RAPPORTS DE LA "REPRÉSENTATION ET DU MANDAT

Problème à résoudre : la représentation est-elle où non essentielle au mandat? — Intérêt pratique de la question. — I. Conception française : la représentation est essentielle au mandat. — II. Systèmes qui distinguent la représentation du mandat. — Théorie de Laband : la représontalion et le mandat sont deux rapports distincts ayant Lous les deux une base contractuelle. — III. Système d'après lequel la représentation a pour fondement une déclaralion unilatérale de volonté. —-

Postulats de Tartufari. — Différence exrete entre Ie mandat et la représentation. — Conclusion : la représentation n'est

pas essentielle au mandat. Cette solution est traditionnelle.

190. — Dés le début de cette étude, nous avons eu soin d'indiquer que nous n’allions pas nous occuper des rapports qui peuvent exister entre représentant et représenté, entre man— dant et mandataire par exemple. Ces rapports ont été trop bien traités par d’autres pour qu'il y ait quelque chose à y ajouter, et en outre ce serait sortir des limites de ce travail, quia pour but unique l’étude du rapport résultant de la représentation entre le représenté et le tiers contractant. Aussi, la seule question que nous avons à résoudre ici à propos du mandat, est

celle de savoir si la représentation est ou n'est pas de l’essence du mandat.

191. — I'intérêt pratique du problème peut s’indiquer d’un mot:silareprésentation n’estpas de l'essence du mandat, quelqu'un peut bien être mandataire sans avoir reçu pouvoir de représenter le mandant, et sans qu’effectivement il y ait représentation ; ainsi encore, le pouvoir de représenter peut avoir des limites plus étendues que le mandat, ou même le pouvoir de représenter peutcontinuer d'exister alors qu’estéteint le mandat d’où il dérive.

192. — On peut ramener les divers systèmes qui ontété proposés sur cette question à trois principaux :

Un premier système considère que la repré sentation est essentielle au mandat, et fait reposer la faculté de représenter sur une base contractuelle.

Un second système voit dans la représentation etle mandat deux rapports distincts, mais ayant {ous deux une base contractuelle.

Enfin, une troisième opinion peutserésumer dans les deux propositions suivantes : d’une part, le mandat et la représentation sont deux rapports distincts ; d’autre part, la représentation a pour fondement une déclaration unilatérale de volonté.

193, — I. La plupart des auteurs français

enseignent que la représentation est essentielle au mandat. Ces auteurs ont pour eux le texte irès formel de l’article 1984 du Code civil #3, «€ Le mandat ou procuration estun acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.» Ces expressions indiquent nettement, semble-t-il, que la représentation est essentelle au mandat, et constitue le caractère juridique qui le distingue du louage d'ouvrage :

« Le caractère propre du mandat, disent Aubry et Rau “*, consiste dans le pouvoir douné au mandataire de représenter le mandant dans les actes juridiques, de lobliger envers les tiers. »

Cette théorie, qui identifie les deux conceptions de la représentation et du mandat, comme si l’un ne pouvait exister sans l’autre, et lesconsidère comme les deux manifestations d’une

403. Bien que le code civil italien ne reproduise pas la définition de l’article 4984 du Code civil français (v. art, 1737 et 1744, €. civil italien), certains auteurs considèrent cependant la représentation comme étant de l'essence du mandat.—V. Curroni, /nstituz di diritto eiv. ital., 11, $ 349 ; — CATTANEO et Borpa, Comment. al., Code civ. — CoëL:0L0, op., Tr. 1, n°s 154, p, 235 à 236, dont les citations sont rapportées par TarTUrART, 0p. cit., p. 338, note 2. — Mais par contre nolre art. 4984 est à peu près textuellement reproduit par l'art. 349, e. com. ilalien: « Le mandat commercial a pour objet la conclusion des affaires commerciales pour le compte et au nom du mandant. »

404. AuBry ct Rau, op. cit., T. IV, 4° édit. $ 371 bis, note I, p. 512 et? 410, p. 634.— Dans le même sens: LAURENT, T. xxvIr, n° 332-334: BAUDRY-LACANTINERIE, Précis, T, 11, p, 566, n° 905,

mêmeidée, est, il faux le dire repoussée par les auteurs les plus récents. CLa définition de lartiele 1984, dit M. Guillouard *”, suppose que le mandataire, dans notre droit moderne, agit toujours au nom du mandant; or, si telle est bien la forme ordinaire du mandat, ce n’est pas la seule forme qu'il puisse prendre, et les parties peuvent convenir que le mandataire agira en son nom pour le compte du mandant. » Cependant, si l’on fait très bien remarquer qu'il peut y avoir mandat, non seulement quand une peragit au nom d’un autre, mais aussi lorsqu'elle agit en son nom propre, on ne dégage pas suffisamment la notion de représentation decelle du mandat.

Les auteurs qui ont étudié d’une façon spéciale la théorie de la représentation rejettent, au contraire, très nettementtouteidentification entre le mandat et la représentation. — La distinction a même pénétré si avant dans la doctrine allemande, qu'elle se traduit dans la langue juri-

dique *%, qui a des expressions différentes pour

105. GUILLOUARD, Du mandat, p. 322, n°7. — Cf. : CoLMET Dr San- TERRE, T, XII n° 201 bis, IV-VI1 — TROPLONG, 0p. cit., nos 8 ct 320. — Maissé ct Vercé, sur Zacharicæ, ? 750, note 1. — Decamarre ct Lr Port VIN, Du contrat de commission, T1, no 26, Tr. 11, n° 352.—V, aussi -- Paul Ponr, Petits Contrats, n°s 798, 825, 827.

406. L'expression gnéralement employée pour désigner la représentalion est Stellnertretung (Stelloertreten, Stellvertreter). Les auteurs qui admetient la représentation indirecte ont une expression spéciale dans ce cas pour désigner le représentant: SCHEURL, 0p. cit.

PS

désigner mandat et représentation, mandataire et représentant; tandis que chez nous les mots mandat et représentation sont synonymes cet employés indifféremment l’un pour l’autre.

194. — II: La distinciion entre le mandat et la représentation est posée très clairement par Laband de la facon suivante“ :

Il ne faut pas seulement considérer que le mandat et la représentation sont deux faces opposées d’un même rapport®®, le mandat dési-

11, p. 17, emploie le mot « Zwischenperson ; » JnERING (Jarhrb. für die Dogmatil:. 1. p. 912 et suiv.) se sert de l'expression « Ærsate- Inann ; » SIEGEL préfère l'expression de « stiller Stellvertreter », Mais en outre on oppose à ces expressions celles par lesquelle on désigne le mandat (Auftrag) ct le pouvoir de représenter (Vollmacht). — Comp. d’ailleurs sur ce point ZiMMERMANN, op. cit., p. 88 ct 136. — TARTUFARI, 0p. cit., p. 7, noie 1. — D'après AMANN (cité par Schlossmann, 0p. cit, p. 12 ct suiv.), la dislinelion eût déjà existé en droit romain : procurator, dit-il, signifie exclusivement la personne qui agit conformément au mandat el en même temps au nom d’une licrec per- Sonnt; — mandatarius désisne tout aussi exclusivement la personne qui agit bien en vertu d’une mission qui lui a été donnée, mais non pas au nom d’aulrui, en sorte qu'au regard de son cocontractant, l’affaire se conclut comme si aucun mandat n'élait intervenu. En d’autres termes, procurator désime celui que l'on appelle un représentant, mandatarius celui qu'on appelle un « Ersatimann ».

407. Laganv, Die Stellvertretung nach dem D. H, G. B., dans la Zeitschrift für das ges. Handelsr., 1865, x p. 204-210,

408. L\BAnp ne fait en cffet que reprendre en l’accentuant le principe posé ainsi par JneriNG : € Les deux conceptions (de représenlation et de mandat\, même dans le cas où elles coïncident, désignent deux côtés entièrement différents d'un méme rapport. Mandataire ct mandant désignent le rapport relatif à deux personnes, le côté interee du rapport; représentant et principal désignent au contraire leur qualité au regard du tiers, le côté externe du rapport. Un côté est sans influence sur l'autre et en est absolument dislinet. » (Mitoirkung für fremde Rechtsgeschafte, dans Jahrbücher Jür die Dogm 1, p. 813.

et

gnant le côté interne du rapport, celui qui existe entre le mandataire etle mandant; la représentation désignant, au contraire, la qualité du mandant du mandataire au regard du tiers contractant, c’est-à-dire le côté externe du rapport. On doit aller plus loin, et dire que mandat et représentation sont deux rapports essentiellement différents lun de l’autre, lesquels peuvent coïncider en fait, mais ne coïncident pas néces— sairement. Et on peut avoir un mandat sans pouvoir de représenter,etinversementun pouvoir de représenter sans mandat. Un mandat sans pouvoir de représenter, c’est notamment le cas du commissionnaire ; un pouvoir de représenter sans mandat, c'est le cas de l’associé en nom collectif, du commanditaire dans la direction d'une société par actions. Ces personnes n'ont pas en effet nécessairement un mandat général, et il se peut très bien que certains contrats leur soient interdits, sans que cela ait effet vis-à-vis des tiers ; ils seront seulement responsables envers leurs préposants.

Donc, il est inexact de considérer que le mandat autorise tout mandataire à agir en qualité de représentant, ou que tout contrat conclu par un mandataire crée un rapport de représentation entre le mandant etle tiers contractant ; en un mot, le mandat est tout à fait distinct de la faculté de représenter,

@Dentout. ceci, conclut Laband, il suit qu'il peut yavoir mandat sanspouvoir de reprèsenter, ou pouvoir de représenter sans mandat, ou enfin que mandat et représentation peuvent cocxister. Il y a donc une séparation nette entre ces deux conceptions : ce sont des actes Juridiques totalement différents, ayant un objet et des effets différents. »

Toutefois, si cet auteur ne donne pas comme fondement à la représentation le mandat, il lui donne cependant une base contractuelle. « Le contrat qui a conféré le pouvoir de représenter, dit-il, est un contrat consensuel, différent du mandat, eten vertu duquel les contractants s’engagent réciproquement à ce queles actes juridiques que l’un d’eux, le représentant, conclura au nom d’un autre, le représenté, produisent leurs effets comme si ce dernier avait conclu lui-même le contrat. »

195. — III. D’autres auteurs, au contraire, et c’est le plus.grand nombre, admettent bien, avec le système que nous venons d'exposer, que mandatetreprésentationsontdeuxrapports distincts ; mais ils s’en séparent pour soutenir que la représentation dérive d’une «déclaration unilatérale de volonté » qui se peut concevoir séparée et distincte du mandat. Mais les partisans de ce système ne tombent pas d'accord sur la mesure dans laquelle la déclaration de volonté du man-

Le OUR

dant contribue à créer les deux rapports différents de représentation et de mandat.

Les uns“? voient dans le mandat et la représentation deux rapports entièrement distincts, la déclaration de volonté quicrée la représentalion ne subissant en aucune facon l'influence du mandat ou réciproquement.

D’autres ‘© voient la même déclaration de volonté manifestée dans un acte unique produire un double effet : d’une part, au regard du représentant, elle crée un rapport interne de mandat par lequel le mandataire s'engage à accomplir, gratuitement ou non, tel ou tel acte ; et, d’autre part, au regard des tiers, elle crée un rapport de représentation par lequel le représenté s’oblige à prendre pour lui les actes faits par le représentant dans la limite de ses pouvoirs.

196. — Au reste, pour présenter fidèlement cette conception, on ne peut mizux faire que d'emprunter à un de ses partisans les propositions dans lesquelles il la résume ft,

«1. La déclaration unilatérale de volonté du « représenté pour créer le rapport de représen- «tation peut d’abord être faite seulement au

409. C’est le système généralement suivi en Allemagne : HELLMANN,

op. eut. p. A1. — ZIMMERMANN, 0p. cit., p 88. — WINDSCHEID, Pand., S 74. — KinLowa, Das Rechisgeschaft und seine Wirk, p. 58 el suiv. 410. Mirreis, op. cit, S 21, p. 188. — TarturaRt, 0p. cit, n° 295 ct

Suiv., p. 343 CL suiv.

41, TARTCFARI, Op, cit, n° 299, p. 333.

regard du représentant : il y en a des exemples dans le mandat tacite pour affaires spéciales, toutes les fois qu'il n’est pas connu des tiers, dans le mandat verbal et dans le mandat écrit tenu occulte et secret. Dans ces cas la représentation coïncide avec le mandat et en suit exactement le sort.

& 2. La déclaration unilatérale de volonté du

: représenté peut au contraire être faite directe-

ment au tiers, et cela de deux façons, à personne déterminée ou à personne indéterminée. Une telle déclaration peut être expresse ou tacite. Dans tous ces cas, ce qui peut uniquement décider les tiers, c’est la déclaration de volonté du représenté telle qu’elle à été émise envers eux, pourvu toutefois qu'ils ne soient pas de mauvaise foi. Par suite, cette déclaration peut, non seulement avoir un objet différent de celui du mandat, mais aussi conserver son efficacité après l'extinction de celui-ci.

«€ 3, Enfin, cette déclaration unilatérale de volonté investit, au regard du tiers, le représentant de la faculté d'agir pour le nom et au compte de qui l’a émise, avant même que se soit formé le contrat de mandat, c’est-à-dire mème avant que le mandataire ait assumé l'obligation de l’exécuter.

« 4. Mais le mandat ne doit pas être considéré

& comme absolument indépendant et n'ayant « aucune influence juridique sur la faculté de « représenter. »

197. --'Tous les systèmes qui viennent d'être exposés ont un mérite : ils ont soulevé la question de savoir quels rapports existent exactement entre la représentation et le mandat, etils ont affirmé que la représentation ne devait pas ètre confondue avec le mandat, qu'elle n’était pas de son essence. C’est déjà beaucoup de voir une question, et, sila solution n’a pas étédonnée, les efforts qui ontété tentés permettent du moins à ceux qui se placent à nouveau en face du problème de ne pas, s'engager dans une voie qui ne conduirait à aucun résultat. — Tout résultat acquis n’est que le fruit de longs tàätonnements, et souvent, en croyant résoudre une question, on ne fait que la poser d’une façon différente. C’est ce qui est arrivé 101 : on à procédé par voie d’affirmation, on n’a rien résolu.

Les uns disent que la représentation et le mandat sont deux rapports absolument différents: l’un, la représentation étant le rapport externe entre le mandant et le tiers; l’autre, le mandat le rapport interne entre mandataire et mandant. Or, cette distinction, en réalité, ne nous apprend rien; car il n’est pas besoin de se livrer à de longs raisonnements pour se rendre compte que Île rapport qui existe entre le mandant et le

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