LA VOLONTÉ DU REPRÉSENTÉ CONCOURT RÉELLEMENT À LA FORMATION DU CONTRAT

26. — Un premier système soutientque c’est le représenté qui est le véritable contractant : c’est sa volonté qui est réellement déclarée par le représentant, au moment où ce dernier traite avec le tiers.

Cette conception est celle de Savigny %: il voit dans le représentant un simple messager, le « porteur de la volonté du représenté ». «Il

92. SAVIGNY, Obligations, 11, ? 57, p. 204 ct suiv. La doctrine française arrive au même résullat que Savigny, à savoir que le représentant eslun intermédiaire, une personne qui déclare la volonté du représenté, mais en recourant à l'idée de ficlion,

importe peu du reste que le représentant porte à l’autre partie ma résolution unique, ou qu’au contraire, de plusieurs résolutions par moi autorisées, il en choisisse une librement et spontanément. Il importe donc peu que le représentant apparaisse dans le contrat avec plus ou moins d'initiative ; dans tous les cas, c’est moi qui, par ma volonté, conclus la convention, et le représentantestsimplement le porteur de ma volonté.»

Ainsi donc Savigny ne fait aucune disincton ; que le mandat soit général ou spécial, c'est toujours la volonté du représenté qui est réellement manifestée *,

27. D’autres auteurs ”, qui repoussent l’assimilation de Savigny entre le z#untius etle représentant, arrivent cependant à la même solution. Il v aurait contradiction, disent-ils, dans le cas spécial de mandat, à déclarer que c’estseulement la déclaration du mandataire qui rend efficace la représentation. Tout au contraire, la déclaration du représentant serait absolumentinelficace sans une déclaration formelle du représenté, ce qui prouve bien que c’est cette déclaration

53. En montrant plus loin (infra, 2 parlie, chapit. 1, scclion 1) qu'il ne faut pas confondre le représentant ct le messager, nous réfuterons par là même la théorie de Savigny.

54. Voir: Hellmann, op. cit, p. 16 ; — CANSTEIN, Vollmacht und Auftrag, dans la revue de Grünhut, IF, p. 670 ct SUIV. ; — SCHEURL Kritische Ueberschau, 1, p.332 ct suiv.; —Runsrrar, Ueber die Sarigny's Lehre con der Stellcertretuny, p. 42 ct Suiv.

qui seule crée le rapport de représentation.

C'est de cette déclaration de volonté que dépend le résultat du contrat passé par le tiers avec le représentant : ce dernier n'est, à proprement parler, qu'un moyen pour le représenté de faire connaitre sa volonté, et c'est ce qui explique qu'il reste complètement en dehors des effets de l'acte à Ja conclusion duquel il à participé.

Ces différents systèmes soulèvent unc objection capitale : ils sont inapplicables lorsque la représentation n’a pas lieu en vertu d’un mandat. La nuance entre leur conception ct celle de Savigny n'est pas, du reste, aussi marquée qu'ils le croient, puisqu'ils disent euxmêmes que le représentant est un moyen pour le représenté de faire connaitre s& volonté. Or, c'est se mettre en contradiction avec les faits ct avec l'intention des parties que de regarder le représentant comme ne jouant pas d’autre rôle que celui de prêter une coopération purement matérielle, dépourvue de toute valeur juridique.

Que la déclaration de volonté du représenté soit décisive dans le cas d’un mandat spécial, cela peut à la rigueur * se soutenir ; mais il en esttoutautrement lorsqu'ils’agit d’un mandat

»5. Nous démontrerons (n°s 36-39) que, même dans ce cas, le mandataire déclare sa volonté propre.

général quis’étend à toute une catégorie d'affaires où à l'administration detout un patrimoine. Dans ce Cas, le représenté ne peut avoir l'intention de se trouver obligé par une déclaration de volonté qu'il n’a pas faite ; et, en fait, c'est bien la déclaration de volonté du représentant, et non celle du représenté, qui a le rôle capital dans la création du rapport de représentation %,

28. — On peut rapprocher des différents systèmes qui viennent d’être exposés, comme aboutissant à la même conclusion, mais par une voie différente, le système de Thol %.

Pour cet auteur, il v a une déclaration de volonté du représenté et du représentant. La

déclaration du représentant est la première ;

56. Le système de la réalité de la déclaration du représenté repose, ajoute Tartufari, op. eit., n° 432, p. 185 cl note 1, « sur une équivoque, en ce que l'on confond l'efficacité du contrat ct la perfection du lien contractuel avec la détermination précise de son objet... Dans le cas d’un préposé, par exemple, devra-t-on avoir égard, pour tout contrat par lui conclu, à la connaissance ou à l’immorance, à la bonne ou mauvaise foi du préposant, lequel n'a pris effectivement aucune part à sa conclusion ? Et, s'il a ignoré les défauts ou vices de la chose achetée pour Ii par le préposé, qui au contraire les connaissait, lui donnera-t-on contre les liers l'action redhibitoria ou Gjuanti minoris ? Ce seraient là les conséquences logiques de ec système, conséquences que ses partisans même n'ont pas voulu admettre. » V. en cffet: HELLMANN, 0p. cit, p. 157 etsuiv.; — DErNBURG, Pandeliten, 1 Sa117;-nolc.s8:

57. Cité par Tarlufari, op. cit., n° 436, On peut rapprocher encore de ces différents systèmes celui de Shaps (Revuc de Goldschmidt, T. 43, 1894, p. 428), d'après lequel le représenté a suffisamment manifesté sa volonté de contracter dans l'acle conférant le mandat pour que, au moment où le représentant contracte, en puisse dire que c'est la seule volonté du représenté qui agil.

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clle est le fondement de la déclaration de volonté du représenté et la fait naître, de sorte que Îles droits et les obligations du représenté reposent, non pas sur un contrat unique, mais en réalité sur deux contrats passés avec le fiers. € Le représentant a conclu avec le tiers un contrat avec indication de la déclaration de volonté du représenté, et le représenté a conclu un contrat avec le tiers en vertu de cette indication. Du contrat originaire du représentant nait un contrat fait par le représenté, lequel veut pour lui les droits et obligations résultant du premier contrat. » © Le tiers «a donc en réalié deux contractants : le représentant a contracté, mais pour le représenté, et le représenté a contracté au moyen du représentant. »

Cette affirmation de deux contrats passés par le tiers soulève de nombreuses objections. Elle est d’abord la négation de la notion même de représentation, qui consiste essentiellement dans la possibihté pour un même et unique contrat de se dédoubler, en ce sens qu'émanant d’une personne, ses effets se réalisent dans une autre ‘*,

58. V.: la crilique de la théorie de Thol dans Hellmann, op. cit. P. 30 CL suiv.; TARTUFARI, op. cit, n° 436, p. 490-491 ct les renvois. « En réalité, écrit cet aulcur, le contrat est unique, soit quant au moment (le sa perfeclion, soit quant à son objet, soit enfin ct surtout quant aux parties entre lesquelles se forme le lien contractuel, c'est-àdire entrele représenté ctle tiers. Quant au représentant aucun lien

C’est en outre se mettre eu contradiction manifeste avec l'intention du représentant, du représenté ou du tiers. Que veulent ces trois personnes ? Évidemment, donner vie à un seul contrat, non à deux contrais séparés et distincts; leur volonté est de concentrer le résultat d’un même acte sur une seule personne, le représenté. Or, l'intention des parties est, nous Île verrons, le pivot de la thécrie de la représentation, et cela, aussi bien pour en déterminer la nature Juridique que pour en fixer les conditions et les effets.

L'idée de deux contrats ne donne donc pas une solution du problème soulevé par la représentation ; c'est une affirmation qui ne prouve rien. Et, quand on vient dire que «le représentant a contracté pour le représenté, et le représenté par l'intermédiaire du représentant », on à constaté une fois de plus la représentation, on en pas défini la valeur juridique.