III. — Lacunes du code civil et modifications proposées

Tous ceux qui pensent avec moi, que le système de correction, organisé par les art. 375 et suivants du Code civil, n'est point à l'abri de toute critique, se sont vus aussitôt menacés d'anathème ;

« N'ébranlons pas, leur dit la voix la plus connue, le grand principe de ^autorité paternelle: nous regretterions bien vite d'avoir porté sur lui une main sacrilège; conservons cet héritage du passé; il y a autour de nous assez de ruines, n'en augmentons pas le nombre. »

C'est fort bien dit, mais selon la formule du poète

antique :

Non erat hic locus,..

Tout d'abord il faudrait préciser sur quel terrain on entend placer la discussion.

Est-ce sur le terrain religieux, sur le terrain du droit naturel, sur le terrain du droit positif, ces trois cercles concentriques, et chacun plus restreint que le précédent, entre lesquels, selon Bentham, se devraient répartir les règles multiples qui régissent la conduite de l'homme ?

Si nous combattons sur les hauts sommets du droit religieux, et le moi sacrilège permettrait de le penser, je répondrai simplement que la lutte doit être déjà close, car je ne sache pas que le Décalogue ait jamais songé aux art. 375 et suivants du Code de 1804, ni à la distinction entre la voie d'autorité et la voie de réquisition .

Est-ce alors sur le terrain du droit naturel? Alors

je suis vainqueur avant tout combat. Car, par droit naturel, il faut entendre ces principes indiscutés, sans variantes, que tous les hommes reconnaissent et auxquels ils ont de tout temps obéi. Or le droit de correction n'est pas en France ce qu'il est en Angleterre, tl n'est pas en 1804 ce qu'il était en 1790, il n'était pas davantage alors ce qu'il était sous la monarchie. Il ne constitue donc pas une règle de droit naturel.

C'est qu'en effet, il faut replier les ailes à trop vaste envergure, et réduire les thèses contraires aux modestes proportions d'un petit point de droit positif, c'est-àdire humain, et par suite variable par essence même.

Les Parlements n'ont-ils pas en effet la mission de modifier sans cesse ce qu'avaient légiféré leurs prédécesseurs, et je ne vois pas, en vérité, pourquoi nous hésiterions, en 1895, à modifier l'œuvre de 1804, comme celle-ci avait modifié l'œuvre de 1790, laquelle, de son côté, n'avait pas hésité à bouleverser des principes dix fois séculaires.

C'est qu'en effet, si les lois divines ont précédé l'homme, celui-ci à son tour a précédé les lois positives, ce qui explique suffisamment la différence incommensurable qui sépare les premières des secondes.

Les premières, en effet, sont éternelles autant qu'immuables; les secondes, au contraire, sont essentiellement mobiles ; et pourquoi ? C'est parce que, protégeant le corps social comme une armure forgée contre l'arbitraire et les changements irraisonnés, elles doivent se modifier avec le corps qu'elles recouvrent, sans quoi elles se brisent violemment, ou étouffent ce qu'elles emprisonnent.

Le véritable penseur, — et j'ajoute le vrai jurisconsulte, — n'a point à considérer la loi comme une idole immuable sur laquelle on n*ose qu'en tremblant lever les yeux. Il doit, au contraire, dans le culte intelligent qu'elle exige, rechercher, avec respect, les imperfections qu'une œuvre humaine révèle toujours; et, une fois ces imperfections constatées, en poursuivre la réforme dans le sens d'une utile amélioration.

Or, il n'est pas besoin d'une vue bien subtile, pour découvrir les imperfections du système qui nous occupe, et qui parait avoir pris à tâche de les accumuler d'une façon inconnue, je l'espère, dans aucun autre titre du Code civil.

C'est cet examen qu'il me reste à présenter, et je le ferai de la façon la plus concise, car je ne saurais oublier que je n'écris pas un traité de droit.

Art. 376. — « Si l'enfant est âgé de moins de 16 ans commencés, le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne pourra dépasser un mois ; et à cet effet le Président de tribunal devra délivrer, sur sa demande, l'ordre d'arrestation. »

Voilà le principe d'autorité incontestablement posé ; le Président du tribunal ne peut refuser la signature qu'on lui impose.

Mais alors, et c'est là une première réflexion, pourquoi faire intervenir le Président?

L'article 379 parle encore de la détention ordonnée par le père: or dans ces conditions il eût été logique de laisser ce dernier prendre seul la responsabilité de la détention, puisque c'est lui qui Vordonne, et les rôles

respectifs, du magistrat et du père, éviteraient ainsi une bien étrange interversion.

Allons plus loin : puisque le père a le droit d'exiger du Président Tordre d'arrestation, il pourra faire détenir même un enfant nouveau-né, la loi, qui fixe un maximum d'âge, ayant totalement omis de déterminer un minimum I Ce serait absurde, me répond l'opinion contraire, et si l'enfantest trop jeune, le Président refusera l'ordonnance. Mais alors il violera le texte, tout aussi bien que s'il refusait l'ordonnance à un père soupçonné d'agir contre un enfant irréprochable.

Dès le seuil de la loi, voilà donc ce principe intangible d'autorité, qu'on est bien forcé de mettre en morceaux I

Ce n'est pas tout : d'après l'article 377 le père ne peut, à l'égard de son fils majeur de 15 ans, que requérir l'ordre de détention, de telle sorte que le Président peut arbitrairement l'accorder ou le refuser.

Comment? Est-ce que l'autorité paternelle ne doit pas être toujours aussi sacrée, quel que soit l'âge de l'enfant ? Dès lors, où serait le crime d'étendre à l'enfant de moins de 16 ans commencés ce que la loi ordonne à l'égard de l'enfant de 15 ans et un jour?

Quoi qu'il en soit, le principe d'autorité à l'égard des mineurs de quinze ans est-il au moins absolu, et s'applique-t-il toujours? Pas du tout. En eflfet, si Tenfant a des biens ou un état, si le père est remarié, si c'est la mère veuve ou le tuteur qui agit, la voie de réquisition est seule ouverte. De sorte que les cas à' autorité proprement dite sont si rares, que vraiment

rimportance du sujet ne vaut pas l'effort d'une discussion. Le tableau XXIX en fournit la preuve. Nous retrouverons ces exceptions sous Tart. 375.

Art. 377. — Cet article, nous l'avons déjà dit, n'admet à l'égard de l'enfant âgé de 16 ans commencés, soit de 15 ans et un jour, que la voie de réquisition.

Art. 378. — Il contient deux dispositions assez, surprises de se trouver réunies, et qui demandent à être étudiées séparément.

D'après la première, il ne doit y avoir aucune écriture ni formalité judiciaire^ si ce n'est Tordre même d'arrestation. De là nouvelle et vive discussion : pas de dossiers, pas de registres, pas de fiches, s'écrie l'opi-r nion contraire à la mienne. En réunissant des documents, vous violeriez la loi I

Il faut cependant reconnaître que le Code aime assez à parler la langue juridique. Or le mot écritures^ dan& tout l'ensemble des textes, a un sens bien précis, celui A' actes de procédure^ soumis à des formalités : enregistrement, signification, etc. Voilà le sens de l'art. 378 ; il défend, et avec raison, une instance proprement dite, des actes de procédure chargés de frais. Mais il n'en dit pas davantage, sans quoi la suite du texte le démentirait immédiatement. Et en effet, dans les affaires de réquisition, il faut que le Président prenne l'avis du procureur de la République, ce qui nécessite la communication d'un dossier, lequel doit naturellement contenir des documents écrits, le& paroles ayant jusqu'ici refusé de se laisser capturer autrement que par le phonographe, inconnu aux législateurs de 1804.

Puis Fart. 378 lui-même, dans sa seconde partie, prescrit au père de souscrire une soumission... Voilà bien encore une écnture dans le sens usuel ; et comme cette soumission doit promettre des aliments convenables^ il faut bien encore, pour apprécier ceux-ci, réunir des pièces déterminant la situation sociale des parents.

Ce n'est pas tout.

D'après Tarticle 379, le père pourra demander une nouvelle ordonnance, si l'enfant, après sa sortie^ tombe dans de nouveaux écarts. A quoi servirait ce texte, si des €u*chives véritables ne permettaient pas au Président de constater que l'enfant dont on lui parle a déjà été détenu ? Abandonnons môme cet argument pratique. En voilà un autre : il faut bien que le président puisse savoir si et depuis combien de temps l'enfant est sorti. Il ne peut connaître cet important détail, que par une correspondance avec la maison de détention ; autrement il risquerait d'accumuler, les unes à la suite des autres, des ordonnances qui, se juxtaposant, pourraient convertir en détention continue, cette incarcération à laquelle la loi a fixé un maximum *de un mois ou de six mois suivant les âges.

Il y a plus : l'article 382 reconnaît à l'enfant détenu le droit de se plaindre au procureur général, qui se fera rendre compte par le procureur de la République ; et sur ces renseignements le premier Président prononcera.

Comment donc ces renseignements pourraient-ils être pris et fournis, et sur quoi le premier Président s'appuierait-il pour prendre une décision, s'il n'existait

tin dossier contenant tous les éléments qui ont motivé Tordonnance du Président du tribunal.

La deuxième disposition de Tarticle soumet la délivrance de Tordonnance, dans le cas d'autorité comme dans celui de réquisition, à la condition préa-^ lable d'une soumission de payer tous les frais et de fournir les aliments convenables. Que faire, dès lors, si le père est sans ressources suffisantes? Aucune difficulté, dit-on. Il sera dispensé de souscrire cette soumission, après avoir prouvé son indigence. C'est très bien, mais la loi ne dit pas cela; il faut donc encore l'interpréter, et dès lors la violer, dans la pensée de ceux qui considèrent l'article 375 comme absolu. En tous cas, constatons encore que cette enquête sur la prétendue indigence, constituera de nouvelles pièces écrites.

Art. 379. — Le père est toujours maître, dit cet article, d'abréger la durée de la détention... Mais ce droit appartiendra-t-il au père remarié, à la mère, au tuteur? Oui, dit-on ; je l'admets volontiers, moi aussi, mais le texte ne le dit pas. Il faut donc encore suppléer à son insuffisance.

Art. 380. — Il enlève au père, s'il est remarié, le droit d'agir par voie d'autorité, même à l'égard d'un enfant de moins de 15 ans; et aussi, dira tout à l'heure l'article 382, si l'enfant a des biens ou un état. N'est-ce pas la condamnation de l'article 375? Je ne sache pas en effet de coup plus sacrilège porté à la dignité paternelle. Tout puissant s'il est marié ou veuf, le père devient d'office suspect, s'il est remarié, ce qui n'est guère honorable ; mais il le devient aussi quand le

mineur a des biens ou un état, et pourquoi ? Parce que le législateur présume que, dans ce cas, le père pourrait user de son autorité pour dépouiller ou exploiter son enfant. Après un tel aveu, qu'on ne nous parle donc plus du respect sacro-saint de Tautorité paternelle, dont le Code serait le Palladium inviolable I Ce respect gît égorgé de la main même du législateur par les soupçons les plus bas et les plus outrageants. D'autre part, n'est-il pas logique de penser que mille autres passions chez le père peuvent être aussi périlleuses pour l'enfant que la cupidité ou l'influence d'une marâtre?

Une question de droit se pose encore ici à côté de la question de sentiment: « Si la seconde femme meurt, le père recouvrera-t-il le droit de l'article 376 ? » La loi ne s'en est pas préoccupée, et il faut encore interpréter ce silence, affirmativement selon les uns, négativement selon les autres.

Art. 381. — Cet article est plus outrageant pour la mère, que les précédents ne Tétaient pour le père. Si elle est veuve, dit-il en effet, elle ne pourra demander la correction que par voie de réquisition et avec Cavi» de deux parents du côté paternel. Mais la puissance paternelle n'est-elle pas aussi sacrée à l'égard de la mère qu'à l'égard du père? La mère n'est-elle pas en général et par essence l'éducatrice la plus dévouée, la plus tendre? Et on la soufflette d'une pareille injure I On ne l'autorise pas à agir seule, même par voie de réquisition I

Encore ici, à côté d'une question de sentiment, une question de droit : s'il n'y a pas de parents du côté

paternel, la mère sera-t-elle donc paralysée? Non répond la doctrine : à défaut de parents on peut prendre deux amis. Je le veux bien. Mais la loi ne le dit pas y et il faut suppléer à ce silence malencontreux. En tous cas, voici encore des approbations nécessairement écrites qui viendront grossir ce dossier qui ne devrait pas, paraît-il, exister.

Il y a encore une autre remarque à faire sur l'art. 381 , Il ne vise pas en effet Fart. 379. La mère veuve n'a-t-elle donc point le droit d'abréger la durée de la détention ; et si elle l'a, comme l'affirme la doctrine^ devra-t-elle pour l'exercer avoir l'approbation des deux parents? Non, reprend de nouveau la doctrine ; je n'y contredis pas ; mais voici encore deux silences fâcheux de la loi, et je ne vois pas trop en vertu de quels principes on répond oui à la première question, et non à la seconde.

Autre difficulté : la mère veuve est tutrice, ou elle ne l'est pas. Dans le premier cas, devra-t-elle se conformer à l'art. 468, et n'agir qu'avec le concours du conseil de famille (1), ou au contraire dans les formes prévues par l'art. 381? Et dans le cas où elle n'est pas tutrice ^ qui tranchera le conflit, si la mère agit dans un sens, en vertu de l'art. 381, et si le tuteur veut agir dans un autre en vertu de l'art. 468? Encore une difficulté fort grave, et à laquelle notre texte n'a pas pensé.

Nouvelle question encore sur l'art. 468: des lois d'assistance donnent la tutelle de certains enfants à l'Assistance publique. Or, pourra-t-on agir en vertu de

'1) Encore un document qui viendra se placer au doss

l'art. 468 et quel fonctionnaire sera autorisé à le faire? Faudra-t-il un conseil de famille ? Toutes questions si délicates que le tribunal de la Seine n'a pu encore les trancher d'une façon satisfaisante.

Art. 382. — Cet article parle des enfants ayant un état ou des biens^ et il continue : « — L'enfant détenu pourra adresser un mémoire au procureur général.,.; » mais ce droit de plainte n'appartient-il donc qu'à l'enfant détenu qui a des biens ou un état? Évidemment oui d'après le texte; certainement non, disent les commentateurs, qui ne se font pas faute de violer ou d'interpréter très largement les parties de notre texte qui les gênent, tout en imposant aux autres le respect aveugle de ceux qu'il leur plaît de maintenir. Mais le père n'a- 1- il pas lui aussi le droit de se plaindre, près du procureur général, d'une ordonnance qui ne le satisfait pas? Le texte n'en dit rien, et par suite le Code donne plus de droits à l'enfant qu'au père.

Art. 383. — Enfin cet article étend, aux pères et mères des enfants naturels légalement reconnus, les art. 376, 377, 378, 379, et non d'autres.

Il en résulte que les parents naturels semblent avoir le droit de faire enfermer leurs enfants, même quand ceux-ci ne donnent pas de sujets très graves de mécontentement. Il en résulte encore que le père naturel peut agir par voie d'autorité, même s'il est marié avec une autre femme que la mère (quoique le danger soit encore plus grand), même si l'enfant a des biens ou un état.

Il en résulte enfin que la mère naturelle paraît pouvoir suivre la voie d'autorité; qu'elle pourra toujours

agir, même si elle est mariée avec un homme autreque le père, et qu'elle n'aura pas besoin du concours de deux parents.

D'où il suit que les parents naturels ont plus de poiivoirs que les parents légitimes. Mais, nous répond entcore la doctrine, ne tenez pas compte des articles limittativement visés par l'art. 383, et appliquez tous les autres. Je le désire vivement, mais c'est interpréter la loi d'une façon que tout jurisconsulte trouvera intolérable. Quoi qu'il en soit, il y a autre chose de plus grave encore : si le père et la mère naturels ont chacun de leur côté reconnu l'enfant, qui tranchera le conflit, si le père demande une mesure, et si la mère en demande une autre ?

J'avoue que je ne vois pas de solution, car les droits des deux parents sont identiques, et le père na« turel ne peut invoquer l'art. 373, qui donne au pèrelégitime, durant le mariage, l'exercice unique de la puissance paternelle.

Voilà donc déjà une ample collection de difficultés, de lacunes, d'erreurs évidentes de rédaction.

Ce ne sont pas les seules.

Qui demandera en eiffet la correction, si le père est disparu, fou, absent pour de longs voyages, détenu?'

Dans le premier cas, l'art. 41 permettrait peut-être à la mère d'agir, mais serait-ce avec le pouvoir complet du père, dont elle tient la place, ou avec celui que lui donne l'art. 381. Et pour les autres cas ? La loi se tait.

Elle se tait aussi en ce qui concerne les étrangers, résidant en France.

Elle se tait également en ce qui concerne les parents*

•divorcés, de telle sorte que le père, qui aura eu les plus grands torts, pourra faire conduire en prison l'enfant dont la garde a été confiée à la mère. Voilà un utile moyen de chantage pour les pères spéculateurs I Mais on lui refusera l'ordonnance, me dira-t-on ? Oui, s'il agit par voie de réquisition; mais s'il agit par voie d'autorité, il faudra donc encore que le Président s'incline devant une pareille abomination? Certainement, dit la théorie que je combats.

Cette dernière observation explique pourquoi mon projet, qu'on trouvera plus loin, considère le droit de •correction comme une prérogative du droit de garde. En effet, il n'est utile qu'à la personne qui a la charge matérielle de l'enfant, qui doit assurer son éducation, et qui seule connaît les défauts qu'il y a lieu de corriger.

En second lieu je repousse la voie d'autorité, qui trouve si rarement à s'appliquer (tab. XXIX), et qui Traiment ne se défend pas par des raisons assez fortes pour en compenser les dangers.

Dès lors, comme personne ne conteste que le droit de réquisition implique le droit d'enquête^ je puis faire disparaître toutes les distinctions si compliquées du Code, puisque le contrôle du Président et du parquet sera là pour éviter les abus.

Tout se trouve donc ainsi résolu, et, en lisant le projet suivant, on pourra se rendre compte qu'il répond à toutes les questions, et qu'il supprime tous les points douteux posés dans les pages qui précèdent.

Mon projet a été deux fois soumis aux délibérations

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