de l'absent, qui auraient été fondées à demander l'envoi en possession provisoire, concurremment avec les envoyés ou àleur exclusion, mais qui sont restées dans l'inaction. — Art. 133 du Code civil. Infrà, n. 154.

115. Les droits elles charges que l'envoi provisoire confère ou impose aux envoyés se transmettent, comme leurs biens personnels, dans leur succession, à leurs héritiers ou autres successeurs. Ceux-ci sont, d'ailleurs, tenus de respecter ou d'exécuter, dans les limites de la quotité disponible, les donations ou les legs par lesquels les envoyés auraient disposé de ces biens, sauf bien entendu le droit de demander, en ce cas, caution aux donataires ou aux légataires. — Turin, 3 mai 1810, S. 11.2.95 ; Angers, 28 août 1828, S. 28.2.329 ; Roll. de Yill., 211 ; Demol., 133 bis; Aub. et Rau, loc. cit.

116. Toutes les réclamations que les tiers auraient à former contre l'absent doivent être dirigées contre les envoyés en possession. — Code civ., art. 134 ; suprà, n. 94 ; infrà, n. 126.

117. En ce qui concerne la prescription des biens qui se trouvaient dans le patrimoine de l'absent, il faut considérer la personne de l'envoyé en possession et non celle de l'absent. En conséquence, si l'envoyé est majeur, il ne pourra pas opposer aux

:V6 ABSENCE, ABSENT, | 3, Chap. 3.

tiers la minorité de l'absent, pour soutenir que la prescription n'a pas couru, car il faudrait qu'il prouvât l'existence de ce dernier. Si, au contraire, l'envoyé est mineur ou interdit, les tiers ne pourront pas opposer la majorité de l'absent, car il faudrait, à leur tour, qu'ils fournissent la preuve de son existence, sans laquelle leur prétention ne serait pas fondée. — Merlin, Rép., v» Absent, note 2, sur l'art. 134; Delvincourt, 1, part. II, p. 97 et 98; Valette sur Proudhon, 1, p. 289; Demol., 139; Aub. et Rau, foc. cit.

118. Toutefois, si l'absent reparaît, le temps requis pour la prescription doit être calculé, comme si elle avait toujours couru contre lui, et non contre l'envoyé. Par conséquent les débiteurs, et, réciproquement, les envoyés en possession provisoire, sont fondés à faire des réserves pour cette éventualité. — Mêmes autorités.

119. Si, nonobstant la prohibition portée à l'art. 128, les envoyés en possession aliènent ou hypothèquent pour leur propre compte un immeuble de l'absent, la nullité de cette aliénation ou de cette hypothèque ne pourra pas être invoquée par eux : ils sont garants de leurs faits. — Locré, sur l'art. 128; Duranton, 486; Demol., 137, A ; Aub. et Rau, p. 612.

Quant aux tiers acquéreurs, s'ils ont connu l'origine des biens et la quahté des envoyés, ils ne sauraient pas davantage être admis à demander la nullité des ventes passées à leur profit.

120. Mais le pourraient-ils, dans l'hypothèse contraire, en prouvant qu'ils ignoraient la véritable situation au moment où ils contractaient, demander cette nullité, comme seul moyen de sortir d'une situation incertaine, qu'ils n'auraient pas sciemment acceptée ?

M. Demolombe (loc. cit.) incline vers l'affirmative. MM. Aubry et Rau {loc. cit.) se prononcent, au contraire, en faveur de la négative, par la raison que les tiers acquéreurs se trouvant dans l'impossibilité de prouver l'existence de l'absent, ils ne pourraient attaquer la vente comme portant sur la chose d'autrui.

MM. Aubry et Rau reconnaissent d'ailleurs qu'en pareille situation, l'art. 1653 permettrait aux tiers acquéreurs de suspendre le paiement du prix.

131. Toutefois, de l'avis de tout le monde, la demande en nullité formée par un tiers acquéreur devrait être accueillie, si leur erreur avait été le résultat de manœuvres frauduleuses pratiquées à leur égard.

133. Les hypothèques légales ou judiciaires, qui grèvent les propres immeubles des envoyés, s'étendent, quoique sous condition résolutoire, aux immeubles de l'absent. Elles s'évanouissent, si l'absent reparaît, ou si son existence est prouvée pendant l'envoi provisoire. Mais, si les envoyés en possession restent définitivement propriétaires de son patrimoine, elles deviennent pleinement efficaces, à dater de sa disparition ou de ses dernières nouvelles.

133. Il paraît donc certain que, si les créanciers personnels de l'envoyé ne peuvent pas actuellement faire saisir ni vendre les

ABSENCE, ABSENT, § 3, Coap. 3. 39

immeubles de l'absent, ils peuvent, d'après l'ait. 2125, inscihe leurs hypothèques du chef de leur débiteur.

154. Lorsqu'une personne a obtenu, de bonne foi, l'envoi provisoire, par suite de l'inaction d'autres héritiers présomptifs plus proches ou d'égal degré, et que, dans les trente ans de cet envoi, ces derniers viennent à se révéler et à former une demande en restitution, l'envoyé ne leur doit aucun compte do la part de revenus qui, en vertu de l'art. 127, lui était acquise au jour de cette demande. — Sic, Merlin, sur l'art. 127 ; Delvincourt, t. 1, p. 276, note 2; Duranton , 497; de Aloly , 48,5; Roll. de Vill., 219; Demol., 187; Auh. et Rau, loc. cit. — Contra, Touiller, t. 1. n. 433.

155. Mais l'envoyé ne doit-il pas compte, dans ce cas, du cinquième ou du dixième qu'il serait forcé de rendre à l'absent, s'il revenait, ou à ses héritiers, si le décès de l'absent était prouvé

Nous croyons devoir adopter l'affirmative, puisque l'objet de l'action intentée, en pareil cas, à l'envoyé, par l'héritier plus proche ou d'égal degré, c'est d'être substitué en tout ou en partie à la position de l'envoyé ^^6-à-vi£; de l'ahsent. Dans le système de la négative, il faudrait que l'envoyé continuât de fournir caution pour les fruits quïl conserverait et qu'il aurait à restituer à l'absent, si ce dernier reparaissait avant les quinze ou les trente ans ; de telle sorte qu'il y aurait alors deux classes distinctes d'envoyés. — Sic, Demol., 188. — Contra, Aub. et Rau, loc. 'cit.; Plasman, t. I, [.. 163, 167.

dlS6. Les dettes qui grèvent le patrimoine de l'absent se divisent entre les envoyés en possession provisoire, comme elles se diviseraient, si la succession était véritablement ouverte. En conséquence, sont applicables à ces derniers les dispositions des art. 870, 871, 873, 873 du Gode civil. — Aub. et Rau, p. 611 ; Demol., 136, A.

127. L'art. 877 du même Code leur est également applicable. — Mêmes autorités ; Proudhon, t. I, p. 293 ; Massé et Vergé, t. I, p. 149.

128. Les envoyés ne sont tenus des dettes que jusqu'à concurrence de la valeur des biens de l'absent, et ils n'en sont pas tenus personnellement, sur leur propre patrimoine. Pour qu'ils n'en soient pas tenus ultj^a vires, ils n'est point nécessaire, d'ailleurs, qu'ils déclarent au greffe n'accepter que sous bénéfice d'inventaire. — DehincomH, 1, part. 2, p. 97 ; Duranton, 492, note 1 : Plasman, 1. p. 290; Demol., 136, B, C ; Aub. et Rau, p. 613.

129. Les envoyés provisoires, s'ils sont héritiers à réserve, n'ont pas le droit d'agh' contre les donataires entre-vifs de biens de l'absent, pour faire rentrer les libéralités excessives dans les limites de la quotité disponible. — Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., 140. — Contra, Demante, t.l, n. 152 bis, IV à VI.

130. De même, si l'absent avait aliéné le bien qui lui avait été donné entre-vifs, avec stipulation du droit de retour, ou qui avait

40 ABSENCE, ABSENT, § 3. Chap. 4.

été grevé, dans ses mains, de substitution, ou s'il avait aliéné l'usufruit qui lui appartenait sur le Lien d'autrui, le donateur, l'appelé à la substitution ou le nu-propriétaire, ne serait point admis, en vertu de l'autorisation qu'il aurait obtenue d'exercer provisoirement les droits de l'absent, à revendiquer ces biens contre les tiers acquéreurs. — Aub. et Rau, p. 614; Demol., 1-41. — Contra, Demante, loc. cit.

IV. — Droits de lépoiix présent, apj^ès la déclaration d'absence.

131. L'art. 124 du Code civil, premier alinéa, dispose : c( Lépoux commun en biens, s'il opte pour la continuation de la communauté, pourra empêcher l'envoi provisoire, et l'exercice provisoire de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l'absent, et jjrendre ou conserver, par préférence, l'administration des biens de l'absent. Si l'époux demande la dissolution provisoire de la communauté, il exercera ses reprises et tous ses droits légaux et conventionnels, à la charge de donner caution pour les choses susceptibles de restitution. »

13S. Cet article s'applique, indistinctement, à tout époux commun en biens, et par conséquent :

l** A la communauté conventionnelle aussi bien qu'à la communauté légale. — Touiller, t. 1, n. 467 : Duranton, 430; Massé et Tergé, t. 1, p. 144; de Plasman, t. l,p. S75.

2° A tout régime composite ou mixte, dans lequel entre une société d'acquêts ; notamment à la communauté d'acquêts, stipulée en même temps que le régime dotal, et à la communauté dans laquelle le contrat de mariage aurait assigné à chacun des époux des parts inégales. — Bellot des Minières, du Contrat de mariage, t. 2, p. 23 ; Pont et Rodière, du Contrat de mariage, t. 1, n. 742 ; Aub. et Rau, p. 615 ; Demol., 276.

133. Quant aux pouvoirs de l'époux présent, qui a opté pour la communauté, il faut distinguer entre le cas où la femme est absente, et le mari présent, et l'hypothèse inverse.

134. Si c'est la femme qui est absente, les pouvoirs du mari qui a opté pour la continuation de la communauté sont, en ce -qui concerne le patrimoine personnel de la femme, ceux d'un envoyé ordinaire. Mais, en ce qui concerne les biens communs, le mari conserve tous les pouvoirs qu'il tient de sa qualité de chef de la communauté. Il peut donc aliéner, à titre onéreux, les biens communs ou les hypothéquer, sans avoir besoin de se faire autoriser à cet effet, et sans que les héritiers de la femme puissent élever de critique à cet égard. De même, il peut disposer de ces biens, à titre gratuit, dans les limites de l'art. 1422 du Code civil. — V. infrù, n. 145.

135. La femme présente, qui a opté pour la continuation de la communauté, ne jouit que des droits d'un envoyé en possession provisoire, tant sur les biens communs que sur les biens personnels du mari. — Demol., 285; Aub. et Rau, p. 616.

ABSENCE, ABSENT, § 3, CiUP. 4. 41

136. Encore, sa position diffère-t-elle de celle d'un envoyé ordinaire, en ce que ce dernier peut, ainsi que nous l'avons vu [suprà, n. 05), exercer toutes les actions mobilières de l'absent, et défendre aux actions immobilières intentées à ce dernier, sans autorisation de justice préalable; tandis que la femme, restant soumise à l'autorisation maritale, à donner par le tribunal, pour ester en justice, en son nom personnel (art. 22i), a besoin, a fortiori, d'une pareille autorisation lorsqu'elle agit, en pareil cas, soit pour le compte de la communauté, soit pour celui de son mari. — V. infrà, n. 194.

IST. L'époux présent, qui opte pour la continuation de la communauté, n'est pas soumis à l'obligation de fournir caution, pour la sûreté de son administration. En effet, l'art. 124, qui lui impose cette obligation, pour le cas de dissolution de la communauté, l'en dispense virtuellement, pour le cas contraire. — Sic, Delvincourt, I, part. II, p. 94; Pruudhon et Valette,!, p. 317 et 318 ; Duranton, 465 ; BcUotdcs Minières, du Contrat de mariage. 11, p. 8 ; Plasman, I, p. 281 et i282 ; Dcmol., 283 ; Aub. et Rau, p. G17. — Conti^à, de Moly, n. 550-587.

138. On a voulu faire à cet égard une distinction entre le mari qui serait dispensé de la caution, et la femme qui en serait, au contraire, tenue. — Toullier, t. I, n. 479; Talahdier, p. 164.

Mais la généralité des termes de l'art. 124 nous paraît repousser cette distinction. — Demol., Aub. et Rau, loc. cit. — V. dans notre sens, un jugement du tribunal civil de la Seine du 23 mars 1867, Bévue, n. 1960.

139. L'époux présent, qui opte pour la continuation de la communauté, est tenu de faire inventaire, non-seulement des biens personnels de l'absent, mais encore de ceux de la communauté. On a soutenu, quant au mari, que cette obligation ne lui est imposée qu'à l'égard des biens personnels de la femme. — Toullier, t. I. n. 466; Zachariœ, 1, § 153.

Mais le mari pouvant devenir comptable des biens communs, à l^artir du moment de son option pour la communauté (infrà, n. 143), il y a évidemment nécessité de comprendre ces biens dans^ l'inventaire. — Delvincourt. I, part. II, p. 99; Duranton, 458 et 460; de Moly, p. 366; Plasman, 1, p. 281 ; Aub. et Rau, p. 619; Demol., 281.

14©. L'époux présent, qui a opté pour la continuation de la communauté, conserve toujours la faculté d'en demander la dissolution, l'option par lui faite n'ayant conféré, à qui que ce soit, de droits acquis. — Duranton, 462, Valette sur Proudhon, I, p. 315, note a, obs. ; Plasman, I, p. 280; Demol., 290; Aub. et Rau, p. 617 et 618, texte et note 11.

141. La communauté continuée se dissout, en outre, par le décès de l'époux présent, par la mort de l'absent, quand elle vient à être prouvée, et enfin, par l'envoi en possession définitif. — C. civ., art. 1441, 129 et 130.

142. Aux termes de l'art. 124, alinéa 2, l'option que la femme a faite d'abord pour la continuation de la communauté n'est point

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un obstacle à ce qu'elle y renonce, lorsque celle-ci se dissoudra définitivement. Les héritiers et successeurs de la femme conservent le même di-oit. — G, civ., art. 1453.

1413. Dans quel état doit se liquider la communauté continuée, qui vient à se dissoudre ? Il faut distinguer. Si la dissolution est amenée par la preuve acquise du décès de l'absent, la communauté doit être liquidée dans l'état où elle se trouvait au jour du décès. Lorsqu'au contraire, là communauté continuée prend fin, par la renonciation de l'époux présent, par son décès, ou par l'envoi en possession définitif, elle doit être liquidée, comme si elle avait été dissoute au jour de la disparition de l'absent, ou de ses dernières nouvelles. — Proudhon et Valette, I, p. 318 à 321 ; Demol., 293; Rodière et Pont, du Contrat de mariage, I, 784;Aub. et Rau, p. 618 et 619, texte et note 12.

144. En conséquence, s'il est prouvé que le décès de la femme absente a eu lieu postérieurement à l'option faite par le mari pour la continuation de la communauté, celui-ci ne devient comptable des biens communs qu'à partir du jour de ce décès.

145. Les héritiers de la femme sont tenus, d'ailleurs, de respecter les actes de disposition que le mari présent a pu faire en qualité de chef de la communauté, sauf à ce dernier à rendre compte de la valeur des biens aliénés à partir, soit du jour du décès de la femme, soit à partir de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, suivant les distinctions établies aux n^^ 143 et 144 ci-dessus. — Aub. et Rau, lac. cit.

146. Quant à la femme qui a opté pour la continuation de la communauté, elle devient, dans tous les cas, et ce à partir du jour où elle a pris l'administration des biens communs et des biens personnels du mari, comptable des premiers, aussi bien que des seconds envers les héritiers de ce dernier. Elle n'était, en quelque sorte, que le mandataire intéressé de son mari. — Duranton, 4o8. 460, 461 ; Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., 281, 293.

147. Relativement aux fruits, perçus par l'époux qui a opté pour la continuation de la communauté, l'application de l'art. 127 présente un certain nombre de difficultés.

148. Lorsque l'époux absent reparaît, ou qu'il fait parvenir de ses nouvelles, l'art. 127 ne produit pas d'effet à l'égard des biens dont la jouissance appartenait à la communauté. Leurs fruits, constituant des acquêts, tombent dans cette communauté, en vertu des dispositions de l'art. 1401. Mais il en est autrement à l égard des biens dont l'absent avait pu se réserver la jouissance. Les fruits de ces derniers biens tombent dans la communauté^ pour la part revenant, en vertu de l'art. 127, à l'époux présent, et restent propres à l'absent, pour la portion qui doit lui être restituée, aux termes du même article. — Proudhon et Valette, I, p. 319, note 6 ; Bellot des Minières, du Contrat de mariage, II, p. 34 et suiv.; Dalloz, Jurisp. gén., v° Absence, n. 415 ; Rodière et Pont, du Contrat de mariage, 1.376; Demol., 288; Aub. et Rau, p. 619. — Contre, Duranton, 464; Plasman, I, p. 287 et 289.

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149. Lorsqu'au contraire le décès de l'absent vient à être prouvé, il y a lieu de distinguer entre les fruits perçus jusqu'au moment de ce décès, et ceux perçus à partir de ce moment jusqu'à celui de la cessation de l'adminislralion légale. On doit appliquer aux premiers les règles que nous venons déposer au n. 148; quant aux seconds, ils appartiennent en propre à l'époux présent, et aux héritiers de l'absent, dans les proportions établies par l'art. 127. — Aub. et Rau, p. 620.

150. Enfm, lorsque la communauté, provisoirement contiimée, vient à être dissoute, soit par la mort de l'époux présent, soit par sa renonciation à la continuation de la communauté, soit par l'envoi en possession définitif, le partage des fruits, entre l'époux présent ou ses héritiers, et les envoyés en possession, doit être fait d'après les dispositions du même article 127. — Deraol. 286; Aubry et Rau, loc. cit.

§ 4. — Troisième période. — De l'envoi en possession délinitif.

151. Lorsque l'absence se prolonge tellement que le retour ne serait plus qu'un événement extraordinaire, la présomption de mort, qui va toujours croissant, quoique toujours balancée parla présomption de vie, devient prédominante, et alors il est tout à la fois, dans l'intérêt des envoyés en possession provisou-e, et dans l'intérêt public, de conférer à ces envoyés un titre définitif, et de rendre ainsi les biens au commerce. — Favard, p. 21.

152. C'est ce qu'a fait l'art. 129, qui dispose ainsi qu'il suit : « Si l'absence a continué pendant trente ans depuis l'envoi provisoire, ou depuis l'époque à laquelle Tépoux commun aura pris l'administration des laiens de l'absent, ou s'il s'est écoulé cent ans révolus depuis la naissance de l'absent, les cautions seront déchargées ; tous les ayants droit pourront demander le partage des biens de l'absent, et faire prononcer l'envoi en possession définitif par le tribunal de première instance. »

153. Les cautions données par les héritiers ou autres personnes envoyées en possession sont donc déchargées de plein droit , saiis^ qu'il soit nécessahe que le jugement d'envoi en possession définitif intervienne pour opérer cette décharge, laquelle porte, nonseulement sur l'avenir, mais encore sur le passé. — Touiller, 1.441 ; Duranton,o01 ;de Moly, 6o6;Plasman, 1241; Demol., 160; Aub. et Rau, p. 622. — Contra, Zacharise, § 157, texte et note 1 ; Valette sur Proudhon, 1, p. 326, note a.

154. Le di'oit dagh* aux fins d'obtenir l'envoi en possession définitif appartient à tous ceux auxquels la loi accorde le droit de demander l'envoi provisohe. Il n'est pas nécessaire, d'ailleurs, d'avoir été envoyé en possession provisoire, pour être fondé à demander l'envoi définitif; il importe seulement, si d'autres ont obtenu l'envoi provisoire, que l'action de ceux qui demandent ensuite l'envoi définitif ne soit pas éteinte par la prescription. — Aub. et Rau, p. 621 ; DemoL, 150.

155. Pour obtenu- l'envoi en possession définitif, les intéressés

44 ABSENXE, ABSENT, § 4, Cdap. 4.

doivent s'adi-esser, par une requête, au tribunal qui avait prononcé la déclaration d'absence et l'envoi provisoire.

156. Une nouvelle enquête est-elle, en ce cas, nécessaire pour établir que, depuis le premier envoi en possession, l'absence a continué sans qu'on ait reçu de nouvelles?

La loi ne prescrit point cette mesure. L'enquête est donc facultative pour le tribunal qui ne peut pas l'ordonner, s'il se trouve suffisamment éclairé par d'autres documents. — Roll. de Vill,,288; Demol., 149.

15*^. Après le prononcé du jugement d'envoi en possession définitif, les envoyés peuvent provoquer, les uns contre les autres, le partage définitif du patrimoine de l'absent, à moins qu'ils n'aient précédemment déjà procédé au règlement définitif de leurs droits. — Suprà, n. 110.

158. Par suite de ce jugement, la communauté de biens, provisoirement continuée en vertu de l'option de l'époux présent, est définitivement dissoute, et sa liquidation peut être demandée par les envoyés définitifs.

159. A l'égard des tiers, les envoyés définitifs sont à considérer comme propriétaires des biens de l'absent, et sont même réputés l'avoir été, à partir de sa disparition ou de ses dernières nouvelles. — Ai'g., art. 132, 133 et arg. a contrario, art. 128 et 2126 ; Aub. et Rau, p. 622.

160. Ils peuvent vendre, hypothéquer, échanger, aliéner à titre onéreux, sans condition et sans formalités, tous les biens qu'ils trouvent dans le patrimoine de l'absent.

161. Ils peuvent même aliéner ces biens à titre gratuit. — Touiller, t. II, n. 447 ; Duranton, oOo ; Aub. et Rau, p. 623 ; Massé et Vergé, 1. 1, p. 155 ; Demante, t. I, n. IQQbts II; Plasman, II, p. 233 ; Demol., 156. — V. cependant ci-après, n. 164.

162. Si l'absent reparaît, ou si son existence est prouvée, la propriété attribuée aux envoyés en possession définitive est révoquée, mais pour l'avenir seulement. Il ne peut recouvrer ses biens que dans l'état où ils se trouvent. D'une autre part, il est tenu de respecter toutes les aliénations, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, consenties par les envoyés, ainsi que les hypothèques par eux constituées.

163. Si les biens ont été vendus, l'envoyé définitif doit rendre à l'absent reparu, soit le prix, soit les biens provenant de l'emploi qui aurait été fait de ce prix. — Art. 132.

164. L'absent n'a droit à aucune indemnité en raison des biens dont l'envoyé définitif a pu disposer à titre gratuit, à moins que ce dernier n'ait, au moyen de ces dispositions, accompli une obligation naturelle, par exemple doté ses enfants. Et même, en ce cas, l'indemnité due par l'envoyé définitif à l'absent ne dcvra-t-elle pas être toujours de la valeur totale des biens donnés. On conçoit, en effet, que l'envoyé aurait pu ne constituer qu'une dot moindre, s'il n'avait eu que ses biens personnels. L'indemnité devra donc être limitée au montant de la dot que l'envoyé aurait vraisemblable-

ABSENCE, ABSENT, § i, Chap. i. 43

ïnenl prise sur ses propres biens, s'il y avait été réduit. ^ Prou- (Ihon et Valette, I, p. 330 et note a;deMoly, n. 896; Demol.,lo7; Aub. et Rau, p. 623 et 624.

16S. L'envoyé définitif doit rendre aussi à l'absent reparu, les capitaux remboursés entre ses mains par les débiteurs de ce dernier. — Duranton, 508 ; Demolombe, 173.

160. Mais l'absent ne peut répéter aucune portion de fruits. Us sont irrévocablement acquis aux envoyés en possession définitive, sans aucune distinction entre les revenus perçus et ceux qui sont encore dus, mais qui étaient échus au moment du retour de l'absent. — Duranton, 507; Delvincourt, t. 1, p. 105 ; Talandier, p. 231 ; RolL de Vill., 299.

16T. L'absent reparu ne peut pas davantage prétendre à une bonification, en raison des détériorations ou des dégradations dont les biens auraient été l'oljjet, même par le fait des envoyés définitifs, lorsque, d'ailleurs, ceux-ci n'ont point tiré profit de ces détériorations ou dégradations. — Duranton, 509 ; de Moly, 896 ; Demol. , 165; Aub. et Rau, loc. cit.

168. Au contraire, si les biens ont été améliorés par les envoyés définitifs, l'absent doit bonifier à ces derniers les impenses nécessaires ou utiles ; à moins qu'elles ne doivent être considérées comme des charges des fruits. — Merlin, Rép., \° Absent, sur l'art. 138, n. 2 ; Demol., 166; Aub. et Rau, p. 62i.

169. Le droit de révocation accordé par l'art. 132 peut toujours être exercé par l'absent. 11 n'est point limité à trente ans comme celui des enfants et descendants dont' nous parlerons dans les numéros suivants. « Ce n'est pas, dit M. Duranton (n. 510), que les envoyés en possession définitif soient encore des dépositaires qui ne prescrivent point contre le déposant (art. 2236) ; ils sont propriétaires, mais sous une condition résolutoire. La véritable raison, c'est qu'ils possèdent en qualité d'héritiers, et que leur titre s'évanouit, dès qu'il est établi que l'absent est vivant.