L'art. 133 du Gode civil dispose

« Les enfants et descendants directs de l'absent pourront également, dans les trente ans, à compter de l'envoi définitif, demander -^ la restitution de ses biens comme il est dit en l'art. 132. »

171. L'action spéciale dont s'occupe cet article appartient aux enfants naturels de l'absent, aussi bien qu'à ses enfants légitimes. Mais elle ne saurait appartenir à ses autres héritiers. — Touiller, t. l, n, 451 ; Zachariaî, t. 1, p. 310; Demol., infrà, n. 174.

l'î'2. Pour l'exercer, les enfants et descendants de l'absent n'ont pas à administrer la preuve du décès de ce dernier.

173. Elle se prescrit par trente ans, à partir de l'envoi en possession définitif, et sauf les interruptions et suspensions telles que de droit. Ainsi, la prescription est suspendue pendant la minorité des enfants et descendants, conformément à l'art. 2252. — Merlin, Iiép.,\o Absent, sur l'art. 133; Touiller, t. 1, n. 453; de Moly, n. 690 ; Aub. et Rau, p. 625, texte et note 12 ; Demol., 185.

Cette seconde proposition est cependant contestée par certains

m . ABSENCE, ABSENT, § 5, Chap. 4.

auteurs, qui considèrent comme un délai préfix et invariable, le terme au bout duquel le droit des enfants et descendants doit s'évanouir, Sic : Duranton, 513; Delvincourt, t, 1, p. 50, note 4; Proudhon. 1, p. 334 et 335; Talandier, p. 235 ; Demante, t. 1, n. 171 bis', lY.

174. Enfin, les envoyés définitifs peuvent encore être évincés par une action en pétition d'hérédité que peuvent former tous héritiers ou successeurs de l'absent, mais seulement en administrant la preuve de son décès.

1*75. Mais cette action qui se prescrit, dans tous les cas, par trente ans, à compter du jour de ce décès, cesse aussi d'être recevable, même avant l'expiration de ce délai, lorsqu'il s'est écoulé trente ans depuis l'envoi définitif. — Duranton, 530, 531 ; Roll. de Vill., 305, 306; Demol., 192, 193; Aub. et Rau, p. 626 et

§ 5. — Des droits ouverts au profit de l'absent, depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles.

1 T6. Les articles du Code que nous avons interprétés jusqu'ici, ont pour objet les biens que l'absent a laissés en s'éloignant de son domicile ; les articles 135 et suivants, que nous allons examiner maintenant, s'occupent des droits qui se sont ouverts en faveur de l'absent, depuis sa disparition.

i-lfU. Aux termes de l'art. 135, « quiconque réclamera un droit échu à un. individu dont l'existence ne sera pas reconnue, devra piouver que ledit individu existait quand le droit a été ouvert : jusqu'à cette preuve, il sera déclaré non recevable dans sa demande. »

1*78. Il est, en effet, des droits qui ne peuvent être acquis à celui qui est appelé aies recueillir, qu'autant qu'il existe lui-même au moment où ces droits s'ou^Tent : ce sont ceux que la loi appelle ici éventuels, c'est-à-dire, les droits futurs et incertains qui sont subordonnés à l'existence de la personne appelée à les recueillir. — Demol., 200.

l'î'O. Ainsi par exemple :

« Art. 723. Pour succéder, il faut nécessairement exister à l'ouverture de la succession. »

«Art. 1039. Toute disposition testamentaire sera caduque, si celui en faveur de qui elle est faite n'a pas survécu au testateur.

« Art. 951. Le donataire pourra stipuler le droit de retour des objets donnés^ soit pour le cas du prédécès du donataire seul, soit pour le cas du prédécès du donataire et de ses descendants.

« Ai*t. 1089. Les donations faites à l'un des époux, dans les termes des articles 1082, 1084 etl086, deviendront caduques, si le donateur survit à l'époux donateur et à sa postérité.

« Art. 1983. Le propriétaire d'une rente viagère n'en peut demander les arrérages qu'en justifiant de son existence ou de celle de la personne sur la tête de laquelle elle a été constituée. »

« Etc., etc. »

180. L'article 136 fait l'application de la règle posée par l'ar-

ABSENCE, ABSENT, § 5. CnxP. i. 47

licle 135, au cas le plus important, à celui de l'ouverture d'une succession. Il est ainsi conçu :

« S'il s'ouvre une succession à laquelle soif appelé un individu dont l'existence n'est pas reconnue, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut. »

181. Ainsi les héritiers présents ne sont pas obligés de tenir compte d'un cohéritier absent, dont l'existence n'est pas reconnue au moment de l'ouverture de la succession; et, à cet égard, il n'y a pas de distinction à faire entre le cas de l'absence déclarée et celui de l'absence simplement présumée. — Locré, sur l'art. 13o ; Proudhon, 1, p. 265 à 268; Touiller, I, An et 478; Merlin, Bép., \° Absent^ notes 2 et 3 sur l'art. 136 ; Duranton, 535 ; Demol., 203 à 205: Aub. et Rau, p. 628; Bruxelles, 21 germ. an xiii, Dali. J. G., V» Absence, n. 481 ; Poitiers, 29 avril 1807, Dali., ibid. ; Ch. des req., 16 décembre 1807, Dali., ibid.; Agen, 4 janv. 1808. Dali., ibid. ;Ci\.Cn.ss., 18 avril 1809, Dali., ibid.; Golmar, 29 juin 1823, Dalloz, ibid.

18â. Toutefois, pour qu'il y ait lieu àTapplication des articles que nous avons transcrits plus haut, il faut que des doutes raisonnables s'élèvent sur l'existence de l'absent. — Toulher, 1, 479; Duranton, 536; Demol., 205; Aub. et Rau, p. 629.

1 83. En conséquence, si une personne n'avait disparu que depuis peu de temps de sa résidence ou de soii domicile, et qu'il n'y eût pas, suivant les circonstances, de motifs suffisants pour considérer son existence comme devenue incertaine, il appartiendrait aux tribunaux, à la demande des ayants droit de cette personne, d'ordonner des mesures temporaù-es pour sauvegarder ses intérêts. — Demol., Aub. et Rau, loc. cit.

1 84. Sauf ce cas, les personnes qui recueillent la succession à l'exclusion de l'absent, ne peuvent être gênées dans la libre disposition des objets qui la composent.

185. Ainsi, point de notaire pour représenter l'absent, point d'inventaire dans l'intérêt de ce dernier, point d'obligation de fournir caution. Demol., 213 ; Aub. et Rau, p. 630.

186. Ceux qui n'ont pointd'abord méconnu l'existence de l'héritier qui avait disparu, qui ont consenti à la nomination d'un notaire chargé de le représenter à l'inventaire et au partage, ou qui ont admis ses ayants doit à recueillir tout ou partie de la succession, peuvent toujours par la suite, même avant la déclaration d'absence, demander à reprendi^e les biens qu'ils ont provisoirement laissé attribuer à l'absent, ou abandonné à ses ayants droit. — Duranton, 536; Demol., 206 et 207; Aub. et Rau, p. 631.

187. Aux termes de l'article 137, «les dispositions des articles 135 et 136 auront lieu, sans préjudice des actions en pétition d'hérédité et d'autres droits, lesquels compéteront à l'absent ou à ses représentants ou ayants cause, et ne s'éteindront que par le laps de temps établi pour la prescription. )>

188. Dans ce cas, l'absent ou ses représentants ou ayants droit

-iS ABSENCE, ABSENT, § 6, Cuap. 4.

suiil obligés de respecter, non- seulement les actes d'administration faits par les héritiers présents, mais encore tous les actes d'aliénation que ceux-ci ont pu consentir au profit de tiers de bonne foi. Quant aux fruits, aux termes de l'art. 138, ceux qui ont recueilli la succession ne sont pas tenus de les restituer à l'absent ou à ses ayants droit, lorsqu'ils les ont perçus de bonne foi. C'est d'ailleurs le principe général. C. civ. 549.

189. Mais ils cessent d'être de bonne foi aussitôt qu'ils ont reçu des nouvelles certaines de l'existence de l'absent, ou qu'il se présente, et dès ce moment ils doivent compte des fruits. — Arg. C. civ., 138 et 5.50; Rolland de Villargues, 339.

§ 6. — Des effets de l'absence, quant au lieu conjugal, à. l'autorisation maritale et à, la légitimité des enfants.

190. L'absence de l'un des époux, se fût-elle prolongée au delà de cent ans à partir de la naissance de l'absent, n'est jamais une cause de dissolution du mariage ; et l'époux présent^ ne peut à aucune époque se remarier. — Discussion an Conseil d'État, Exposé des motifs, par Bigot-Préameneu ; Locré, Lég. IV, p. 101 et 102, n. 41 à 45, p. 146, n. 32; Duranton, -423; RoU de Yill., 343 et suivants; Demol., 260; Aub. et Rau, p. 633,

191. Toutefois, aux termes de l'art. 139, l'époux absent, dont le conjoint a contracté une nouvelle union, est seul recevable à attaquer ce mariage par lui-même, ou par son fondé de pouvoir, muni de la preuve de son existence.

193. Cet article est applicable au cas où l'absence de l'époux n'est que présumée, comme au cas où elle a été déclarée. Dans l'un et dans l'autre cas, le second mariage ne peut être attaqué que par l'époux absent, ou son fondé de pouvoir spécial. — Lyon, 3 février 1830. D. 30, 2, 145; Cap., 21 juin 1831. D. 31, 2, 201; Valette sur Proudhon, I, p. 300, note 1; Plasman, 1, p. 317; Roll. de Vill., 346 bis: Demol., 265; Aub. et Rau, p. 633. Conlrà : Duranton, 526; Dali., Jur. gén., v" Mariage, p, 93, n. 13; Vazeille, Bu Mariage, I, 225.

193. Mais, si l'absence vient à cesser, le droit commun reprend son empire, et toute personne intéressée, ainsi que le ministère public, peut demander, soit pendant la vie de l'absent reparu, soit après son décès, suivant les distinctions établies aux art. 184, 187, 188 et 189 du Code civil, la nullité du second mariage. Aub. et Rau, p. 635. Voir en sens divers : Touiller, I, 485 ; Vazeille, Du Mariage, I, 285; Duranton, 527: Valette sur Proudhon, 1, p. 302, obs. 2; Demol., 264; du Caurroy, Bonnier et Roustain, I, 333.

194. La femme dont l'époux est absent a besoin, même après le jugement qui a prononcé l'envoi définitif, de l'autorisation de justice dans les différents cas où la femme mariée est soumise à la nécessité de l'autorisation maritale. C. civ., 222, 1427; G. proc.;- 863. — Aub. et Rau, loc. cit.; Demol., 266. Voir ci-dessus, n. 135 et 136.

ABSENCE, ABSENT, | 7. Chap. 4. i'J

4 95. La femmo d'un absent met au monde un enfant, plus do trois cents jours de])uis la disparition ou les dernières nouvelles lie son mari, c'est-à-dire après l'expiration du terme légalcmenl le plus long de la gestation (Code eiv., art. 31o). Cet enfant ne peut obtenir l'envoi en possession des biens de l'absent, conjointement avec les autres enfants, ou à l'exclusion des collatéraux, que s'il prouve ipie l'absent existait encore à répo(pie correspondant ;ui trois C(^ntième jour avant l'accouchement. L'art. 120 du Code civil n'accorde, en etfel, l'envoi en possession, provisoire ou délinilif, des biens de l'absent, qu'à ses héritiers présomptifs, au jour de la disparilion ou des dernières nouvelles. Les enfants conçus après cette époque ne sauraient donc obtenir l'envoi en possession. — Gass., 3 déc. 1834, Dev., 1835,1,230; Douai, 12 juill. 1856, Dev., 57,2,169; Caen, 21 août 1863, Dev., 64,2,15 ; Duranton, -439.

196. Mais cette exclusion n'implique pas la tiliation illégitime de ceux qui en sont l'objet, car les effets de la déclaration d'absence sont uniquement relatifs aux biens de l'absent, et sont étrangers à ce qui concerne l' élat des personnes , matière régie par un autre ordre de dispositions (Code civ., art. 312 et suiv). Aussi la question de filiation est-elle réservée par les arrêts précités, et l'on décide même qu'elle ne saurait être soulevée tant que dure l'absence, attendu qu'il faudrait pour cela agir en désaveu, et (ju'une telle action appartient au mari seul, s'il vient à reparaître, et ne peut être exercée pour lui par les héritiers présomptifs, envoyés en possession de ses biens. — Toulouse, 14 juill. 1827 et 29 sept. 1828; S. 28. 2.202 et 29.2.157. — y. Désaveu de paternité, Filiation, Légitimité, Mariage.

lO'S'. Il a été jugé, par application des principes ci-dessus, que des enfants d'une femme dont le mari a été déclaré absent, à qui lem'S actes de naissance et une possession d'état conforme attribuent la qualité d'enfants légitimes, viennent, en celte qualité, à la succession de leur mère, quoique ayant été conçus après l'époque à laquelle le jugement déclaratif fait remonter l'absence, et qu'un autre enfant, né du mariage avant l'absence, ne saurait les exclure, qu'en prouvant que l'absent était décédé lors de leur conception. — Douai, 18 nov. 1861 ; Cass., req., 15 déc. 1863, Bévue du 7io-^ tariat, n. 800. — Contra, Demol., 268 ; Aub. et Rau,p. 636.

^7. — Des effets de l'absence, quant à, la puissance paternelle et quant à, la tutelle des enfants de l'absent.

198. Les effets de l'absence, quant à la puissance paternelle et quant à la tutelle des enfants, et les mesures à prendre dans l'intérêt de ces derniers, varient suivant que l'absence n'est encoi-e que simplement présumée ou qu'elle a été déclarée. — Deraol., .309; Aub. et Rau, 637.

199. Pendant la période de présomption d'absence, la disparition de la mère ne donne lieu à aucune mesure spéciale. Le père, eonserve, sans aucune restriction, sur les enfants communs, tous les droits de la puissance paternelle. — Mêmes autorités.

SOO. Aux termes de Tari. 141, « si le père a disparu laissant ). 4

50 ABSENCE, ABSENT, § 7, Cuap. 4.

des enfants mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens ».

SOI, La mère, dans ce cas, et jusqu'à ce que l'absence ait été déclarée; ne sera point tutrice, car c'est surtout au nom de son mari qu'elle exercera la puissance paternelle. Il n'y a donc lieu ni à hypothèque légale ni à subrogée tutelle. — Duranton, 518 ; Demol., 312.

SOS. Toutefois la mère ne peut exercer les droits de la puissance paternelle qui se rattachent à l'éducation que comme elle serait autorisée à le faire en cas de viduité. — Aub. et Rau, p. 638; Demol., 313.

SOS. Par exemple, elle ne peut exercer le droit de correction qu'avec le concours des deux plus proches parents paternels et et par voie de réquisition. — Art. 381 ; Duranton, 519 ; Demol.,

S04:. Peut-elle émanciper les enfants communs? Cette question est controversée. Pour l'affirmative, on invoque le texte môme de l'art. -477, et il semble en effet que les mots à défaut de père doivent s'appliquer aussi bien au cas où le père est dans l'impossibilité d'exercer la puissance paternelle qu'au cas où il est décédé. Aub. el Rau, p. 541. — y. Emancipation.

Le principal argument des partisans de l'opinion contraire se tire de l'art. 384, d'après lequel l'émancipation fait cesser l'usufruit légal dont le père, dit-on, ne saurait pas être privé par un acte de la mère. Mais on paraît oublier que l'intérêt de l'avenir de l'enfant que sa mère aurait jugé digne du bénéfice de l'émancipation ne saurait fléchir devant l'intérêt pécuniaire du père.

M. Demolombe propose xnie solution qui lui paraît de natui'e à concilier les droits du père avec ceux de la mère et des enfants. Tout en reconnaissant que la mère peut, eu vertu de l'art. 477, émanciper les enfants, à défaut de père, il veut qu'elle en réfère d'abord au tribunal, sur le point de savoir si, dans le cas de simple présomption d'absence, la condition qui attribue à la mère la faculté d'émanciper se trouve, d'après les circonstances du fait, accomplie. — Demol., 316, C.

505. Quant aux droits concernant l'administration des biens des enfants, la mère les exerce au même titre que le père, et avec la même étendue de pouvoirs, sans qu'elle ait besoin de l'autorisation du conseil de famille ou du tribunal, pour la passation des actes que le père peut faire sans une pareille autorisation. — Aub, et Rau, 638; Demol., 317.