EE OR

mème. temps l'intention du tiers avec lequel il a contracté.

65.2) L'histoire du droit fournit d’ailleurs un argument puissant à lPappui de cette conception.

Ainsi, en droit romain, pour qu’il y eût acquisition de possession par l’intermédiaire d’une personne, il n’était pas nécessaire que cette personne, qui n’était pas à proprement parler un représentant, ait déclaré son intention d’agir pour autrui. Il suffisait que le #radens ait conu, de quelque façon que ce füt, cette intention #1, L'expression meo nomine , que l’on trouve dans certains textes, ne veut pas dire e7 mon nom, mais simplement dans mon intérêt; meo nomine se réfère plus à lintention du représentant qu'a la manifestation extérieure de cette intention.

66. — Mais, en outre, les actions adjecticice qualitatis nous fournissentun nouvel. argument: On sait que le préteur donna à celui qui avait

121. CE Bekker, Das Recht des Besitses,p 219: « L'acquisition de la possession doit normalement manifester extérieurement qu'elle est faite pour autrui. Il n'est pas nécessaire que 12 nom du représentant soit exprimé, mais il suffit: ou bien qe le tradens soil convaincu qu'à travers là personne du représentant il veut acquérir pour le représenté, que l'accipiens, de son côté. connaisse celle intention ct n’y eontredise pas, ou bien que l'«ccipiens veuille acquérir pour IC mandant, tandis que le tradens le sait ct n’y contredit pas. (FOURCADE, OP: CU) ;

122, Addc: 9, D. Quando'cæ facto 26. 9} — L, 32, $ 2; D. de TéC, A5 LS;

fs ARR 42

traité avec un préposé une action directe contre le préposant. Or, cette action directe, qui, bien entendu, n’empêchait pas le préposé d'être tenu, auquel cas on pourrait dire que les Romains ont admis la représentation, était accordée par le préteur, pourvu que le tiers eût su le fait de la préposition, du préposé lui-même ou de toute autre facon ‘#,

123. Il ne faut pas donner à l'argument d'analogic que nous lirons du droit romain une portée qu'il n’a pas, ct dire que ces actions ont fait brèche au principe romain de la non-représentalion. Mais il est permis de chercher, dans la situalion nouvelle faite par le préteur aux tiers qui avaient traité avec un préposé, et qui était en réalité un grand pas de fait vers le principe de la représentalion, un argument d’analogic. La même question que celle que nous discutons au texte à propos de la représentation, s’est posée pour les actions «djecticice qualitatis : élait-il nécessaire, pour que le-préteur accordât ces actions, que le préposé eût déclaré agir au nom du préposant, ou suffisait-il que le tiers cût connu le fait de la préposilion? — La réponse cest dans une distinction : d'un côlé, Le préposant n'est {enu à côié du préposé que s'il a connu le fait de la préposition; mais, d'autre part, il n’est pas nécessaire que le préposé ait déclaré l'intention d'agir pour le préposant. En un mot, il faut, mais il suffit, que le préposani ait su traiter avec un préposé agissant pour le compte d'autrui ; il n’est pas nécessaire que le fait de la préposilion ait élé porté à la connaissance du tiers par le préposé lui-même.

Que le préposé n'ait pas à déclarer qu'il agit pour le préposant ct qu'il a intention de l'obliger à côlé de lui, c'est ce qui résulle du principe que la représentation directe n’élait pas admise en malière de contrats. « L'idée que la déclaration faite par quelqu'un, dit M. Lencl (Handeln im fremdem Namen und die actiones adjecticice qualitatis), pouvait lier une autre personne au lieu de soi-même a dû être bien éloignée de la pensée es Romains. Il y a peut-être cu à Rome des cas dans lesquels la partie contractante manifestait expressément l'intention d'obliger un tiers en même iemps qu'elle, mais ces cas étaient rares. Par suite, le préteur n’a pu, en introduisant dans la procédure les actions adjecticiæ qualitatis, exiger, comme condition de cés actions, la manifestation par le préposé de l'intention de faire produire au .contrat le double effet d'obliger préposé ct préposant

67. — De même, dans notre ancien droit, il n'était pas nécessaire; pour que le contrat act par le mandataire produisit effet direct dans le

envers le ticrs. » La possibilité de produire ec double effel n'a élé que le résullat de l'innovation du préleur ; après la promulgation de l'édit, celte combinaison a dû se révéler aux yeux du publie; mais, avant l'édit, aucun iastitor où mujister navis ne pouvait avoir celte intention. Done, pour donner naissance? contre le préposant à une action «djecticie qualitatis, 1e préposé n'avait pas besoin d'indiquer son inlenlion de produire cet effet. {CF. LENEL. op. cit , p. 132-133. - - SCHLOSS- MAND. Das Contrahiren mit offener Vollmacht, élude extrale de Festqube der Kieler Juristen facultat eu Rudolf von Iherings fünfe sigjahrigèm Doctorjubilaum, 1892, p.239. — GinauD. op. cit, p. 647 note 4.

Mais faut-il en conelure que les actions adjecticic qualitatis sont données au tiers Sans qu'il ait connu la préposilion, ct par le seul tait

certains textes du Digeste, a cherché à démontrer que les aelions adjecticie quulitatis existaient par le fait seul de la préposition.

Leslois 13 pr:, 19 pr.,5, 218: 6 et 2pr., D., 143; voilà les" principaux textes sur lesquels il fonde son opinion. M. Lencl, op. eit., a lrès bien prouvé que les RE CE tirées de ces Lextes élaient foreces, el que les objections de M. Sehlossmann ne peuvent faire abandonner la théorie dominante, a exige que le tiers ait su le fait de la p'éposition. Au surplus, celle théorie s'impose, si l'on veut s'attacher au but poursuivi par le préteur dans ses édits, à leur texte probable, aux inconvénients praliques auxquels aboutit le système défendu par M. Schlossmann. Le but des édits d'abord : le préteur à dû simplement donner une sanclion juridique à des usages déjà existants. On peul présumer en effet que, même avant la créalion des aclions adjecticie quulitatis, le préposant avait intérêt à considérer comme personnels les engage ments pris par S9n préposé, à condilion que le Liers eût été à même de savoir que l'affaire traitée avee lui par le préposé réntrait dans si sp'ière d'action. C'était le moyen pour lui d'augmenter le erédit souveut insuflisant du préposé, et il dut s'élabhr ainsi dans les u<azes commerciaux que chacun, préposé ct Licrs, comptait sur le préposant. C'est cel usage que sanelionna le préteur dans son édit. Le texte des édits con‘irme encore là théorie dominante. Sclon M. Lencl

; Op. cit. cl Das Edictum perpetuum, $ 101 et 102, ces Lextes peuvent être reconslruits comme suil :

Quod cum magistro navis gestun erit ejus rei nomine, eut ibi prœæpositus fuerit, cle. et, Quod cum institore gestumerit ejus rei nomine, cui præpositus fuerit, cle « Or, dit M. Lenel,

Rare A

patrimoine du mandant, que le mandataire eût déclaré-agir au nom du mandant, — il suffisait que Île tiers ait su traiter avec un mandataire et ait eu l'intention d'entrer en relations directes avec le mandant. C’est la doctrine de Dumoulin,

de Casaregis, de Pothier ©.

élant donné la sévérité bien réfléchie du langage des édits. je crois pouvoir allacher une grande importance à ceci, qu'il y est dil: + si cum mAgistro.…. St cum institore », CEnOn « si « mayistro, Si ab institore.» Quant au magister naris et à l'institor, même lorsque l'un ou l’autre auraient agisans faire connaitre Icur sphère d'action, mais qu'ils auraient traité objectivement dans le rayon de leur sphère, on pouvait dire d'eux qu'ils avaient agi nomine ejus rei. Or, dans l'édit, il est question du gerere de l'autre partie contractante, et, lorsqu'on veut attribuer à celle-ci le gestum ejus rei nomine, sans qu'elle eût connu le but auquel étail destiné l'affaire lrailée, il me semble qu'au point de vue de la langue, celle interprélalion n’est guère admissible. » D'ailleurs, en fait, les fonclions d'instiftor où de magister navis Claicnt, comme aujourd'hui celles des représentants de commerce, connues du publ'e, qui savait bien alors si tel éastitor agissait dans sa sphère d'action. — Enfin, puisque l'on admet qu'il n'ya aclion adjecticiæ qualitatis que si le préposé a agi dans les limites de sa sphère d'aclion, eomment le liers avec lequel il conclut peut-il voir si l'affaire qu'il conclut avec lui rentre dans celle sphère, S'il n'a pas élé mis à méme de conslaler ce rapport par la connaissance da fait de la préposilion ?

La conclusion à lirer de ceci, c'est qu'à Rome il faut, mais il suffil que le Liers ait connu le fait de la préposilion pour que. lui soient données les actions aljectieiæ qualitatis. Aujourd'hui, pour qu'il vail représentalion, où exie une condilion de plus : que le représentint el le tiers aicut cu l'intention de faire produire les effets de Pacle qu'ils concluent dans le palrimoine du représenté; mais pourquoi exiger que ectle intention du représentant soit porfée à là connaissance du ticrs par le représentant lui-mäme? Comme à Rome, le lien direct doit se trouver formé entre représent* cl licrs coniraclant, même lorsque le fai de la préposilion a été porté à li connaissanec du licrs par d'autres que le représentant.

124 Dumouuix, De fiefs, 1. 33, Gdit, 1865, tr. 1, 2 865, ne 23, déclare qu'un achat fail aomine proprio par un mandalaire peul produire e.ft direct dans 16 palrimoïne dumandant. — Casarecrs, Discursus 43,

68. — 3° Enfin, dans le droit moderne, on trouve des exemples de représentation, bien que le représentant n'ait pas agi au nom du représenté. Nous prendrons, à titre d'exemples : la déclaration de command, l’assurance-accidents collective contractée par un patron au profit de ses ouvriers, les assurances contractées pour le compte de qui il appartiendra.

a) Dans la vente avec déclaration de command, y 4 représentation, bien qu'au moment de la conclusion du contrat, le représentant ne déclare pas le nom du représenté.

69. — Il n’y a guère de situation moins bien définie que celle de la personne qui achète en son nom sous la réserve de déclarer command ou d’élire ami. Cela tient peut être à ce que cette clause est peu usitée dans la pratique, et certainement moins fréquente qu'elle ne Pétait dans lancien droit. La plupart des anciens auteurs # examinent la déclaration de command

nes 39-40.— Pormer, Du mandat, n°88. Dans l'exemple cité par Pothicr”? il y a bien action directe da ticrs contre le mandant, mais le mandataire est lui aussi tenu.

# 125. Comp. notamment GROENEWEGEN, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus, Lugduni Batav. 1649, ad 1. 6 GC. si quis alteri vel sibi. — Vorr, ad Pandectas. Tit. de contrah. emptione, n° 8. — Farer, Codeæ SRE 1645, liv, 4, tit, 34-1.

et les difficultés qu’elle soulève ; le Code civil au contraire la passe sous silence, et les recueils d’arrêts n’en donnent que de rares applications.

Cependant deux points sont actuellement admis : d’un côté, il n’y a pas à distinguer si l’acheteur à été commandé ou s’il s’est réservé de choisir un ami; et, d’un autre côté, lorsque le command ou l'élu accepte le contrat de vente, il est tenu directement et «b cnitio de l’acqui-

125 bis

sition 3

Mais quelle est la situation du command ?

Est-il tenu, reste-t-il au contraire en dehors du rapport qui existe entre le vendeur et l’acquéreur véritable ? En un mot, est-il représentant? Là git toute la difficulté.

70. — La plupart des auteurs sont hostiles à l’idée de représentation ", etvoient dans la décla-

195 bis. Cf. TrorLonc. De la vente,'t. I, nos 64 ct suiv.

126. — V,. Garnier, Répert. général de l'enregistrement, 5° édit., n° 3876. « Le command n’est ni un prête-nom, en ce que, d'un côté, il ne se présente pas comme maitre apparent de l'affaire, cl que, de l'autre, il n’agit pas en vertu d’un mandat préexistant quoique secret, mais pour lui, sauf l'événement d'une sorte de condition résolutoire qui, en se réalisant, cffacera son intervention. Il se distingue aussi, soit du mandataire, soit du commissionnaire : du mandataire, en ce qu'il ne procède pas au nom du mandant, mais en son nom propre….; du commissionnaire, en ee que, dans la réalité, il ne procède pas en son propre nom, ct surtout en ce qu'il se trouve implicitement délié envers le tiers dès que la déclaration de command aura lieu, la personne nommée devant prendre sa place avec cffet rétroactif ». — CF. TroPLoxc, De la vente, p. 74 — M. CHaAmPEAU, La stipulation pour autrui, Thèse 1693, p. 175, note 1, estun des rares auteurs à déclarer que le-commandé est un représentant. « La déclaration de command,

Done

rationn de command un acte mixte, tenant à la fois du mandat fictif et de la stipulation pour autrui 7, Cette théorie, est surtout le résultat de considérations fiscales ; voici comment: la propriété d’une chose ne peut pas demeurer un seul instant incertaine ; il faut qu’elle repose sur la tète de quelqu'un; mais ce ne peut pas être sur la tète du vendeur, puisque le contrat de vente a immédiatement opéré mutation, c'est donc sur la tête de acheteur apparent. Or, dit-on, la stipulation pour autrui peut seule expliquer que la propriété s'arrête sur la tète du commandé jusqu'au momentde la déclaration du command.

La conséquencclogique de ee système? La déclaration de command opère un transfert de propriété entrainant la perception d’un droit de mutation. Par exception, ladministration de l'enregistrementne veut pas perecvoir un double droit de mutation. Pour cela, on a recours à l’idée d’un mandat fictif; & on abandonne la théorie de la stipulation pour autrui» qui fait reposer la propriété sur la tête du commandé « pour celle du mandat fictif qui la fait trans-

dit-il, est simplement un acte de représenutalion, avec où sans mandat, suivant [es cas. Tous les effets du contrat, au point de vue passif, sc réalisent dns la personne du ticrs désigné, Nous ne trouvons plus le Critérium du contrat en faveur des liers : la contre-parlie de l'engagement du promeltant n'est pas fournie par le prétendu slipulan!, mais par Je bénéliciaire lui-même. »

127. TROPLOXG, op. cit., n° G5, p. 15.—GaRNIER, op. cit., ns 3977-0878.

« porter du vendeur au command élu » ‘#8,

71. — Cette construction d’une situation juridique mixte, tenant à la fois du mandat et de la stipulation pour autrui, rapports essentielle ment différents , n’a que le mérite d’être ingénieuse. Ce n’est pas une théorie juridique que l’on nous présente, ce n’est même pas une théoric traditionnelle : c’est une théorie utilitaire.

Nos anciens auteurs soutenaient, au con traire, un système opposé. Tandis qu'aujourd’hui on admet, maleré leffet rétroactif de la déclaration ou de l'élection, que la propriété ne passe qu'indirectement sur la tête du command, apres avoir d’abord reposé sur celle du commandé, on disait autrefois qu'il v avait effet direct. l'acquéreur. commandé ou électeur, était regardé comme n'ayant Jamais fralté avec le vendeur ; il était censé n'avoir Jamais acquis, et ancune obligation ne se fixait sur sa tête. — Le command tenait directement ses droits du ven deur; le commandé restait completement en dehors du rapport, et ne pouvait être inquiété en aucune façon.

Ce système, défendu notamment par Voët f#, était généralement adopté dans notre ancien droit. La meilleure preuve en est, ainsi que