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l'origine du pouvoir politique dans la volonté collective de la société soumise à ce pouvoir, on a pensé, à la suite de Rousseau, faire apparaître la légitimité de ce pouvoir institué par la collectivité qu’il régit. Derrière la puissance constituante du peuple, il y a la souveraineté populaire qui l’étaie et l’entraîne, l’une sans l’autre n’est rien : la souveraineté du peuple s’affirme en ce que c’est lui qui constitue les autorités représentatives et leur confert leur pouvoir. Ainsi la reconnaissance de la puissance constituante absolue de la nation reçoit sa signification parfaite lorsqu'on Fenvisage comme devant être le signe le plus manifeste de la souveraineté. Là est sa véritable portée, sa raison d’être, mais aussi sa faiblesse. ,

Nous ne referons pas la critique de théories qui tentent d’expliquer l’origine et le mécanisme de la souveraineté; ce serait dépasser le cadre d’un sujet déjà trop fertile en digression. Qu'il nous suffise de renvoyer aux lumineuses démonstrations de Duguit (1). Le problème de l’origine de l'Etat ou du fondement de son pouvoir politique revient toujours à se demander « comment dans un groupe humain donné, il y a certains individus qui peuvent légitimement imposer leur volonté comme telle aux autres individus, mettre légitimement en mouvement une puissance de contraindre irrésistible, déterminer les cas dans lesquels ils peuvent la mettre en mouvement, comment il y a dans une société donnée certaines volontés qui ont légitimement le privilège de ne se déterminer que par elles-mêmes, le pouvoir d'adresser des commandements inconditionnés aux autres volontés » (2). Le pro-

(1) Traité de Droit constitutionnel, 3 6d., 1927, t. I, p. 551 et s., 649 et s.

(2) Duguit. Op. cit, WI, p' 551

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blème ainsi réduit à sa véritable donnée est insoluble juridiquement car rien ne nous autorise à dire qu’une volonté humaine est supérieure à une autre, ni surtout quand et pourquoi elle se présente avec ce caractère de puissance renforcée (1). On peut faire intervenir une puissance surnaturelle remettant à certains individus un pouvoir de commandement, mais quant à justifier la souveraineté d’un groupe d'individus par des voies positives, c’est une entreprise parfaitement vaine car elle ne comporte pas de solution.

Dès lors, si le concept de souveraineté populaire est impuissant à légitimer la puissance étatique, le pouvoir constituant inconditionné de la nation que lon avait fait intervenir comme essentiel à cette souveraineté devient une notion inutile et encombrante.

La Révolution a proclamé la souveraineté de la nation et son droit imprescriptible de modifier l'acte constitutionnel avec une foi d’autant plus fervente qu’elle sentait la nécessité de substituer au droit divin des rois un droit des peuples qui tire sa valeur d’une vérité religieuse aussi profonde que celle d’où, la veille encore, le monarque puisait la toute puissance de ses décisions. Ce dogme de l’inaliénabilité de la souveraineté forme, aujourd’hui encore, la partie intangible des principes de notre Droit public et cependant, malgré la consécration que le temps lui a apporté, il reste une affirmation juridiquement sans valeur, capable d’entraver seulement un examen rigoureux des institutions de notre Droit positif.

Au fond, l’erreur des doctrines révolutionnaires n’est pas tant d’avoir attribué la puissance consti-

(1) En sens inverse voir Hauriou, Précis de Droil constit., 1923, p. 285.

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tuante à la nation que d’avoir voulu ériger ce pouvoir en institution juridique. La thèse qui consiste à faire naître l'Etat d’un accord intervenu entre les membres d’une collectivité vivant sur un même territoire n’est pas plus inadmissible qu’une autre et aussi bien le juriste ne peut que s’en désintéresser. Ce qui lui importe, au contraire, c’est de remarquer que ce pouvoir, ou plutôt cette force spéciale possédée par la collectivité, n’est pas entrée telle qu’elle, à l’état brut pourrait-on dire, dans l’ordre juridique qu’elle a contribué à créer. C’est un fait que nous n’avons ni à nier, ni même à discuter parce qu’il est hors de notre domaine; nous constatons seulement qu’il ne pouvait pas passer comme tel dans une catégorie juridique. Cependant, dire que l’idée de pouvoir constituant, telle que nous l’a transmise la période révolutionnaire, est injustifiable et inutile, ne revient pas à en nier totalement l’existence. Quelle que soit la façon dont il a été exercé, il a existé incontestablement comme fait ; aussi convient-il d'examiner maintenant quels tempéraments il importe d’apporter à la notion absolue que nous avons rejetée pour la faire rentrer dans le cadre de l’ordre juridique.

Dès qu’il s’agit de savoir à qui doit être remis le pouvoir de revision, on se trouve nécessairement placé en face de deux solutions de Sieyès et de Rousseau. Ou bien procéder selon les voies que l’on peut présumer avoir servi à l'établissement de la constitution initiale et l’on est conduit à admettre, hors des procédés légaux, une revision analogue à celles qu’opèrent les révolutions ou les coups d'Etat. Ou bien décider que la revision aura lieu selon les formes prescrites par le Droit positif en vigueur et dans ce cas ce sera l’ordre statutaire préétabli qui décidera de ia procé-

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dure à suivre. Dans cette dernière hypothèse, la seule conciliable avec un ordre politique durable, le pouvoir de revision est remis à un organe quelconque dont on prendra soin d'établir l'indépendance à l’égard des autres autorités étatiques. Mais on ne peut pas dire que là, le pouvoir de revision suppose et met en œuvre un pouvoir constituant autonome dont le sujet serait la nation. C’est une fiction que de dire que le peuple manifeste sa volonté par l'intermédiaire de l'organe qui a statutairement compétence pour réviser la constitution: la revision est juridiquement organisée pour que l’ordre social soit maintenu, mais pour prix de cet ordre, le peuple a abdiqué l'indépendance constituante dont il jouissait lorsqu'il vivait dans une société inorganisée (1). La nation ayant accepté un état de

(1) I y a là un fait dont des doctrinaires du pacte social ne semblent pas s'être suffisamment soucié. En admettant que l'acte par lequel à été institué l'Etat émane des volontés concordantes des individus, il faut reconnaitre qu'il erée un état de choses tel que la volonté libre qui a déterminé lacte constitutionnel n'est plus concevable. En effet. l’ordre juridique ne suppose pas seulement Fabanidon par les individus d'une partie de leurs privilèges, il exige, en outre, de la collectivité elle-même, le tribut des prérogatives qui étaient siennes lorsqu'elle existait à l’état inorganisé. Tout lien social se résumé dens un ensemble de règles et au fond il y toujours une obligation, celle qui contraint les individus à une conduite déterminée. L'ordre est toujours en quelque sorte une mutilation, nécessaire peut-être, mais qui ne va pas sans amo’ndrir l'indépendance des individus au profit du statut auquel ils acceptent de se soumettre. Sans doute, la collectivité regagne dans l’organisation sociale d’autres avantages en compensation de ee qu'elle a perdu pour que celleci soit permise, mais il n’en reste pas moins que pour éviter l'agitation révolutionnaire que stigmatise Esmein, eest-àdire pour que l'état de droit, soit respecté, il faut que lensemble du peuple renonce à un pouvoir qui, virtuellement, n'appartient peut-être qu'à lui, maïs dont l'exercice est in-

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droit ne peut plus légitimement user du pouvoir constituant qui était, et ne pouvait être en elle, qu’un pouvoir de fait; elle s’en est dépouillée. Dès lors, on doit se demander si ce pouvoir investi de formes juridiques a été attribué à un nouveau titulaire. Or, que voyons-nous? Nous voyons un organe pourvu &4une compétence statutaire pour apporter des modifications à la constitution ou même pour la changer entierement. Pouvons-nous dire que cet organe détient le pouvoir constituant au même titre qu’une assemblée de députés possède le pouvoir législatif ? Non, car ce serait mettre sur un pied d’égalité le pouvoir constituant avec les pouvoirs législatif et exécutif; une telle égalité serait inconcevable car le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif n’ayant de réalité juridique que par une reconnaissance de pouvoir constituant ne sauraient lui être égaux (1); c’est le pouvoir constituant

compatible avec l'ordre juridique, Qu'on ne dise pas que la nation pourra remettre ce pouvoir à un organe chargé de l'exercer pour son compta, ce serait méconnaître l'essence die ce pouvoir qui est, c'est là l'important, inaliénable et intransmissible, aussi bien quant à la propriété que quant à l'exercice. Un droit dont on n'a plus l'exercice n'est pas un droil absolu. C'est ce que.reconnaît Hauriou lorsqu'il éerit que l'individu, ayant hesoin de se protéger contre PEtal, « a recours au vieux Droit de la liberté primitive », car il n'aurait pas besoin d'avoir recours à ce Droit antérieur à l'Etat s'il pouvait mettre en œuvre le droit de l'Etat. (Voir, sur cette question de l'origine «le l'Etat, les intéressantes pages que M. de la Bigne de Villeneuve lui a consacrées dars son récent ouvrage: Traité général de l'Etat, Paris. 1929. p. 62 et suiv.)

(1) Nous verrons toutefois, au cours du chapitre suivant. que l'inégalité de la puissance mise en œuvre, dune part. par les pouvoirs législatif et exécutif, et. d'autre part, par le pouvoir constituant n'est que la lraduelion de la différenee des rangs occupés, dans la hiérarchie des*normes étatiques,