CONCLUSION

L’étude que nous terminons témoigne peut-être d’un respect de la règle de droit qu’on jugera superstitieux et nous acceptons d’avance le reproche, qu’on nous fera sans doute, d’avoir contribué à l’ordre juridique une portée et une puissance dont on ne trouve guère la justification que chez les auteurs allemands. Certes nous n’ignorons pas ce que cette critique peut avoir d’utile contre le risque que l’on court à reconnaître la suprématie absolue de la règle positive puisqu'elle peut conduire insensiblement à Ja déification de l'Etat. Mais il ne faut pas oublier que les doctrines ne sont dangereuses que par l’application que l’on en fait. Il s’agit ici d’une théorie dont on ne peut critiquer la valeur intrinsèque, mais seulement le but au service duquel l'histoire nous enseigne qu’elle fut affectée; le danger qu’elle présente n’est réel que si elle est acceptée par une peuple dont l’instinctive subordination s’accomode d’une obéissance aveugle. Or chez nous ce risque n’est pas redoutable car notre peuple possède « une force qui l’a sauvé dans bien des situations critiques. Au moment du danger il sait avec un génie merveilleux s’adapter aux nécessités de l’heure. C'est pourquoi son salut ne dépendra jamais du mécanisme qui règle sa vie. Je dirai même que la forme constitutionnelle ne tient qu’un rôle accessoire dans ses destinées. En France, mieux que partout ailleurs, l'esprit domine la matière » (1).

(1). Redslob, Op. cit, p. 268.

Nous croyons que dans un pays que l’on représente comme la patrie de l'esprit critique, il est utile de professer la suprématie de la règle de droit car lintelligence des hommes, qui anime les institutions, suffira par le libre jeu des tendances naturelles de lesprit, à atténuer ce que cette suprématie pourrait avoir de trop absolu et de trop rigide. C’est pourquoi il nous semble impossible de suivre les doctrines opposées de certains des maîtres de notre droit public qui manifestent à l’égard de la règle positive, un scepticisme qui n’est pas moins dangereux qu’un respect outran-

cier : dangereux pour l’ordre juridique, mais dangereux aussi pour le pays car « les peuples qui n’acceptent pas la discipline des principes subissent, tôt ou tard, la discipline de la force » (1).

On parle sans cesse d’un droit du juge, d’un droit des mœurs, et l’on place à côté de la législation positive une législation indirecte dont on loue la souplesse et la docilité à l’égard des nécessités journalières. Mais ces pratiques ne vont pas sans diminuer exagérément la portée de la loi positive qui devient en quelque sorte un vestige d’une époque archaïque où régnait un formalisme tyrannique, et le mieux qu’elle puisse faire, dit-on, c’est d'intervenir pour régler les points sur lesquels l'accord n'arrive pas à s’établir en pratique. C’est en considérant un semblable état d'esprit que Dicey à pu écrire : « Les Français n’ont jamais vu qu’une constitution peut être revisée par le vote de lois qui, sans changer en apparence ses dispositions, violent ses principes » (2).

(1) Ch. Beudant. Le droit individuel et l'Etat, avant-propos. (2) Dicey. Introduction à l'étude du droit constitutionnel, p. 379.

Sans doute lorsque la règle de droit posée par le législateur se révèle comme inadéquate à encadrer les manifestations de la vie quotidienne, lorsque par suite de lPévolution sociale il s’est introduit une discordance entre la loi primitive et les nécessités pratiques, lorsqu'enfin des besoins nouveaux nés de circontances récentes ne trouvent aucun ordre juridique où se développer harmonieusement, il est désirable que la coutume ou la jurisprudence interviennent, soit pour pallier à l’absence d’un texte positif, soit pour rendre plus extensives les dispositions législatives existantes. Cette tranformation du droit par les mœurs, les juges ou l’opinion doit, être non seulement tolérée mais facilitée et, ne citerait-on que les remarquables résultats obtenus par la jurisprudence du Conseil d'Etat, cette législation indirecte serait amplement justifiée. Cependant il importe de ne pas lui attribuer une portée supérieure à celle qui lui suffit pour produire tout son effet, et de considérer que son intervention se produit dans un domaine où, malgré sa fréquente insuffisance, la règle de droit doit garder la suprématie.

C’est ce rapport entre la règle positive et cette législation indirecte coutumière que nous voudrions essayer de préciser dans cette conclusion, en nous plaçant au point de vue, qui nous intéresse particulièrement ici, de la revision des lois constitutionnelles.

Dans une très précieuse étude sur la coutume en droit public interne, M. Réglade, réunissant, dans un ouvrage synthétique, les idées chères à certains éminents publicistes et en particulier à M. Duguit, s’est efforcé de démontrer l’existence d’une coutume constitutionnelle et son rôle dans l’évolution et les transformations de la constitution. Il y a là une intéressante

question touchant à la vie même du droit et, ayant montré comment la revision vient donner un regain de vitalité aux règles fondamentales en vigueur, nous ne pouvons la passer sous silence puisqu’aussi bien la revision et la coutume sont les deux conceptions différentes d’une même tâche : le rajeunissement et l’adaptation des lois constitutionnelles.

Un point doit, dès l’abord, être placé en dehors de la discussion, il est relatif aux conditions particulières dans lesquelles se pose la question de la coutume en droit public. Dans le domaine du droit constitutionnel il ne peut et il ne doit pas exister de codifications d’ensemble car, selon l’heureuse expression de M. Réglade, « toute cristallisation y est dangereuse ». La loi positive ne laisse pas d’être sans cesse débordée par les exigences de l’opinion ou les intérêts du parti qui occupe le pouvoir. Ainsi le législateur est-il obligé d’intervenir fréquemment pour établir une correspondance entre le droit positif et ce qu’il croit être les aspirations générales de la collectivité. Mais cette coïncidence n’est jamais parfaitement réalisée et, si l’on doit reconnaître un rôle à la coutume, il est manifeste qu’en cette matière, un large champ s'ouvrira à son intervention. En droit privé, au contraire, l’évolution des besoins de la vie sociale est moins rapide, les lois peuvent être plus précises et étendre leurs réseaux sur la presque totalité des rapports qui s’établissent entre les individus. Par conséquent la coutume n’aura guère qu'un rôle interprétatif et les règles qu’elle posera demeureront au rang secondaire de règles supplétives sans pouvoir prétendre se hausser au niveau de règles normatives. De cette diversité des domaines éventuellement ouverts à la coutume, selon qu’elle s'exerce

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dans le cadre du droit privé ou dans celui du droit public, résulte l’acuité particulière des problèmes que soulève la notion de coutume en droit public.

Selon M. Réglade « les transformations coutumières sont la soupape de sûreté aux révolutions et aux coups d'Etat et elles s’accomplissen d'autant plus facilement pour une constitution écrite que, malgré son apparente rigidité, celle-ci est plus vague dans ses termes, moins coordonnées dans ses parties, en sorte que certains pouvoirs pouront peu à peu être remplacés par d’autres sans changer de dénomination, que certains autres pourront disparaître sans amener une rupture d'équilibre qui entrainerait la chute de tout l’édifice » (1). Il semble que voila bien caractérisée cette violation implicite de la constitution dont parle Dicevy. En effet, une remarque s'impose : c’est que les transformations coutumières ainsi comprises jouent le rôle en vue duquel l'organe de revision est prévu, qu’elles se substituent en quelque sorte à lui pour accomplir une tâche que la constitution semble bien lui avoir réservé. Dès lors on est en droit de se demander quelle est, en droit public, la valeur de la coutume et quelle portée on doit attribuer aux modifications qu’elle consacre.

Pour résoudure cette question il importe de déterminer d’abord le domaine dans lequel se constate cette évolution coutumière — sans du reste que cette constatation préjuge en rien la valeur juridique des transformations ainsi réalisées. - Selon une doctrine qui se réclame de la haute autorité de M. Duguit, il convient de distinguer dans le droit public une partie né-

(1) Réglade. La coutume en droit public interne, p. 159 et suiv,

sative et un élément constructif. Dans la première rentrent le principe d'autorité, l'obligation qui incombe à l'Etat d'organiser les services publics en respectant les libertés individuelles, c’est-à-dire la partie normative de tout droit public. Au contraire l’organisation de cette autorité, son foncionnement et les limitations qui y sont apportées constituent l’élément constructif du droit publie et c’est en lui que l’on reconnait un rôle à la coutume qui ne saurait être que constructives (1).

Observons dès maintenant, quitte à y insister davantage dans la suite, que la coutume ne peut jouer pleinement, c’est-à-dire prendre rang de règle obligatoire, que si l’on envisage l'Etat comme étant un ordre normatif seulement dans la mesure ou il pose des obligations alors que dans l’accomplissement de ses fonctions, leur organisation ou la subordination aux limites qui lui sont imposées on le considère comme échappant à cet ordre normatif. Telle n’est pas, on Ja vu, notre conception de l'Etat : pour nous il demeure un ordre normatif aussi bien lorsqu'on envisage l’ensemble des règles qui le constituent sous leur aspect dynamique que sous leur aspect statique; dualité de point de vue qui correspond par ailleurs à ce que M. Réglade appelle la partie normative et le côté constructif du droit public.

Cependant cette opposition fondamentale qui nous sépare des théoriciens de la coutume constitutionnelle ne nous conduit pas à nier absolument la possibilité

(1) Cf. Duguit. Op. cit., 2° éd. t. L p. 74. « ..Si l'on examine G& qui apparaîl comme règle juridique coutumière, on doit reconnaître que te ne sont jamais que des règles constructives, quel que soit le domaine considéré, », L'ordre normatif échappe donc à l'intervention de la coutume,

de ce phénomène. Elle implique seulement que nous serons amenés à établir une distinction selon l’époque où il se produit. Il est en premier lieu indéniable que la coutume intervient dans la formation de lorganisme constitutionnel de l'Etat. Une constitution écrite et rigide est toujours l’aboutissement d’une évolution coutumière plus ou moins longue pendant laquelle les individus les plus forts sont parvenus à faire ratifier tacitement par la collectivité les décisions &e ieur volonté. Pendant cette période, ceux que l’on appelle « les meneurs » sont parvenus peu à peu à faire pénétrer dans la conscience de la masse certains principes politiques qu'ils considèrent, à tort ou à raison, comme correspondant à des besoins sociaux du pays que l’organisation en vigueur ne satisfait pas ou est impuissante à satisfaire. La classe sociale à laquelle appartiennent ces meneurs, ces « plus forts », selon le mot de Duguit, importe peu. Tantôt ils constituent une noblesse, tantôt un prolétariat agissant, tantôt une bourgeoisie « éclairée » et s’intitulant volontiers libérale; mais toujours leur action est la même, rallier à leurs idées une partie suffisante, en nombre ou en puissance, de la collectivité et s'appuyant sur elle, s'emparer du pouvoir pour établir des institutions plus conformes à ce qu'ils croient être les aspirations du pays.

On a reconnu dans ce bref résumé de l’activité des meneurs le mécanisme de la révolution. Si l'initiative de prendre certaines dispositions allant directement à l’encontre du droit positif émanait des gouvernements légitimes, on se trouverait en face d’un coup d'Etat. Mais quelle que soit la façon dont la règle de droit a été transgressée, la modification qui y a été

nie

apportée ne devient du droit positif que si elle est ratifiée par les gouvernés. Cependant il faut remarquer que s’il s’agit de constituer la première organisation étatique de la collectivité, on ne pourra pas parler de révolution puisqu'il n'existe pas d’ordre juridique antérieur. Cette hypothèse n’ayant guère qu’un intérêt historique, nous l’écartons pour la clarté de l'exposé et dès lors l’intervention de la coutume apparaît dans ce cas comme réunissant tous les caractères d’un coup de force. En effet, les meneurs ne peuvent pas réaliser pacifiquement l’ordre juirdique idéal qu’ils conçoivent car cette réalisation exige nécessairement ie bouleversement de l’ordre existant et son remplacement par une situation de fait qui, ratifiée tacitement ou expressément, deviendra le germe d’un nouveau régime politique qui aura commencé par s’élaborer coutumièrement (1). Cette couvention entre la collectivité et les meneurs peut demeurer tacite ou au contraire se manifester dans un ensemble de règles que les gouvernants, soit qu'ils veuillent augmenter leur prestige, soit qu'ils désirent se plier à une procédure traditionnelle, soumettent à la ratification expresse de la nation. Si la convention reste tacite on assiste à un phénomène dont l’exemple typique est fourni par l'Angleterre où le régime politique est entièrement organisé par des coutumes auxquelles une longue pratique est venue apporter la consécration du temps. Dans ce cas, sans doute, la portée de la coutume est indiscutable, non seulement pendant la période où elle s’est élaborée, mais encore depuis l’époque où elle a suscité l'adhésion du pays : aucun texte écrit n’existant, les règles coutumières prennent le caractère de

(1) Réglade. Op. cit, p. 451,

lois obligatoires et intangibles auxquelles on ne saurait opposer aucune résistance légitime. Mais c’est là une organisation tout à fait particulière qui ne rentre pas dans le cadre de notre étude.

Ce qu’il importe de retenir de ces quelques observations c’est que la coutume joue un rôle certain dans la formation de l'Etat; c’est elle qui constitue cette évolution quelquefois très lente, souvent considérablement abrégée, qui a amené l’adhésion du nombre aux volontés de quelques-uns et qui, par là, a permis l’établissement d’un nouvel ordre étatique en remplacement de celui qui avait cessé de satisfaire les exigences de la collectivité. Mais une considération s’impose immédiatement, c’est que la coutume, du fait même du résultat vers lequel elle tendait dans l’hypothèse envisagée, se place hors du droit et que, par conséquent, elle ne peut être étudiée par rapport à aucune catégorie juridique. Nous revenons ainsi par un chemin détourné à l’erreur que nous n’avons cessé de combattre et qui consiste à vouloir colorer d’une teinture juridique le fait qui a donné naissance à l’organisation étatique, soit originaire, soit après une rupture dans la continuité de l’ordre juridique.

Le terme même de coutume peut prêter à équivoque car on le fait suivre souvent des mots « source de droit ». Or, comme l’a montré Duguit, la coutume n’est pas une source du droit; il est vrai qu’il ajoute qu’elle est un mode de constatation du droit, affirmation que nous ne pouvons admettre si ce droit constaté est un droit naturel antérieur à l'Etat. La coutume telle qu’on nous la présente est incapable de

créer elle-même la norme, elle crée seulement les pro-

cédés employés pour la sanctionner. Ainsi, même pour

les partisans d’une coutume constitutionnelle, celle-ci constituerait une règle obligatoire, non parce qu’elle est une source du droit, mais parce que « les procédés qui résultent de l’usage ont pour but et pour effet de réaliser une norme juridique qui est obligatoire par elle-même » (1). C’est donc que la coutume ne. tire pas sa force obligatoire d'elle-même, mais de la norme qu’elle tend à sanctionner. Mais quelle est cette norme qui confère à la coutume toute sa valeur ? Cette question nous conduit immédiatement à troquer la toge contre la férule du philosophe. Cette norme, dit-on, c’est le résultat d’une opération qui s’est déroulée dans la conscience des individus, elle existe parce qu’ils ont conscience qu’elle doit exister et qu’elle est à la fois la-condition et la conséquence de la vie sociale.

Cette explication peut peut-être satisfaire un sociologue mais elle est indifférente au juriste; elle constate en effet l’existence d’une règle morale ou sociale non d’une règle juridique. Qu'elle soit « le produit contingent des faits » nous ne le nions pas, mais elle n’est certainement pas le produit de ce phénomène qu’on appelle l’ordre étatique puisqu'elle se manifeste avant qu’il soit.

Ainsi envisagée dans son rôle de formation de l'Etat, la coutume doit être considérée comme un phénomène d’une réalité certaine mais insusceptible d’une qualification juridique. On peut, certes, lui décerner le titre de coutume constitutionnelle mais en considération de son but, non de sa nature. Aussi bien, on s’explique difficilement l’ardeur de certainss auteurs à consacrer dans leurs traités, à un phénomène extra-

(1) Duguit. Op. cit., 2 éd. t, I, mp. 75.

juridique, une place plus considérable que celle qu’occuppe l’étude de l'institution établie par l’organisation étatique en vue de réaliser la même tâche mais dans des conditions légitimes et paisibles. Le souvenir des précédents historiques orienterait-il leur pensée jusqu'à les contraindre à envisager des faits qui n’ont qu’une trop fâcheuse tendance à se répéter, comme plus intéressants que les institutions dont ils usurpent le rôle? Ce n’est en tout cas pas une manière de rendre aux institutions juridiques un prestige qui n'appartient qu’à elles. À

Pour apporter à l’ordre étatique en vigueur des retouches partielles ou même, nous l’avons vu, pour le changer complètement et lui substituer un régime nouveau, il existe une procédure prévue par la constitution. Or c’est là, il nous semble, une raison suffisante pour que toute activité intervenant en dehors des formes prescrites soit considérée comme illégitime. Qu'on ne dise pas qu’une telle conception aboutit à une insupportable tyrannie formaliste, car il serait facile de répondre qu'aucune réglementation n’est plus insupportable que celle de règle dont on ne connaît pas l’exacte portée et qui, en pratique, entrent en conflit avec des textes positifs. C’est là l’origine de controverses et, peut-être de conflits politiques qu’une disposition écrite eût rendus impossibles. D’autre part, il serait inexact de prétendre que les aspirations des consciences individuelles sont entièrement sacrifiées au respect de règles positives intransgressibles. Dans une procédure telle qu’elle est organisée par nos lois constitutionnelles de 1875 la revision est facile à déclancher et du fait du caractère représentatif de son organisation, les décisions des membres de l’Assem-

blée Nationale ne risquent pas d’être arbitraires. Elles seront, en définitive, concordantes avec les idées moyennes et les besoins constatés de la population. On a une tendance à trop sous-estimer la valeur du contrôle exercé par l'élection : les regrettables surencheres démagogiques auxquelles se livrent parfois les membres du Parlement prouvent que le souci de contenter l’électeur est rarement absent chez l’élu, du moins sait-il que s’il prend une décision qui contredit le désir de la majorité de ceux qui l’ont porté au pouvoir, il aura à s’en justifier devant elle sous peine de perdre son suffrage.

Nous devons maintenant envisager le rôle de la coutume dans la formation d’un régime nouveau par la voie révolutionnaire, mais dans la transformation pacifique de l'Etat. Dans cette hypothèse l’évolution coutumière se produit non pas à l’encontre de la règle de droit mais parallèlement à l’action de celle-ci. C’est un fait dont l'évidence est certaine qu’une constitution si rigide soit-elle ne doit pas demeurer immuable. Pour durer elle doit s'adapter aux changements qui transforment peu à peu la vie sociale; les institutions dont elle précise l’organisation seront ainsi amenées soit à perdre leur raison d’être, soit au contraire à recevoir, du fait des circonstances, un rôle pour lequel initialement ells n’étaient pas prévues. Par conséquent si le droit positif tarde à se mettre en accord avec les exigences toujours nouvelles de la vie, la coutume interviendra pour réaliser cette adaptation. Les lois n’établissent pas un état de choses qui doit rester immuable « tant qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une revision...; la coutume intervient non seulement pour compléter les textes un peu brefs, mais encore pour les déformer et les corriger » (1).

(1) Carbon, La pratique constitutionnelle de la France, p. 1.

A côté des gouvernements qui détiennent la puissance publique il y a les gouvernants qui dominent l'opinion. « Ce serait, en effet, une vue superficielle des choses que de considérer comme seuls gouvernants ceux qui détiennent la puissance publique et, à ce titre, élaborent la règle juridique. D’autres détiennent la puissance religieuse et édictent des règles morales jugées obligatoires par les adeptes de leur religion. D’autres ont, avec la richesse ou le travail, la puissance économique et s'efforcent de la développer. D’autres ont conquis un suprématie intellectuelle et, par le crédit qui leur est fait, dirigent l’opinion publique. Chacune de ces puissances tend à défendre, améliorer, reviser l’ordre juridique positif... » (1). D’autre part, il se produit un accord entre les détenteurs du pouvoir; les uns ayant une conscience précise de la transformation qu’il importe d’opérer, s'efforcent de rallier les autorités moins avisées et qui ont un sens moins aigu des nécessités contitutionnelles. C’est de cet accord que naît la règle constructive qui viendra suppléer aux lacunes de la constitution en mettant en œuvre une norme idéale telle que se la représentent les détenteurs du pouvoir ou ceux dont ils servent les idées (2).

Ainsi qu'on l’a fait remarquer la coutume se présente avec un caractère conventionnel. « Faut-il dire que la coutume est un contrat tacite? Disons seulement qu’elle est la manifestation d’un équilibre lentement établi entre des intérêts souvent divergents ou contraires, une sorte de moyenne ou de compromis résultant non d’un consentement absolument libre

(1) E. Ripert. Ann. de la Faculté de Droit d'Aix. Nouv, série, D'PMHOLS Ep. 43, (2) Réglade. Op. cit., p. 160.

donné au point de vue idéal, mais d’une acceptation implicite supposée par les actes de chacun » (1). C’est en parlant de cette convention entre les détenteurs du pouvoir et les gouvernés qu’on veut montrer la force obligatoire de la coutume à laquelle elle a doriné naissance. Sans doute aussi longtemps qu’elle a régné à peu près seule à une époque où elle constituait lPunique source du droit positif, la puissance créatrice de la coutume n’était pas discutable. Tout autrement s’est présentée la question du jour où le droit écrit occupa une place de plus en plus large à côté du droit coutumier. C’est alors, comme le remarque M. Gény, « qu’on s’avisa de scruter les titres de celui-ci et qu’on cru nécessaire d'en vérifier l’autorité » (2). De cette coexistence de la coutume et de la loi écrite on put déduire aisément les causes qui donnaïent à celle-là sa force obligatoire. En effet, du moment que l’on accepte comme un fait indiscutable lautorité souveraine du législateur, il est facile de justifier la coutume en la considérant « comme une sorte de loi tacitement consentie ». Ainsi comprise la coutume apparaît comme une manifestation implicite de la volonté du législateur, et toute sa force lui vient de cette approbation tacite, de la même façon que c’est la volonté expresse de celui-ci qui confère à la loi écrite la puissance formelle. Ce n’est pas le lieu de faire la critique de cette conception dont l’inexactitude historique fut clairement démontrée par M. Gény. Il suffit de noter qu’elle conduit à faire de la coutume une sorte de loi

(1) J. Cruel. La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908, p. 169.

(2) Gény. Mélhode d’interprétalion el sources en droit privé positif, 1919, t. I, p. 385.

secondaire née dans un domaine où le législateur aurait abandonné ses prérogatives.

Duguit répudie cette notion de la coutume qu’à juste titre il prétend provenir des pratiques du droit romain, pour ne considérer la coutume que comme le procédé selon lequel, avant toute modification législatives, sera mise en œuvre une norme existant déjà dans les consciences individuelles. Dès lors ce qui fait la force obligatoire de la coutume c’est qu’elle vient découvrir et mettre en pratique la norme suivant laquelle doivent être organisés les pouvoirs publics (1). Aïnsi les « conventions de la constitution » ne seraient pas seulement des préceptes de moralité politique ainsi que l’affirme Dicey, (2), dont la violation n’est pas à proprement parler une illégalité, mais de véritables règles juridiques qui ne sauraient être ‘enfreintes sans exposer l’auteur de l’infraction à des sanctions qui ont, elles aussi, le caractère juridique.

On ne saurait, sans faire preuve d’un ostracisme outrancier, dénier, au nom de la seule puissance de la règle de droit, à la coutume ainsi comprise, une valeur et une utilité qui sont certaines. Lorsque les rapports sociaux deviennent de plus en plus complexes la technique juridique exige des procédés de plus en plus minutieux et il ne pourrait être question de n’attribuer une portée juridique qu’aux seules règles positives, nécessairement générales qu’organisent le fonctionnement des pouvoirs publics. IL est opportun: de laisser aux organes auxquels incombe le devoir de les mettre en œuvre, une certaine liberté d’appréciation quant à la facon dont la règle générale de-

SDueuite0p cit 2NÉd tel p.80; (2) Dicey. Op. cit., p. 322 et suiv.

vra être interprétée. En outre personne ne méconnaît la nécessité qui s'impose, avant l’élaboration de toute loi dont les dispositions sont susceptibles de lier étroitement la collectivité, de laisser passer une période préparatoire pendant laquelle lopinion sera en quelque sorte auscultée et à l'expiration de laquelle le texte positif se dégagera clairement des besoins constatés de la population. C’est ici que la coutume interviendra pour empêcher que, faute d’une réglementation, des questions peut-être vitales demeurent en suspens. Mais est-ce à dire que cette pratique coutumière s'impose avec la même vigueur que les dispositions positives et surtout que les textes constitutionnels ? Il ne le semble pas.

En effet dans an régime constitutionnel qui con-

sacre la supériorité de la règle de droit, cette valeur

renforcée n'appartient qu'aux dispositions de la constitution. Selon le but que Duguit lui-même reconnait à la coutume, elle ne joue qu’un rôle essentiellement provisoire. Elle permet de pallier aux lenteurs du mécanisme législatif en faisant face immédiatement aux nécessités changeantes de la vie quotidienne; mais en même temps il ne faut pas oublier que les solutions qu’elle consacre n’ont de valeur que par leur caractère intreprétatif. Sans doute elles tirent leur origine des aspirations des consciences individuelles, mais cette origine serait, à elle seule, impuissante à leur conférer une force juridique obligatoire si par ailleurs elles n’apparaissaient pas comme corrélatives à une règle positives qu’elles viennent interpréter. Certes il faut donner dans ce cas au terme interprétation une acception fort étendue qui dépendra des nécessités présentes, mais il n’en reste pas moins que la coutume

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n’équivaudra à une norme juridique impérative que dans la mesure où eile aura pour base une disposition écrite de la constitution car c’est à ce titre seulement que l’évolution coutumière pourra être intégrée dans l’ordre normatif en vigueur. C’est pourquoi nous ne pouvons nous rallier entièrement à l'affirmation de M. Carré de Malberg lorsqu'il écrit : « Toutes les fois que les auteurs en sont réduits à invoquer la coutume pour justifier un état de choses établi en fait, cela revient à dire que cet état de choses manque de base en droit » (1). S'il en était ainsi nous n’aurions pas, en tant que juriste, à nous intéresser au développement de la coutume puisqu'elle apparaîtrait comme totalement extérieure à l’ordre juridique. Au contraire, la coutume, ainsi que nous venons d’en préciser Îles modalités nous apparaît comme un phénomène juridique indéniable; seulement il importe d’en limiter strictement la portée et, ce faisant, nous ne ferons que nous comformer à l’enseignement de l'histoire qui montre que le progrès de l’organisation étatique fut constitué en grande partie par la substitution de la loi positive écrite à la pratique coutumière des époques antérieures.

Du reste il convient d’observer que dans un régime étatique consacré par une constitution écrite il est juridiquement inexact de parler du silence de la constitution, car, si concise soit-elle, elle a du moins préva les organes auxquels il appartiendra de légiférer sur les matières qu’elle ne traite pas. Dès lors il n’existe aucune question où la coutume puisse intervenir à titre initial en consacrant des solutions qui tireraient leur force obligatoire de sa seule puissance. Ainsi à ce

(14) Carré de Malberg. Op. cit., t. I, p. 683.