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qui établit une constitution le droit de déterminer selon quel mode s’opéreront, à l’avenir, les revisions. A plus forte raison, l’autorité qui fait la constitution ne pourra-t-elle se donner à elle-même un tel pouvoir. La puissance constitutionnelle n’est qu’une puissance de fait et ne peut s’appliquer qu’au fait actuel. Le droit n’existe qu’à l’intérieur de la constitution, il ne subsiste qu’aussi longtemps qu’elle n’est pas modifiée et par conséquent il ne peut pas réglementer les constitutions ultérieures. On ne peut pas admettre que la validité d’une constitution dépende de l'observation des règles posées par la précédente pour sa revision, car ce serait reconnaitre à celle-ci la facilité de produire des effets juridiques qu lui survivront, or, une constitution ne peut avoir de force que tant qu’elle est en vigueur, mais pas au-delà.

Cette argumentation s'appuie par ailleurs sur des considérations tirées de l’expérience qui enseigne en effet qu’une constitution n’a pas besoin, pour être valable, d’avoir remplie les conditions édictées par la précédente pour sa revision. Il suffit que les circonstances soient telles que la collectivité nationale l’accepte et la respecte. Du reste, l'expérience ici confirmerait la théorie qui ne voit dans la naissance des constitutions qu’un fait insusceptible de coloration juridique.

Il est bien vrai, certes, et notre histoire le prouve abondamment, qu’une constitution peut résulter de circonstances et de l'emploi de moyens que sa devancière n'avait pas prévus. Mais cette hypothèse entraîne la création de la constitution hors du domaine juridique et de même que l’existence des voleurs n’infirme pas les règles concernant la propriété, de mème on ne peut refuser la valeur de règle de droit à la procédure

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de revision prévue par une constitution, sous prétexte qu’elle ne sera pas observée. Ainsi que le fait remarquer M. Carré de Malberg (1), un tel critérium aurait pour effet d’ébranler la valeur juridique d’une grande partie des institutions consacrées par la constitution en vigueur. En outre, l’inapplication éventuelle de la règle de droit n’a rien qui doive infirmer celle-ci, car, selon l'observation de M. Kelsen, c’est cette inapplication possible qui caractérise, par rapport à l’ordre naturel, l’ordre juridique. Alors qu’il est inconcevable qu’un corps enfreigne une loi naturelle, une règle qui oblige les individus à un strict conformisme peut être transgressée, sans par là, perdre sa valeur. < On dit bien, il est vrai, que la règle est violée, mais cela ne signifie nullement qu’elle cesse d’être en vigueur; sa validité n’est pas atteinte. Or, c’est en cette validité que consiste précisément l’existence des règles. Et un ordre normatif peut être parfaitement valable alors même que la réalité n’y est pas parfaitement conforme » (2).

Enfin il semble que dénier aux prescriptions relatives à la revision le caractère d’institutions juridiques pour la raison que l’auteur d’une constitution n’a pu déterminer la création des constitutions ultérieures, c’est reconnaître à l’acte constitutionnel une portée moindre qu’elle n’est en réalité. En effet, les dispositions d’une constitution, du seul fait qu’elles sont respectées, prennent une valeur qui dépasse celle qu’elle possèdent de la seule volonté de leur créateur. Le temps apporte à l’ordre constitutionnel une vigueur qui fait « qu’il apparaît moins comme une créa-

(1) OP. CU ALL" D. 525. | (2) Aperçu d'une théorie générale de l'Etal, p. 7.

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tion volontaire de ses créateurs que comme la résultante et le produit de toutes les causes ou forces sociales et nationales qui ont contribué à asusrer sa durée » (1). Les pouvoirs de l’auteur de la constitution sont en quelque sorte perpétuellement renouvelés par les circonstances confirmant l’ordre constitutionnel dans une stabilité qui, en fin de compte, n’est pas autre chose que l’ordre juridique. C’est pourquoi il est à la fois logique et conforme à une juste conception du droit de reconnaître à la constitution le pouvoir de prévoir et d'organiser sa propre revision, car ce pouvoir n’est pas seulement fondé sur la puissance d’une volonté dont les décisions n’ont pu avoir qu’une valeur provisoire, mais encore sur un statut dont l’application présente et respectée prouve qu’il est adéquat aux besoins et aux intérêts du milieu qu’il régente. Toute la théorie de Sieyès est viciée par une erreur initiale, celle de placer l’idée d’un droit naturel à la base de l’œuvre constituante en ne reconnaissant à la constitution d’autre fondement que ce droit absolu antérieur à l'Etat. Sans doute il existe des normes de morale supérieures au droit positif, mais elles ne sauraient être érigées en préceptes juridiques. Toutes les théories qui procèdent de la croyance en un pacte social commettent la même erreur qui est de vouloir enfermer dans une construction juridique les événements d’où sont sorties la fondation et l’organisation de l'Etat. Du moment, en effet, que le Droit est un ensemble de règles applicables aux individus vivant sur un territoire déterminé, règles dont le respect est assuré par une autorité capable de faire valoir la force de contrainte qui leur est inhérente, il est dif-

(1) Carré de Malberg. Op. cit. t&. II, p. 526.

ficile de chercher hors de l'Etat cette autorité puisqu'elle est proprement l’autorité étatique (1).

Cependant il faut reconnaître que, placée dans le cadre où elles a pris naissance, la théorie de Sieyès se justifiait par un puissant motif d'opportunité : être en harmonie avec les idées en faveur à son époque. Parmi les nuées révolutionnaires qui contribuèrent à assombrir l’horizon juridique, ce pouvoir absolu et indépendant de toute forme reconnu à la nation pour la revision de sa constitution est parfaitement à sa place. Bien plus, cette doctrine, si chimérique et si dangereuse soit-elle, est sans doute la seule qui respecte le dogme indiscuté en 1789 de l’autonomie parfaite du pouvoir constituant. Quels que soient les ménagements pris pour discuter la thèse de Sieyès, derrière elle c’est toujours la conception révolutionnaire du pouvoir constituant qui est atteinte. En effet, celle-ci implique, pour sa réalisation, un ordre qui ne peut être guère différent de celui auquel rêvait Sieyès, et attaquer sa théorie tout en voulant respecter la liberté totale de la nation dans l’exercice du pouvoir constituant, c’est condamner implicitement ce pouvoir à demeurer une abstraction sans portée sur l’organisation juridique.

Sans doute m'’objectera-t-on que la doctrine de Sieyès s'appuie sur la souveraineté populaire et que la puissance constituante offre un contenu différent suivant qu’elle se fonde sur la souveraineté nationale ou sur la souveraineté populaire.

(1) Cf, sur ce point Barthélemy. Rev. Droit public, 1915, p. 667 «et s. « On objecte que l'autorité n'est pas infaillible, qu'elle peut être oppressive et tyrannique. Oui, certes! Et c’est bien pour cela que nous n’admettons comme interprète du Droit que l'autorité acceptée, reconnue, tenue par tous pour régulière, »

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Dans un Etat monarchique ou dans une démocratie pure de tout alliage, le peuple ou le roi détiennent la totalité de la puissance étatique dont ils délèguent l’exercice par l’acte constituant. Au contraire dans un Etat basé sur le concept de la souveraineté nationale l’Assemblée constituante ne posssède, à vrai dire, aucun pouvoir; son rôle consiste à créer des autorités qui exercent la puissance étatique appartenant à la nation seule. Dès lors, dira-t-on, la doctrine de Sievyès, si on l’écarte, peut empêcher la réalisation d’un régime de souveraineté populaire, mais son rejet n’impiique pas nécessairement l’abandon de la souveraineté nationale. Cette argumentation n’est pas convaincante, car, s’il est hors de doute que la compétence des constituantes varie selon le concept de la souveraineté qui les étaye, il n’en reste pas moins vrai que, du fait que dans les deux cas elles sont l’organe suprême, leur autonomie doit être parfaite. Il ne s’agit pas ici de savoir ce que peut faire la puissance constituante, mais dans quelles conditions elle se présente. Or, le pouvoir constituant, dans un régime de souveraineté nationale, comme dans un régime de souveraineté populaire est un pouvoir primaire, autonome et inconditionné, du moins selon la conception, d’origine révolutionnaire qui domine encore en la matière. Par conséquent la doctrine de Sieyès rendant l'exercice du pouvoir constituant indépendant de toute forme, est la seule qui assure à ce pouvoir l’autonomie que l’on considère comme lui étant essentielle.

Quelque soit le régime de souveraineté qu’il s’agit d'établir, national ou populaire, l’élément générateur du statut organique est une volonté antérieure à la volonté étatique. Selon la conception courante chez les hommes de la Révolution, l’organisation de l'Etat

est l’œuvre des individus qui concourent à former la nation; et cela parce que la souveraineté initiale, le pouvoir constituant, réside à la fois dans l’ensemble des citoyens et dans chacun d’eux pris individuellement. Cette théorie repose essentiellement sur la croyance en un contrat social, c’est-à-dire en un contrat par lequel les citoyens fondent l'Etat par un commun consentement à son organisation. Que si, au lieu de l’établissement de la constitution originaire, il s’agit de reviser la constitution existante, les même idées jouent de nouveau. La revision exige un nouveau contrat social dans lequel chaque citoyen intervient pour consentir à la réformation de l’organisation nationale. Sur ce point, la doctrine de Sieyès se rencontre avec celle de Rousseau, puisqu'elle reconnaît que la nation, ne pouvant être liée par la constitution, le peuple demeure absolument libre de la modifier. « Dira-t-on, écrit Sieyès, qu’une nation peut, par un premier acte de sa souveraineté, à la vérité indépendant de toute forme, s’engager à ne plus vouloir à l’avenir que d’une manière déterminée ? D'abord une nation ne peui ni aliéner, ni s’interdire le droit de vouloir, et quelque soit sa volonté, elle ne peut pas perdre le droit de la changer dès que son intérêt l’exige: En second lieu, envers qui cette nation serait-elle engagée? Je conçois comment elle peut obliger ses membres, ses mandataires et tous ce qui lui appartient, mais peut-elle en aucun sens s'imposer des devoirs à elle-même ? Qu’estce qu'un contrat avec soi-mème ? Les deux termes étant la même volonté, on voit qu’elle peut toujours se dégager du prétendu engagement » (1). Parler ainsi cest reprendre l’argumentation du Contrat social, seulement Sieyès en réclame l’application absolue.

(1) Qu'est-ce que le Tiers-Etat ? Oh. V, p. 64,

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L'intervention des individus au pacte social est toujours parfaitement libre, puisque la constitution n'existe plus et que l’on retombe dans un état d’inorganisation sociale, les volontés individuelles doivent être indépendantes et inconditionnées, et leurs décisions, pour être valablement prises, n’exigent le respect d’aucune forme. Volontés antérieures à la force obligatoire de la constitution, on ne conçoit pas comment celle-ci pourrait imposer des formes rigides à l'expression de ceiles-là. Volontés créatrices, elles ne sauraient se rendre esclaves de leur création. Volontés en qui réside la souveraineté plénière, elles doivent en conséquence être des volontés autonomes. Sans doute Rousseau, et surtout ses disciples s’efforceront-ils de prouver que la souveraineté du corps des citoyens est respectée malgré les formes que la constitution impose à ses manifestations, mais nous verrons, en étudiant la doctrine de Rousseau, que le respect de ces formes rend purement fictive l’autonomie et l’indépendance de la puissance constituante. h

Selon la thèse maintes fois exposée à la Convention, l’acte constitutionnel n’était que la mise en œuvre du pacte social. Certes, avec cette logique dont ils étayaient leurs plus chimériques constructions, les orateurs de l’époque distinguaient la création du pacte social et l’établissement de la constitution. Venant le premier dans l’ordre chonologique, le pacte social créait la société, il dressait « l’acte par lequel un certain nombre de personnes consentent à former une association à telles et telles conditions préalables » (1); la constitution n'apparaissait qu’ensuite

(1) Discours d'Isnard, séance du 10 mai 1793. Arch. parl. L. LXIV, p. 417 (et suiv.

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pour « déterminer le mode de gouvernement ou l’établissement public qui doit régir la société formée... Enfin, il y a cette différence entre les deux pactes que la constitution se décrète à la simple majorité des suffrages. tandis que le pacte social doit être consenti à Punanimité des suffrages. c’est-à-dire que tous ceux qui réclament ne sont point engagés » (1). Seulement cette différence entre le pacte social et la constitution n’entraîne pas une différence parallèle en ce qui concerne l'intervention du peuple. Qu'il soit appelé à donner son consentement au pacte social ou à parfaire la constitution par son approbation, sa volonté est valable en dehors de toute forme. Dire que l’adoption de la constitution sera décrétée à la majorité des suffrages n’implique pas une diminution de l’indépendance des citoyens, c’est simplement une concession aux besoins politiques du pays et un moyen d’apporter à la nécessité de l’organisation étatique une solution rapide que l'obligation d’un consentement unanime des citoyens risquerait de retarder longtemps. On comprend que le pacte social, posant les principes de droit naturel et établissant la société, il fallait un accord conclu à l'unanimité; mais cette unanimité n’est plus indispensable lors de la fixation de l’ordre constitutionnel ; des individus peuvent transmettre leurs pouvoirs à des représentants qui, plus libres ou plus compétents qu'eux, pourront, avec de plus grandes garanties de science et de désintéressement, établir un statut étatique viable (2). |

Qu'on ne dise pas qu’un tel procédé confirme

(1) Discours d’'Isnard, ibid.

(2) Cf. Sieyès. Exposé de son projet de déclaration des droits. Séance du 21 juillet 1789, Arch. part., 1° série, €, VIIT, D259,

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l'établissement d’un régime représentatif : 11 n'v a pas encore de constitution, donc aucun régime politique n’est prépondérant, tous sont encore possibles. La représentation dont il s’agit est, encore une fois, un simple procédé technique pour l'élaboration de l'acte constitutionnel.

Ainsi, quel que soit le régime qu’adoptera la constitution, les individus constitués en nation par le pacte social, jouissent d’une pleine liberté dans l’exercice du pouvoir constituant. La nation ne peut pas renoncer à sa liberté de vouloir; par la constitution qu’elle établit, elle lie les autorités constituées sans s’enchaîner elle-même. En un mot, elle est, dans son rôle constituant, « libre de toute contrainte et de toutes formes autres que celles qu’il lui plaît d'adopter ».

Les auteurs ne semblent pas avoir remarqué cette corrélation étroite entre la notion révolutionnaire du pouvoir constituant et la thèse de Sieyès qui, seule, en assurait l'application. Ils ont condamné celle-ci tout en cherchant pour celle-là une réalisation que seule la doctrine de l’apologiste du Tiers rendait possible. On comprendrait peut être mieux les attaques dont la doctrine de Sieyès fut l’objet, si l’on se rendait compte qu’elles avaient pour but de faire admettre la thèse de Rousseau qui, elle, s'expose vraiment au grief d’illogisme que l’on impute à l’auteur de | « Exposition raisonnée ». Quoi qu’il en soit, nous ne faisons ici que noter cette contradiction en nous réservant de revenir dans la suite sur les conséquences qu’elle comporte quant à la notion de pouvoir constituant telle qu’on prétend la conserver.

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SECTION DEUXIÈME

Doctrine de J.-J. Rousseau sur un pouvoir constituant lié par la procédure prévue

par l'acte constitutionnel en vigueur.

Nous avons déjà eu l’occasion de noter qu’en ce qui concerne l’indépendance et la supériorité du pouvoir constituant, les doctrines de Sievès et de Rousseau partaient d’un même principe, l’impossibilité pour la nation d’être liée par la constitution, et nous avions ajouté que les conclusions absolues tirées de ce prinripes par Sieyés étaient seules capables de lui fournir une application qui lui assure son intégrité. Il nous faut voir maintenant quelles conséquences Rousseau a prétendu déduire du même principe, et comment, en atténuant sensiblement sa portée, elles sont arrivées à faire pénétrer dans la législation une doctrine où l’indépendance absolue du pouvoir constituant n’a plus qu’une valeur nominale.

Alors que Sieyès soutenait que la souveraineté constituante inconditionnée exigeait que l’exercice du pouvoir constituant fut indépendant de toutes formes, Rousseau, bien qu'ayant affirmé qu'aucune loi fondamentale ne peut être obligatoire pour le corps du peuple, admettait que la constitution peut imposer, pour sa revision, l'emploi de formes dont on a usé pour sa confection. Aussi, pour lui, la constitution ne peut être modifiée que par l’autorité et selon la procédure qu’elle détermine elle-même. Cette doctrine fut posée

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en axiome dans le passage célèbre des Considérations sur le gouvernement de la Pologne. « H faut bien peser et méditer les points capitaux qu’on établira comme lois fondamentales, et l’on fera porter sur ces points seulement la force du liberum veto. De cette manière, on rendra la constitution solide et ses lois irrévocables, autant qu’elles peuvent l’être; car il est contre la nature du corps social de s’imposer des lois qu’il ne puisse révoquer; mais il n’est ni contre la nature ni contre la raison qu’il ne puisse révoquer ces lois qu'avec la même solennité qu’il mit pour les établir. Voilà toute la chaîne qu'il faut se donner pour l'avenir » (1).

Le principe formulé par Rousseau reçu sa confirmations législative dans la Constitution de 1791. En effet, l’article premier du titre VIII est ainsi concu : « L’Assemblée Nationale constituante déclare que la natior a le droit imprescriptible de changer sa constitution. et, néanmoins, considérant qu’il est plus conforme à l'intérêt national d’user seulement, par les moyens pris dans la constitution même, du droit d’en reformer les articles dont l’expérience aurait fait sentir les inconvénients, décrète qu’il y sera procédé par une assemblée de revision en la forme suivante. « Aïnsi, la Constituante allait plus loin que Rousseau, puisqu’elle admettait que les formes auxquelles devait être soumise la revision, seraient non pas nécessairement celles dont on avait usé pour l’acte constitutionnel initial, maïs celles déterminées par la constitution qu’il y aurait lieu de reviser.

Un tel système ne fut d’ailleurs pas adopté sans

(1) Considération sur le gouvernement de la Pologne, CHI