SECTION III

LES DEVELOPPEMENTS DONNES A LA THEORIE DE L’IMPREVISION APRES L’ARRET DU 30 MARS 1916

L'arrêt du Conseil d'Etat du 30 mars 1916, qui consacrait, en matière administrative, la théorie de l’imprévision, provoqua une réaction dans la doctrine. Une proposition de loi fut même présentée par deux députés, MM. Delaroue et Violette, le 7 juillet 1916 (1)

(11) Voir : ALBERT. L’imprévision dans les concessions de services publics. L'évolution des faits et l'adaptation de la théorie depuis 1916.

(12) Journal Officiel, doc. parl. Ch. N° 2.300, p. 1.064.

ayant pour but à restreindre, dans une certaine mesure les possibilités d'application de cette théorie.

Cette proposition de loi disposait « que les contrats « de service public communaux ne pourraient être « modifiés sans qu'il y ait eu une tentative de conci- « liation entre l’administration et le concessionnaire ; « qu'à défaut d'accord amiable, le juge pourrait sur « Justifications détaillées du concessionnaire, obliger « le concédant à lui venir en aide, mais lorsque les « recettes du concessionnaire viendraient de nouveau « à dépasser ses dépenses, celui-ci devrait consacrer « quatre cinquièmes de son gain à la restitution des « avances à lui consenties. »

Mais, ce système, qui aboutissait, en fin de compte, à reculer seulement la date de la perte, car cette perte provenant de l’imprévisibilité pesait uniquement sur le concessionnaire, ne fut adopté que par la Chambre des députés, qui vota la proposition de loi le 19 juillet 1917.

Le Sénat, par contre, se refusa de la voter et elle n'aboutit pas.

Quelques Conseils de Préfecture aussi refusèrent de suivre la doctrine du Conseil d'Etat et s'opposèrent à l’admission de la théorie de l’imprévision en disant que « le contrat de concession est un contrat à forfait et aléatoire dont la durée permet de prévoir les fluctuations, profiter des bonnes chances, comme supporter les mauvaises » (1).

Cette faible réaction ne dura pas et les juridictions administratives, prenant comme exemple l'arrêt du 30 mars 1916, adoptèrent la thèse du Conseil d'Etat en admettant sans difficulté cette théorie. Ainsi, fu-

(13) Dans ce sens : Conseil de Préfecture des Basses-Pyrénées 19 septembre 1916, Revue des concessions, 1917, p. 172; Conseil de Préfecture de Seine-et-Marne 10 janvier 1917, Revue des concessions, 1917, p. 358; Conseil de Préfecture de Maine-et-Loire.

rent rendus dans le même sens, les arrêts suivants : Conseil d'Etat, 8 février 1918 (Société d'éclairage de Poissy) (1) ; Conseil d'Etat, 13 décembre 1918 (Vitryle-François) ; Conseil d'Etat, 11 avril 1919 (Ville d'Auxerre) (1).

Mais avec l'arrêt du 27 juin 1919 (15) (Société du gaz et électricité de Nice contre Ville de Nice) le Conseil d'Etat commenca à élargir et modifier sa formule.

Cet arrêt (%), tout en maintenant dans leur ensemble les principes antérieurs, fait un pas en avant et admet la compensation d’un bénéfice du concessionnaire dans la liquidation de l’indemnité — il s’agit du bénéfice réalisé par le concessionnaire résultant du double privilège du monopole de la distribution du gaz et celui d'éclairage électrique ; donc, pour la liquidation de l’indemnité on tiendra compte de l’ensemble du service géré par la Société.

« Depuis l’arrêt du Gaz de Nice, dit Hauriou dans « la note précitée, l’mdemnité est fondée sur le dé- « ficit de l’exploitation restant après compensation « entre les pertes extracontractuelles et les ressources « contractuelles provenant de la capacité de résistance « du contrat aux aléas de l’entreprise, seulement pen- « dant la période de la situation extra-contractuelle, »

Mais c’est par l’arrêt du 25 novembre 1921 — Compagnie des automobiles postales (17) — que le Conseil d'Etat modifie sa doctrine en élargissant encore plus son ancienne formule. Dorénavant, il prend en considération pour accorder une indemnité, non seule-

(i4) D. 1919-39 avec les conclusions de M. le Commissaire au Gouvernement Corneille.

(15) S. 1920-38-32 te D. 1919-3-25 avec les conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement Riboulet.

(17) D. 1925-83-17 et Revue de Droit Public, 1921, p. 507.

ment la hausse du prix des charbons comme il avait fait jusqu'ici, mais aussi la hausse des prix de la main d'œuvre et des matières premières et la diminution des recettes consécutive aux réductions de service imposées par la mobilisation générale, Voici comment s'exprime l'arrêt du 25 novembre 1921 : « .. la « hausse des prix de la main-d'œuvre et des matières « premières au-dessus des limites extrêmes des majo- « rations des dépenses qu'avaient pu envisager les « parties lors de la passation du contrat et la dimi- « nution des recettes consécutive aux réductions de « service imposées par la mobilisation générale, cons- « tituent des faits de nature à bouleverser l’écono- « mie du contrat passé par la Compagnie requérante « et justifier ses réclamations. » (1#)

Maintenant que la voie était ouverte, le Conseil d'Etat va encore plus loin et, prenant en considération le prix maximum de revient global du m° de gaz qui avait pu entrer dans les prévisions des parties, admet. que la hausse des prix, quelle qu’elle soit — hausse de salaires, frais généraux des loyers et capitaux — suffira pour donner lieu à l’ouverture du droit à indemnité, du moment qu'elle dépasse la marge prévisible ({), et quelques mois plus tard, dans l’arrêt du 19 février 1926, le Conseil d'Etat, en devenant de plus en plus libéral, déclare, qu'il suffit, pour avoir le droit à indemnité, que le dépassement de la marge prévisible ait eu pour conséquence directe de rendre l'exploitation déficitaire ou d’accroître son déficit normal.

Quant au calcul de la charge extracontractuelle, les

(18) Dans le même sens furent rendus les arrêts suivants : Conseil d'Etat 2 mars 1923: Conseil d'Etat 29 février 1924; Conseil d'Etat 28 mars 1924; Conseil d’Etat 18 juillet 1924; Conseil d’Etat 8 août 1924 et Conseil d'Etat 23 janvier 1925.

(19) Arrêt du Conseil d'Etat 8 mai 1925, D. 1927-3-17, 1"° espèce,

arrêts du 21 février 1919, 11 avril 1919 et 27 juin 1919 que nous avons cité plus haut, mettent en ligne de compte, à côté des éléments défavorables, les éléments favorables comme l'élévation du prix des sousproduits (coke, etc.), qui, suivant les cas, pouvaient atténuer les conséquences onéreuses des éléments défavorables.

D'autres arrêts firent rentrer en ligne de compte d’autres éléments favorables au concessionnaire comme : la réduction ou la suppression de l’éclairage public (*), l’emploi des matières premières à prix moins élevés que le prix du charbon (?) ; la diminution de la pression du gaz (1), la valeur du stock existant au début de la période d'imprévision (?), la suspension pendant une partie de la nuit de la fourniture d'électricité (#), les majorations provisoires des tarifs (), le mauvais entretien des installations (#), la défectuosité des canalisations (#), l'économie qu'’aurait réalisée la substitution de l’électricité au gaz (#), etc...

Pour calculer l'indemnité, on faisait de tous ces éléments deux comptes : les éléments favorables que nous avons cités plus haut venaient augmenter l'actif normal, tandis que les éléments défavorables s’ajoutaient au passif normal; du rapprochement de ces deux comptes ressortait le déficit susceptible de donner lieu à compensation (%).

En outre, pour mieux montrer quels sont les éléments qui rentrent dans le calcul de l'indemnité, le

(20) Conseil d’Etat 20 février 1920.

(21) Conseil d'Etat 19 mars 1920.

(22) Conseil d’Etat 22 juillet 1921.

(23) Conseil d'Etat 28 octobre 1921.

(24) Conseil d'Etat 21 mai 1920.

(25) Conseil d'Etat 19 novembre 1921.

(26) Voir : L.-M. Jacquemarn, La théorie de l’imprévision et " gestion des services publics concédés. Thèse, Alger, 1998, p. 75 el sulv.

Conseil d'Etat, par les arrêts du 25 novembre 1921 (7) et 31 décembre 1921, décide que les conséquences des fautes lourdes et des erreurs de gestion de même que le manque à gagner, doivent être supportés intégralement par le concessionnaire et donc elles ne rentrent pas en ligne de compte.

Par la suite, dans les espèces qui lui furent déférées, le Conseil d'Etat précisa quelques points de détail de sa doctrine, en élargissant encore son domaine d’application.

Aïnsi, par l’arrêt du 30 octobre 1925 (#), il admet, en principe, le droit pour l’entrepreneur de demander une indemnité pour imprévision, malgré la faculté donnée à ce dernier par l’article 33 du cahier des clauses et conditions générales du 16 novembre 1866, de demander la résiliation du marché pour hausse de plus d’un sixième du prix établi par le cahier des charges. Néanmoins, dans l'espèce, il refuse d’accorder l'indemnité demandée, car les entrepreneurs sont seuls responsables des retards qui ont amené la prolongation de l’entreprise jusqu’à la période de la guerre (?),.

De même, le Conseil d'Etat accorde l’indemnité demandée par l'entrepreneur, si malgré la clause du bordereau stipulant que le prix fixé pour le déblai tient compte de la nature et des difficultés de terrain rencontrées, l'entrepreneur a rencontré du rocher en masses compactes, dont l'existence n'avait pas pu être soupçonnée lors de l'adjudication et dont l'extraction

(27) Précités.

(28) Mas Gayet, D. 1926-8-1, 3° espèce, et Dalloz hebdomadaire, 1926, p. 673.

(29) Dans le même sens : Conseil d'Etat 8 février 1928, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1928, p. 198; Conseil d'Etat 16 janvier 1930, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1930, p. 65,

a entraîné des dépenses dépassant le prix du marché (®).

Son souci d'équité et celui d’assurer sans interruption la marche des services publics concédés, amena le Conseil d'Etat à accorder une indemnité à l’entrepreneur, malgré que ce dernier n’avait demandé ni la revision du bordereau de salaires, ni la résiliation du contrat. Il s'agissait dans l’espèce des travaux de transformation d’un fort ; or, les conditions exceptionnelles dans lesquelles l'entrepreneur — au lieu d'achever normalement son marché — a dû assurer la remise immédiate en état d’un ouvrage de première ligne, ont entraîné pour lui des majorations de dépenses telles, qu'il y a un bouleversement du contrat qui lui donne droit à indemnité (°!).

En outre, toutes les fois que l'entrepreneur se trouve dans l'obligation d'exécuter son contrat dans des conditions beaucoup plus onéreuses que celles qu'il avait prévues lors de la conclusion du contrat et qui excèdent les aléas de l’entreprise, le Conseil d'Etat lui accorde l'indemnité demandée (®).

Par contre, pour marquer quelques limites au domaine d'application de la théorie de l’imprévision, le Conseil d'Etat rejette toute demande d’indemnité lorsque celle-ci ne lui paraît pas entièrement justifiée ou lorsqu'elle laisse entrevoir la possibilité d’une prévision.

(30) Voir notamment : Conseil d'Etat de juillet 1929, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1929, p. 675; Conseil d'Etat} 23 décembre 1932, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1932, p. 1.140.

(31) Arrét du Conseil d'Etat 18 février 1930, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1930, p. 178.

(32) Dans ce sens, voir : Conseil d'Etat 25 juillet 1929, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1929, p. 871; Conseil d'Etat 12 décembre 1929, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1999, p:= 1.104: Conseil d'Etat 27 juillet 1932, Recueil des arrêts du Conseil d’Etat, 1932, p. 799; Conseil d'Etat 4 novembre 1932, Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1932, p. 916.