Savigny, Obligations, T. 11, Z

2, IneniNc, l'Esprit du droit romain, trad. de Mculenacre, T1, S 63, p. 171.

Lt cette régle est en mème temps dictée par les nécessités de la pratique : il ne faut pas que le patrimoine d’une personne puisse se trouver à la merci des actes conclus par la volonté d’une aulre.

Aussi ce principe est-il traditionnel; formulé par les jurisconsultes romains, puis recueilli par nos anciens auteurs, il est parvenu jusqu'à nous : l’article 1165 du Code civil en donne, aujourd'hui encore, une expression affaiblie

sans doute *, mais qui témoigne suffisamment

de sa vitalité dans 16 droit moderne.

Les auteurs complètent souvent la formule de l’article 1165 en disant : « Les conventions n’ont d'effet qu'entre les parties contractantes », mais aussi (à l'égard des personnes qui y ont été valablement représentées »*

3. La restriction mise par le législateur dans l'artiele 1165 à côté du principe même, est la preuve matérielle que l'idée traditionnelle de la personnalité du contrat a chez nous disparu. L'article 1:65 n'est plus qu'un écho affaibli de la règle romaine, ct son application diminue tous les jours, à mesure que s'étend le domaine de la stipulation pour autrui. (Cf. LamBerr, La stipulation pour autrui, Thèse 1893, p. 3 et suiv.) Il ne faut pas d’ailleurs prendre à la lettre la règle de l’article 1165. Elle ne signifie pas qu'un acte juridique ne produit ses effets qu'entre les parties contractantes, ct peut être méconnu par les tiers ; il est évident, en effet, qu’un droit qui pourrait êlre méconnu par tout autre que le contractant serait sans valeur : l’article 1165 veut dire simplement que personne ne peut, par ses acles, cmpiéter sur le damaine d'autrui, et disposer des droits qui appartiennent actuellement à des tiers.

4. Cf. Aubry Ct Rau, Droit civ . drones, TU. IV, € 840, p. 327, — BAUDRY-LACANTINERIE CL BARDE, T. 107, p. 494, n° 581.

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Veut-on dire par là que, si une personne fait exprimer sa volonté par l'intermédiaire d’un tiers, le contrat conclu par le tiers produit effet dans le patrimoine de cette personne comme si cile avait elle-même contracté? Non; bien que n'ayant pas figuré à la conclusion du contrat, c’est bien toujours, en effet, celui dontla volonté a été déclarée qui a donné vie à cet acte, qui l’a voulu, et, juridiquement, Pacte a dire effet dans son patrimoine. La définition du contrat s'applique exactement: les effets se manifestent dans le patrimoine de celui dont la volonté a concouru à la formation du contrat. Il n’y a pas là de phénomène juridique spécial; il n'y a pas à parler de représentation.

Si, au contraire, l’on veut dire qu’une personne peut, en déclarant sa propre volonté, donner naissance à un acte dont les effets se produiront uniquement et directement dans le patrimoine d'autrui, on est en dehors des effets ordinaires du contrat : il y a représentation.

2, — [a représentation apparaît done comme le moyen pour une personne de recueillir directement les effets d’un contrat conclu par une autre *. Normalement, l'effet du contrat se produit là où existent les volontés qui l’ont

5. Cf.: Winpseuein, Lehrbuch des Pandelitenrechts, T. M p. 189, — Gounsur. Cours de Pandectes, lrad, VYuylsteke, r, 1", $ 66, p. 153 et note 4.

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formé. La représentation élargit le principe de la personnalité des effets du contrat © en permettant à quelqu'un d'obtenir, en se servant de la volonté d'autrui, les mêmes résultats que s'il avait agi en personne.

3. — Il est à peine besoin d'indiquer quels services la représentation, ainsi entendue, peut rendre. D'une façon générale, elle permet l’extensiondel’activitéjuridique d’une personne7. Elle est, comme on l’a dit, «une forme de coopcration dans le domaine du droit $ ». Tantôt elle permet à des individus qui n'ont pas la capacité requise par la loi pour agir eux-mêmes de prendre part à la vie Juridique ; tantôt c'est à des personnes capables qu’elle vient en aide, en leur facihtant le développement de leur activité. Suppléer, compléter ou multiplier l'activité juridique d’une personne, tel est le rôle de la représentation. Elle répond, en réalité, au besoin qu'éprouvent les membres d’une société développée de pouvoir accomplir par autrui des actes qui produisent le même effet que sils avaient été accomplis par eux-mêmes. Aussi estelle admise par toutes les législations modernes ?.

6. CF. CapiranT, Introduction à l'étude du droit civil, 1898, p. 306. T. SAVIGNY, Système, v. 111, $ 113. — IHERING, 0p. cit., T.1V, 2 66, p. 215 8. Tarrcranr, Dellarappresentanta nella conclusione dei contratti, Dr2 9. Tous les codes lrailent des différentes applications de la représenlation, mais ne contiennent pas de théorie générale de la représentation. Seul, IC nouveau code cvil allemand consacre un litre entier à « la

4 — Cotte conception n’a cependant pas pour elle une longue tradition ; inconnue en droit romain #, elle était ignorée encore au XII

Représentalion ». (Art. 16£4-181.—V. trad. de la Grasseric, p. 36-40.) Du reste, dans la doctrine française, l'usage du mot représentalion n'est pas rès fréquent, tandis qu'en Allemague, l'expression correspondante, « Stellvertretung », est employée couramment depuis l'ouvrage de Muhlenbruck, Cession, édit. 1817. L'ouvrage récent de M. Capilant (cit. supra), consacre un chapitre spécial à la Représentalion dans le: actes juridiques. Voir aussi HANOTEAU, De la représentation duns les divers actes judicinires, ct Paizué, De la représentation des capables en matière extr ajudiciaire.

10. Presque tous les auteurs admettent que la représentation n'exislait pas en droit romain. (Cf. Labbé., Appendice IX aux Inslitutes d'Ortolan, Tr. 1r. p. 865 ctsuiv. — M. GaucxLer, Cours sur lux représentation en droit romain », professé à la Faculté de Caen. — Accaras, Précis de droit romain. T.11, n° 636. — Z'MMERMANN, Die Lehre von der stellvertretenden negoliorum gestio. — Winnscuetnb, Lehrbuch des Pand. 1,2 73. -Mirreis, Die Lehre von der Stellrertretung nach rom. Recht, ? 4 p. 32 ct suiv.- AnNots,trad. SERAFINI, T. 4, note 10.— LENEL Handeln in fremden Namen und die cctiones adjecticice quulitatis, dans les J«hrbücher de ner 1896, p. 132.—Contra: SAVIGNY Obligations, T. 11 p. 162 CL suiv.; HELLMANN, die Stellvertretung in Rechtsgeschaften, p. 43 ct suiv.; Runsrnar, Zur Lehre der Stellvertretuny dans les J«hrbücher de Ihcring, 1888, p. 460 ctsuiv.) On peut en donner comme raisons : soit l'organisalion de la famille, qui permeltait au paterfamilias d'acquérir par ses fils: de famille ou ses esclaves, résultat d'une «unité idéale de personnes entre cux ctle paterfamilias » (ARNDTS-SERAFINI, 0p cit., $ 76, p. 255 lexte, ct p. 258, note 5. Tarru- FARI, Op. cit., p. 13, note 1); soille formalisme romain (HEC, Du Jormalisme romain, p. 99-109), ou l'indivisibilité de lacte juridique (IHERING, op. cit, . 4. p. 172); soit la nécessité de protéger la liberté et «d'empêcher que les hommes libres ne se placent dans une situation analogue à l'esclavage ». (ScuLosswanx, Des Besitserwerb durch Dritte nach romischen und heutigen Recht, p. 99-100.) D'ailleurs, d'assez nombreux tempéraments furent apporlés à ce principe : 1° pour l'acquisition de la possession ci de la propriété (Voir les textes cités dans Windscheid, op. cit., 2 T3, p. 191): mais il n’y à pas là de représentalion au sens exact du mot (IELLMANN, 0p. cit, p. 93-103 ; M. GaucrLer, & son cours);— 2 pour le paiement d'une delte d'autrui (L. 23, 40,53, D. de solut.. 46,3. — L , 38, 42. D. de neg. gest. à, 5. —

L. 31 pr, de her. petit, 5, 3.); — 2e pour la cendictio indebiti (L.6.$ 3,

D. de cond. indeb., 12, 6 — L. 67,2 1, D. eod. tit. — L. 80 2 7, D. de Jurtis, 47, 2); — # pour le mutuum;quand une personne avait preté des deniers au nom d'un tiers, ce liers acquérait la condictio ex mutuo contre Femprunteur : ce résullat ne fut d'ailleurs altcint qu'au moven d'une fiction, c'est ainsi que, dans le cas où une personne prèle des deniers au nom du préleur, on admet que le mutuum se format entre le prèteur véritable ct Femprunteur, alors même que les deniers appartenaient à eclui qui les remeltail et nan au prèleur. On supposait alors que la pro, riélé des deniers avait élé transférée du représentant au représenté et du représenté à lemprunteur par l'intermédiaire du représentant (L. 9, 28, D. de 1 C, 12, 1. — V. les au- {res hypothèses dans Girard, Man. de droit romain, p. 495 et les notes). Justinien étendit ce principe aux actions naissant du contrat de gage ou d’hypothèque (L. 11, $ 6, D. de pign. act., 13, 7. — L.?2, C. per quas personas, 4, 21); — 5° on donna aux licrs qui avaient contracté avec un tuteur une action ulile contre le pupille (V. Tartufari, op. eit, note 1, 2, 3,4); — 60 mais l'innovation là plus importante fut faite lorsque le préleur donna à ceux qui pouvaient Clre actionnés pr. lc paterfamilias, par suite des contrats conclus par ses fils de famille ou ses esclaves, aclion directe contre ce paterfamilias (aclion de peculio, quod jussu, de in rem verso), el surtout quand il donna action direcle à ecux qui avaient trailé avec un préposé contre le préposant, aclions institoria cl exercitoria. (NV. Hellmann, op.cit, p. 80 et suiv.; Girard, op. et loc. cit.) Néanmoius, le principe de la nonreprésentation subsistait encore ; ear, d'un côlé, le préposé restait obligé solidairement avec le préposant (L. 1, $ 17 ct 5, $ 1. D. de eæerc. act. 14,1), cl, d'autre Fart, le préposant n'a que les actions à lui ecdées par le préposé. Uu nouveau progrès fut fait : une action directe fut donnée au préposant contre les licrs (L. 1 ct 2, D. de instit. act., 14, 3); puis on donna au tiers qui avait contracté avec un mandalaire aclion directe contre le mandant : actio utilis quasi. institoria ou «au exemplum institorice actionis où actio negotiorum gestorum.(V ,sur tous ces points, Girard. op. cit., p. 646 ct suiv. ; sur la loi 8! pr. D. de neg. gestis, 1, 5, v. Run<TRAT, 0p. et loc. cit. p. 460-465. Mais, ici, il n°v a, pas Cncore représcnlalion, car le tiers avait le choix d'agir contre le mandataire où le mandant tenus solidairement. Cependant, Ruhstrat, op. cit., p. 665, ct Ueber die romischen Handlungsbecollmachtigten dns Zeitschrift de Savigny, x, p. 340, prétend que l’actio utilis quasi instiloria opère transmission des effets actifs ou passifs du contrat dans la personne du mandant, donnant ainsi un syslème de représentalion analogue à eclui du droil moderne Mais l'opinion contraire prévaut, (CG. Tarrurant, 0p. cit, p. 31 et suiv. ct les auteurs cités.) —

Eulin, dans cerlains cas exceptionnels dans lesquels le préteur se résCrvait la causæ cognitio, une aclion ulile fut donnée directement

au préposant contre le ticrs, (L, 18, 2 16, D. de damn, inf, 99,9; L, 5, D. de stip, prœæt., 48, 5.)

SE USE siècle par nos jurisconsultes coutumiers !!, Si une personne veut faire un contrat pour autrui, les effets du contrat se produisent d'abord sur sa tête ; elle devra ensuite les transmettre au véritable intéressé. De même qu'aujourd'hui, le commissionnaire doit transmettre à son commettant les droits ou obligations résultant des marchés qu'il a conclus pour son compte.

C’est seulement au XIV°etau XV: siécle que,-sous l'influence du: droit canon !#, à la théorie romaine de la non-représentation succéda la théorie de la représentation. Au X VTI® siècle, la doctrine est fixée " : le représentant estaudus mister ; 1 n’est plus lié directement envers celui avec lequel il a contracté: il disparaît comme un échafaudage devenu

11. Cf. Beaumanoir,Cout. de Beauroisis, 29, 5e édit. Beugnol, p. 289 : « Si comme Pierres prie à Jehan : « Je ‘oz pri que voz m'acctés le tere Guillame por mi, etje m'en lenrai à ce que voz en fcrés ; en tel cas se Jehan l'acale, Pierres est lenu au paicr. Neporquant li dis Pierres n'est pas obligiés vers Guillame, car il n'a li nul conrenence ni marceié, » Mais, au XIIe siècle, on admellait que le Liers avec lequel avait contraelé le marndalaire avait action directe contre le mandantl; mais il n'y avait pas représentation, puisque le mandataire restait obligé. C’est ce qui résulle d'un autre passage de Beaumanoir, op. cit. r. 11, ch, 34, 5, p. 8. (V. aussi Li Livres de Jostice et de Plet, p. 79, 4, et p. 105, & 5). a

12. V, C. 68-6t de R. J.5. 13, « Potest quis per alium, quod potest

Jacere per ipsum.» — C. 72 ibid. « Qui facit per alium, est perinde ac gi faciat.per ipsunr. » — Cf, G. 21 de præb. in 6, 3, b.— C. 2 de usuris, in 64,5, 15. -— 1 our les détails, v. Buchka, Lehre von der Stellvertretung, p. 121, 158, :

13. Cf.: DonNEAU, FaBnr, PELEUS, CHAROXDPAS gilés dans Beauwr, Les contrats, p. 424, note 1,

DCR VE

CHEE que la construction sde leédiheen" e actuelle, malgré les empiéteqe RO de la ls pour autrui, cette seconde branche des actes faits en faveur d'autrui, lathéorie de la représentation a pénétré très avant dans la pratique. Il n’y a pas cependant de notion plus flottante etplus vague que celle de représentation, et il nous faut, au début de cette étude, afin de dissiper toute équivoque, marquer nettement la place qu’elle occupe dans le domaine du droit.

6. — D'abord, la notion de représentation ne se concoit pas en matière de délits ou quasi-délits civils #, Du reste, nos auteurs se placent à un tout autre point de vue pour jusüfier la respon-

sabilité du préposant à raison des actes illicites

de ses préposés