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l'Etat ce qui précisément fait de lui une personne au sens juridique, à savoir la propriété d’être sujet de droit; on fait de lui l’objet d’un droit étranger, ou bien on le dissout en un agrégat de droits revenant à un homme où à une pluralité d'hommes » (1).

(1) Laband. Droit public de l'Empire allemand, {. I, p. 158 et suiv. Il ne faut cependant pas conclure, comme le fait Laband (op. cit., t. I, p. 239), qu'il n'existe aucun droit publie subjeetif. Pour Laband, les privilèges dont, jouissent les nationaux par rapport aux étrangers, sont simplement la négation des charges ef, des limitations auxquelles sont soumis les étrangers. Notre auteur prétend que &@es droits, qu'on appelle droits de liberté ou droits fondamentaux n’ont pas de contenu positif; ce sont, dit-il, « des règles que se donne à elle-même la puissance d'Etat; ils constituent des barrières limitant les pouvoirs des autorités; ils assurent au particulier sa naturelle Jiberté d'action dans un cercle déterminé, mais ils ne fondent pas des droits subjectifs de citoyens d'Etat. Ge ne sont pas des droits, car ils mont pas d'objet. » (On pourrait rapprocher de celle de Labaud, l'opinion de Kelsen. Op. cit., p. 46 et suiv.)

Il nous semble que cette matière d'envisager les privilèges dont jouissent les individus sous l'empire d'une organisation étatique est pea conforme à la réalité. En effet, on ne peut pas dire que lorsque l'Etat s'impose à lui-même des entraves visà-vis de l'activité des citoyens, il me fait qu'affranchir la liberté. Pour qu'il en soit ainsi, il faudrait qu'il y ait en quelque sorte des trous dans l’organisation juridique; il faudrait admettre l'existence d’une liberté naturelle et intprécise se révélant chaque fois qu'une réglementation fait défaut. Or, Laband admet que l'Etat se donne des règles de droit objectif. Mais à ces règles correspond chez les individus le droït de les invoquer et par là nous revenons à notre conception du droit subjectif envisagé comme laspect individuel du droit ohbjJectif.

I1 faut d'aïleurs observer que l'argumentation de Laband conserve toute sa valeur du moment où l'on caractérise le droit subjectif comme le fait da doctrine traditionnelle, c’està-dire comme la puissance spéciale d'une volonté qui fait qu'elle peut s'inposer comme telle à dautres volontés. Dans ces conditions, il est bien évident, ainsi que le fail ressortir

Ainsi, en présentant le pouvoir de revision comme une application des normes étatiques, en rapportant à l'Etat la décision de l'organe quant au sens selon lequel la constitution sera modifiée on respecte l’unité de l’ordrè juridique; on n’y introduit point d'éléments hétérogènes tels que le concept de souveraineté populaire. Le pouvoir de revision apparaît comme une manifestation particulière de la puissance étatique, et on peut en résumer la mise en œuvre dans les trois éléments suivants

1° Un individu a d’une part le pouvoir d'émettre une décision relativement à la modification de Facte constitutionnel et, d’autre part, la compétence pour le faire;

2° Cette décision est émise dans le cadre d’un système organisé qui permet de la détacher de l'individu dont elle émane pour la rapporter à l’ordre juridique lui-même, c’est-à-dire à l'Etat;

3° Cette même décision étant ainsi imputée à l'Etat vaudra comme règle générale et viendra s’insérer dans le système des normes initiales à la place de celle qu'elle modifie.

Si au contraire on sépare l'analyse du pouvoir de revision de la conception de l'Etat ordre normatif, on est contraint d'adopter le point de vue extra juridique qui donne à la fonction revisionniste le support d’une volonté autonome extérieure à l'Etat et fait appel au fait brutal d’une force inconditionnée là où ne doivent intervenir que des rapports de droit.

Kelsen (Op. cit, p. 47), que « ce qui est soustrait au droit m'est pas du droit; «la liberté » qui consiste à échapper aux prises des règles de droit est un concept juridique purement

négatif, ».

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IT. -— Mais alors comment expliquer la force supérieure qui s'attache aux dispositions de la législation constilulionnelle ?

De la conception de la souveraineté nationale telle qu’elle s’est établie à l’époque révolutionnaire est sortie la distinction du pouvoir législatif et du pouvoir constituant. Les rédacteurs des constitutions révolutionnaires ont d’abord écarté la thèse de Sieyès selon laquelle l'établissement d’une constitution était un renouvellement du pacte social intervenant entre tous les membres de la nation, ce qui revenait à dire que la constitution en vigueur ne lie que les gouvernants mais non le corps national lui-même, libre de changer la constitution quand et comment cela lui semblait bon: Selon la doctrine généralement admise, si la constitution n’a pas pour effet de fonder l'Etat, elle a du moins un objet spécial qui est de l’organiser, c’est-à-dire de répartir les fonctions entre les diverses autorités étatiques, en réglant le jeu de leur relation réciproque et en limitant leur puissance vis-à-vis des membres de la collectivité nationale.

Cette définition est d’ordre purement matériel puisqu’elle conduit à déterminer la notion de constitution par l’objet que l’on prétend réserver à la législation constitutionnelle. D’après cette doctrine Pinstitution des constitutions est justifiée par la nécessité qui provient de ce que tout, dans l'Etat, doit se passer en vertu d’un ordre juridique et conformément à cet ordre préétabli. En particulier les autorités publiques ne peuvent point se conférer à elles-mêmes leur propre puissance, il faut qu’elle la tiennent d’un statut supérieur qui les investira d’une compétence et en fixera l’étendue. La supériorité de la loi constitutionnelle

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résulte dès lors du fait qu'avant que puisse être édictée une loi ordinaire il faut qu’au préalable soit intervenue une loi initiale qui crée le législateur lui-même en lui conférant son pouvoir de législation. La force supérieure qui s'attache a la législation constitutionnelle provient donc de ce que rien dans PEtat ne saurait exister sans la prééxistence de la constitution. Cette argumentation en apparence irréfutable ne résiste cependant pas à un examen sérieux. En premier lieu, en effet, cette définition matérielle de la constitution, ainsi que le fait justement remarquer M. Carré de Malberg, ne se concile nullement avec les réalités juridiques de notre droit constitutionnel positif. La constitution de 1875, si brève, est bien loin de régler tout ce qui se rapporte a l’organisation des pouvoirs et aux relations des autorités entre elles. Il suffit, pour se rendre compte de cette évidence, de se rappeler que c’est une loi ordinaire, la « loi organique sur l'élection des députés » du 30 novembre 1875 qui fixe le statut de la Chambre des députés; de même la loi du 14 août 1884 ayant déconstitutionnalisé les textes de 1875 relatifs au recrutement du Sénat, c’est une loi ordinaire, la loi du 9 Aécembre 1884, qui forme la Charte organique du Sénat. Ainsi ce n’est pas dans l’objet des dispositions constitutionnelles que l’on doit chercher le critérium de la constitution, sa supériorité ne tient nullement aux matières qu’elle traite. Enfin, ce qui fait apparaître plus nettement encore linexactitude de la conception matérielle de la constitution c’est l'argument qu'on invoque en sa faveur et qui, bien plus qu’un simple argument, apparaît comme la base de toute la théorie. Dans un pays comme le nôtre, dit-on attaché à un principe de souverai-

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neté exclusive de la collectivité nationale, ïes autorités publiques exercent leurs attributions non comme un pouvoir originaire, inné en elles, mais comme une compétence octroyée qu’elles mettent en œuvre au nom et pour le compte de la nation, seule titulaire du pouvoir souverain. Toute compétence présuppose une concession; cet octroi résulte de l’acte constitutionnel qui apparaît par là supérieur aux décisions des autorités étatiques. Du moment que dans un Etat démocratique le corps des citoyens est considéré comme le titulaire de la souveraineté, c’est de lui que les autorités étatiques doivent tenir les pouvoirs dont elles sont investies. Par conséquent la puissance renforcée qui s'attache aux dispositions de la légisiation consütutionnelle résulte de la qualité de leur auteur. La différence d’essence que l’on veut relever entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles viendrait de ce que les lois ordinaires sont l’œuvre d’une autorité qui ne tient son pouvoir que de la concession d’une puissance suprême, alors que la constitution est l’œuvre initiale et inconditionnée d’une autorité indépendante.

Cette distinction présente sans doute un grand intérêt philosophique mais elle est impuissante à apporter une solution juridique au problème qui nous occupe puisqu'elle fait intervenir au moins un élément qui par hypothèse est extérieur au droit.

En réalité la puissance supérieure qui, s’attachant à la législation constitutionnelle, est mise en œuvre par le pouvoir constituant, ïe peut être justifiée juridiquement que si on la situe dans le cadre de l’ordre normatif qui constitue l’Etat. En effet, selon l’observation de M. Kelsen, « si l’on envisage l'Etat comme un

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ordre juridique, on doit pouvoir poser et résoudre tous les problèmes de la théorie générale de l'Etat de ce point de vue unique... et par suite les solutions qu’on en donne se présentent comme un système harmonieux et achevé. » Nous sommes ici en présence d’un problème relatif à la création du droit, faire intervenir les formes politiques selon lesquelles il est résolu, c’est prendre pour une solution ce qui n’est qu’une méthode d’application de la solution.

Le principe de la puissance mise en œuvre par l'organe de revision réside dans sa connexion directe avec la règle fondamentale. L’ordre qui institue une autorité compétente pour édicter une règle prévoit, entre la règle initiale on constitution et l’autorité investie d’une certaine fonction, un certain nombre de règles s’enchaînant les unes aux autres pour aboutir à celle que lautorité dont il s’agit aura à appliquer. Au contraire l’autorité investie du pouvoir de revision n’est séparée de la règle générale par aucun règle secondaire. La norme fondamentale suprême institue l'organe législateur suprême. Ainsi, à côté des règles contenues dans la constitution, au même plan qu’elles, se trouve l’organe qui a qualité pour les modifier, de telle sorte que la règle fondamentale et l'autorité prévue pour sa revision participent à la même puissance dont la supériorité résulte du fait que dans la hiérarchie des normes étatiques, elles sont toutes deux un aspect de l’ordre suprême. Non qu'il faiiie en déduire que l’ordre normatif fondamental ne soit pas unique : son unité est au contraire réelle, ei elle apparaît dans ce système harmonieux qui présente à la fois la règle générale sous son aspect statique et sous son aspect dynamique, ce dernier se manifes-