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Nous ne nous étendrons pas davantage sur la doctrine de Sieyès quant à la supériorité du pouvoir constituant, aussi bien nous avons déjà vu à quelles conclusions elle aboutissait. Mais ce qu’il importe de noter c’est qu’elle porte en germe toutes les confusions qui règnent encore dans la doctrine entre le pouvoir constituant et le pouvoir de revision, le premier étant entendu comme d’une autre nature que le second. Du reste il serait injuste de charger Sieyès de la responsabilité de telles erreurs, car elles sont, au moins autant qu’à lui, redevables à la simultanéité dans le temps de deux problèmes qui, posés ensemble, avec sans doute un manque suffisant de clarté, ne permirent pas que leurs données fussent nettement séparées. En effet, reportons-nous à l’activité des premières assemblées de la Révolution. Nous voyons leurs membres occupés à l’élaboration d’une constitution, la première selon les grandes idées régnantes : contrat social, souveraineté nationale. L’ordre juridique à la création duquel on procédait ainsi ne se rattachaïit pas à l’ordre juridique de la monarchie déchue; les représentants chargés d’exercer le pouvoir constituant se considéraient comme les remplaçants de la nation elle-même; indépendants comme elle, ils rattachèrent tout naturellement à l’exercice du pouvoir constituant l’idée d’une volonté inconditionnée qui vaut comme celle de la nation. Il était dès lors facile à prévoir que, lorsque l’acte constitutionnel étant achevé on arriverait à poser les conditions selon lesquelles il pourrait être modifié, abrogé et remplacé par une constitution nouvelle, les esprits se reporteraient aux circonsiances dans lesquelles avait été élaborée la constitution que l’on était en train de parfaire en établissant les moda- Jités de sa revision, Par une vue de l’esprit purement

gratuite on identifiait ia revision effectuée dans le cadre d’une ordre statutaire antérieur à l’acte par lequel avait été établie la première constitution issue d’une agitation révolutionnaire. Cette identification ne conduisait à rien moins que de placer hors du Droit une activité qui, sans cetle confusion, aurait du trouver place dans la succession des règles juridiques prévues par fa norme initale. En un mot, on identifiait ie pouvoir Juridique de revision avec la puissance de fait constituante. C’est de cette erreur initiale que découlent toutes les confusions qui se manifestent à propos de lanalyse du pouvoir de revision.

La conception du pouvoir de revision telle qu’elle ressort de la doctrine traditionnelle participe à ia fois de la notion exacte du pouvoir de revision et d’une notion extra-juridique du pouvoir constituant. Nous avons vu, au cours du chapitre précédent comment cette conception s’est imposée sous l'empire de considérations pratiques, à savoir, d’une part pour empécher la possibilité d’un recours à une agitation populaire lorsqu'il y a lieu de modifier la constitution, d’autre part pour sauvegarder, en apparence du moins, le droit du peuple à changer les institutions qu’il s’est données, sans avoir besoin pour cela de recourir à des formes déterminées.

Du compromis ainsi institué découlent deux caractères que l’on attribue au pouvoir de revision en premier lieu cest un pouvoir qui est subordonné aux conditions mises à son exercice par l'acte constitutionnel qu’il s’agit de modifier, mais par ailleurs c’est un pouvoir qui, par la qualité de son auteur ou, selon des divergences secondaires de doctrine, par la matière à laquelle il s’applique, présente une force spéciale d’une autre nature que celle mise en,œuvre par les autorités constituées,

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un pouvoir supérieur, initial, inconditionné pour tout dire.

Nous essaierons plus loin de rechercher par quels artifices une semblable théorie a pu, non seulement trouver place dans notre droit public, mais encore s'imposer à des auteurs qui, cependant, ne se payent pas de mots. Lorsqu'il s’agit de faire croire à la souveraineté nationale, il n'est pas de mythes auxquels on ne fasse appel et il est curieux d’observer que ce concept erroné et inutile, quoique déjà sérieusement discuté, se trouve encore à l’origine de toutes les confusions qui encombrent les théories du droit constitutionnel (1).

Il faut ici écarter une objection qui risque de venir à l'esprit. L'opposition entre pouvoir de revision et pouvoir constituant, dira-t-on, repose seulement sur une différence de terminologie : ce que vous appelez pouvoir de revision n’est que le pouvoir constituant tel que l’entend la doctrine traditionnelle, et “une preuve en est dans le fait que c’est sous la rubrique « de la revision de la constilution >» que les traités s’occupent souvent du pouvoir constituant. Cette objection ne porte pas car nous verrons que les caractères que l’on présente d'ordinaire comme étant de l'essence du pouvoir constituant ne se retrouvent pas dans l'exercice de la fonction revisionniste. Toutefois il n’est pas douteux qu’une question de terminologie soit en jeu. En effet, la doctrine traditionnelle, sous le terme uni-

(4) Cf. L. Duguit. Souveraineté el liberté, Paris, Alcan} 1922, p. 69. « Les idées d'une époque sont des faits sociaux... et si je ne craignais pas d'être paradoxal, je dirais qu'elles exercent une a@tion d'autant plus forte qu'elles sont plus fausses. L'histoire de la notion de souveraineté illustrerait assez bien cette proposition, »

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que de pouvoir constituant englobe deux notions tout à fait différentes auxquelles nous nous efforcerons de restituer leur véritable portée, et que nous appelons le pouvoir constituant sfricto sensu et le pouvoir de revision. Ainsi lorsque nous parlerons du pouvoir constituant sans qualificatif. il faudra songer non au pouvoir que la terminologie habituelle désigne tantôt sous le nom de pouvoir constituant, tantôt sous celui de pouvoir de revision (1), mais au pouvoir constituant tel qu’il existe, juridiquement identique au pouvoir de revision.

Sur le pouvoir constituant stricto sensu nous serons bref. En effet, pour le juriste il ne peut être défini que négativement. C’est un pouvoir de fait qui, par conséquent, est extérieur au droit. On peur l’envisager de différents points de vue, mais alors qu’il est à la fois du domaine du sociologue, du philosophe et de l'historien, il échappe totalement à l’analyse juridique.

L'Etat existe du fait de la validité et de l’unité d’un système de règles qui l’ont créé en naissant ellesmême; l’ordre étatique repose sur une première norme fondamentale qui, ne se déduisant pas d’une norme antérieure échappe à toute qualification juridique quant à son mode d’établissement Après avoir parcouru une longue série de règles dont la validité résulte de lapplication d’une règle antérieure posée conformément à une constitution précédente, on arrive nécessairement à une constitution qui n’a pas été

(4) Ainsi M. Fonteneau. Du pouvoir constituant en France et dé la revision constitutionnelte, Thèse Caen, 1900, éeril « Le pouvoir constituant est le droit de faire ou de modifier la constitution », sans expliquer à la suite de quel raisonnement il assimile l’œuvre paisible d'une assemblée de revision à celle d'une organisation révolutionnaire,

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élaborée en conformité avec les prescriptions d’une autre constitution parce que celle-ci n’existe pas. Cette constitution première, point n’est besoin d’aller la chercher à l’origine de l’humanité, elle existe après tous les mouvements révolutionnaires, c’est-à-dire après toute activité sociale qui, rompant la continuité de l’ordre étatique, lui impose une solution en posani une constitution élaborée par une volonté autonome et indépendante des prescriptions contenues dans la constitution abolie. C’est dans cette volonté indépendante de toutes formes que réside le pouvoir constituant sfricto sensu.

Ainsi que le fait remarquer M. le Doyen Berthclemy « l’homme attend de l’organisation du groupe dont il fait partie, la protection nécessaire contre ce qu'il tient pour l'injustice, autrement dit la sanction du droit. Cette sanction ne peut évidemment être obtenue que par la force. La préoccupation essentielle de toute société primitive est ainsi de mettre la force au service du droit, ce qui ne peut se faire que par l'institution de l’autorité. Il faut donc que des hommes commandent aux hommes; il faut que ceux qui imposent aux autres l’obéissance (les gouvernants) le fassent en conformité de la règle de droit, c’est-à-dire en se conformant à ce que, dans leur conscience, les gouvernés considèrent comme juste » (1). L'ordre étatique implique la reconnaissance de lautorité, mais originairement c’est toujours par la violence — en donnant à ce terme une acception trés large prestige de la force physique, prestige moral — « que les titulaires de l'autorité se sont imposés aux

(1) Berthelemy. La fondement de l'autorité politique. R. D. P., 1915, p. 662.