VALÉRY, op. cit., p

251. Les lextes sont nombreux dans lesquels il est dit qu'un contrat peut être conclu vel per epistolam, vel per nuntium. V. notamment, 1. 2, pr. Dig. de pactis, 2, 14; — L. 1, 2 2, D. de contrah. emptione, 18, M LME M ND de proc 3,31 92 KR 2ND Ve 01e RQ

252 NALHRT ON CL, Dole

253. Il faut noter cependant qu'il y a loujours eu des dissidents sur celte question, et que la distinction est souvent mal faite ou n’est pas faite du tout centre le messager cet le représentant. Savigny a soutenu que le nuntius romain élait un vérilable représentant : e’est un des arguments principaux sur lesquels il se fonde pour soutenir que, sous Juslinien le principe de la représentalion a 6té admis dans les conrats non solennels. (V. supra, note 10.) Cette théorie, il est vrai, est restée isolée; mais, aujourd'hui encore, les auteurs sont loin d'être d'accord sur le criteriam qui distingue le messager du représentant. Les uns font rentrer le messager dans la catégorie du représentant ; mais il se distingue des autres en ce qu'il a un mandat absolument déterminé, qui ne lui laisse aucune initiative et ne lui permet d'exercer aucune influence sur la formation juridique du contrat. (DeLimarre ct Le PorrviN, Droit commercial, 1, n° 98.) « Le messager, disent ces auteurs, est nn mandataire qui a reçu un nom spécial, » — Mrrreis, Op.

134. — Précisons et développons les conséquences de cette distinction. Dans le contrat par représentant, c'est au moment où la volonté du représentant a concouru avec celle du tiers que le contrat se forme ; si le contrat a ét# conclu entrecommerçantis,letribunalcompétentpeutêtre celui du lieu où le représentant a contracté, non celui du défendeur, c’est à-dire du représenté. (Argt. art. 480 C. proc. civil.) Au contraire, dans le contrat conclu par messager, la question du moment et du Heu de formation du contrat n’est pas aussi évidente, etest l’objet d’une vive controverse. Pour nous, le contrat est formé au lieu où le messager a déclaré la volonté de son mandant. Certes, nous ne disons pas pour cela que le messager à contracté, mais seulement que le contrat conclu par l’intermédiaire du messager

cit., S 15, p. 131; Buck, op. cit., % 19, p. 206. — SCHLIEMANN, Op. cit., p. 14 et suiv., voit au contraire la différence entre le messager ct le représentant en ce que : est représentant le mandataire qui participe complètement à la conclusion du contrat; cest simple messager celui qui ne représente le mandant que quant à la déclaration de volonté. — D’autres enfin font dépendre la différence de la façon dont le mandataire s’est comporté vis-à-vis des tiers. Le représentant se distingue du messager parce que vis-à-vis du tiers il se comporte comme agissant par sa volonté propre, tandis que le messager se présente au tiers comme étant l'organe de la volonté d'autrui. (ZIMMERMANN, op. cit. p. 22-24). — Herzmaw est un des auteurs qui fait le mieux la distinction: le messager n'est qu'un simple porte-parole jouant un rôle purement matériel, tandis que le représentant a conscience de l'acte auquel il prête son concours, op. cit., p. 20. — Voir aussi différence entre le messager et le mandataire, à un point de vue un peu diflé rent dans LENEL. Stelloértretung und Vollmacht, p, 27 et suiv,

a été conclu au lieu où il a déclaré la volonté qui lui avait été confiée. Que fautil en effet pour qu’un contrat existe ? Que ces volontés concourent sur un même objet, duorum in idem placttum consensus. Or, ce concours de volontés a lieu dès que la volonté de l’acceptant, se trouvanten présence de celle de loffrant, adhère à celle-ci; donc, si le messager chargé de faire uncoffre a porté cette offre à la connaissance du tiers, etque celui-ci déclare l'accepter, c’est au moment de cette acceptation quele contratse forme, À ce momnent,en effet,leconsentement des parties existe, il a cessé d’être un proposttum tn mente retentum; leurs volontés ont pris possession lune de l’autre, le contrat est parfait”

3 bis

. I n°v a donc pas pour nous de différence entre le contrat par messager ctle contrat par représentant,au point

253 bis. Les systèmes sontnombreux sur Celle question. Les uns prétendent que le contrat ne doit êlre considéré eomme parlait qu'au moment où l'auteur des offres à 66 ir/ormé de leur aeccplalion. (Fhéorie dite de l'information, de la récognilion ou de la re-cision.) Pour les partisans de cette théorie, il v a done une différence entre le messaver elle représentant au point de vue dulieu de formalion du contrat. Un autre système, auquel nous nous sommes rallié an lexle, soutient au Gontraire que le contrat est parfait au moment 6ù eclui à qui une offre élait faite, a déclaré l'accepter. (Théorie de la déclaration.) Entre ces deux conecplions opposées, quelques systèmes Celectiques : l'un prétend qu'il est impossibe de poser sur celle question des règles générales, éLemprunte aux systèmes précédents la solution qui semble la meilleure pour chaque cas spécial ; un aulre soulient que, dans (out marché, l'offre à elle seu'e est oblisaloire. On trouvera ces différents systèmes très clairement exposés dans l'ouvrage déjà cité de M. Valéry, p. 119 et Suiv. V. aussi DorBEkau, Les contrats par correspondance,

de vue du moment et du lieu de formation du contrat.

Il en est autrement en ce qui concerne la capacité respective du représentant et du messaser. Le messager, n'ayant qu'un rôle passif dans la conclusion du contrat, peut être un individu frappé d'une incapacité absolue de conclure lui-même. C’est uniquement dans la personne de celui qui envoie le messager que l’on doit exiger la capacité nécessaire pour contracter.

Enfin, quand un tiers cite en justice pour l'exécution du contrat un représentant comme étant partie contractante, si ce dernier répond qu'il a seulement contracté au nom et pour le compte d'autrui, il devra le prouver, et, s’il n°v réussit pas, exécuter personnellement le contrat.

DA ContiMTe. Celüt qUiEStClié enjustice pour lPexécution du contrat excipe de sa qualité de messager, ce sera au demandeur à prouver le bien fondé de sa prétention. Dans ce cas, en effet, le défendeur nie simplement la prétention du demandeur,tandisque,dans la première hypothèse, le défendeur répond par une véritable exception : il ne nie pas avoir contracté, mais il prétend avoir contracté en qualité de représentant. Or, comme on doit présumer que lon contracte en général pour son compte, ce scra au représentantà faire tomber cct e présomption. re art142210"Civ.)

un t

CONTRATS CONCLUS PAR LES ADMINISTRATEURS D'UNE PERSONNE MORALE POUR LE COMPTE DE CETTE PERSONNE MORALE.

135. — Les administrateurs d’une personne morale sont-ils des représentants? La question ainsiposée peutsurprendre; toute personnemorale esten 2ffet définieen général un «être de raison», un être « ficuf » #*; 1] semble par conséquent qu’elle soitincapable de vouloir, et que ses administrateurs ont bien pour but de la représenter, et sont des représentants au sens exact du mot. Ils paraissent manifester une volonté qui leur est propre ; ils contractent pourle compte de la personne morale; l'effet des contrats conclus par eux se produit directement et immédiatement dans le patrimoine de la personne morale ; ils ont l'intention d'agir pour cette personne morale : voilà réunis, semble-t-il, tous les éléments constitutifs de la représentation. Et de fait, dans le langage usuel, on appelle des admi-

254. C'est la conception courante dans la doctrine française. — Comp. VauLTier, Étude sur les personnes morales en dr. romain et en dr. français. — SAINCTELETTE, Étude sur les personnes morales, p. 218, écrit : « Il semble qu'on peut les définir: les sujets ficlifs de droits patrimoniaux de la société ou de ses dérivés.» M LAURENT, Droit cioil français, T. 1, p. 369, est le plus aftirmalif : « Tout le monde est d'accord que les personnes dites civiles sont des êtres ficlifs. » AuBry et RU, 1, 2 54, p. 185. ; L

nistrateurs des personnes morales des représentants. Ces administrateurs ne sont-ils pas là au surplus, pour compléter la personnalité juridique des personnes morales, en suppléant à leur défaut de volonté, comme un tuteur par exemple, complète la personnalité juridique du mineur? Ce sont là assurément plus de raisons qu'il n’en faut pour justifier la tendance que lon a de considérer les administrateurs des personnes morales comme des représentants.

136. — Or, une conception nouvelle est venue récemment Jeter une note discordante dans ce concert unanime de la doctrine, et heurter de front cette idée que la personne morale est une fiction, idée plusieurs fois séculaire, qui était née dans les œuvres des canonistes du moyen âge *”, avaitété adoptée par les post-glossateurs et nous avait été léguée parnos anciens auteurs. Cette conception a pris naissance en Allemagne. Le nouveau code civil Allemand n'aura peut-être pas le sort brillant de notre Code civil, en tout cas, la rédaction de ce Code aura eu pour résultat de provoquer un immense mouvement doctrinal, et de donner le jour à des théories nouvelles qui sont venues fixer des notions

255. M. SALEILLES a indiqué comment est née dans l'ancien droit l'idée d'une personne morale fictive. (Étude sur les sociétés en commandite, Annales de droit commercial 1895, p. 65 à 79 ct 1897, n° de février, p. 29 ctsuiv.)

juridiques depuis longtemps incertaines. Il en est ainsi notamment de la thèse de la € réalité » des personnes morales dont nous avons cu déjà l’occasion, au début de cette étude, d'indiquer une des conséquences pratiques.

Cette thèse #5 peut se résumer dans la formule suivante : la personne morale est un être collectif réel, non une ficüon ; elle a, comme tout être physique la capacité naturelle de vouloir et d'agir #7. La loi reconnait l'existence de la personne morale, elle ne la crée pas ; le fondement de cette existence, c'est une volonté collective absolument distincte de la volonté des individus qui composent l'être moral. Cette volonté existe indépendamment de toute création de la loi; la loi peut seulement la reconnaitre ou la limiter, ou bien la prohiber.

Les conséquences de ce principe? Au point de vue de Ia responsabilité de la personne morale, celle-ci est tenue des actes illicites de ses administrateurs, parce que ce sont ses propres actes.

137. — En ce qui concerne la conclusion des contrats, quelle est la situation de la personne morale ? Elle n’est pas représentée. La personne

256. Fondée par ZiTELMANN ct Besrren, celle Lhéor:e à élé dévoloppée par Gierke, Reale gesammt Person, cl à fait école. (V. Si- LEILLES, Théorie de l'obligation, p. 366, note 1.)

207, GIERKE, Op. cit., p: 724.

morale a en eflet une volonté qui est la résultance de loutes les volontés individuelles, volonté réelle, sinon réalisée. « Pour être réalisée**, 1] lui manque des organes, mais ces derniers lui seront fournis par l’organisation des différents pouvoirs chargés d’administrer la société; on dit généralement de ceux à qui cette mission incombe qu'ils sont les représentants dettrcollecivie Mren-n'estplus-faux :'on ne représente que ceux qui existent déjà. Un représentant est celui qui substitue sa personnalité Juridique à une personnalité déjà existante ; tel n’est pas le rôle des administrateurs d’une collectivité : ils traduisent à l’intérieur et manifestent au dehors cette volonté collective, et une en même temps, qui est à la base de la personnalité civile; 1ls lui servent d’intermédiaires, ils en sont les organes. Leur volonté, lorsqu'elle se produit dans la sphère de leur rôle social, n'est pas leur volonté propre se substituant à la volonté d'autrui, de telle sorte que lon puisse distinguer entre deux personnalités différentes; c'est la volonté même du corps social qui s'exprime par la leur. »

Cette facon de raisonner cadre tout à fait avec notre notion de la représentation : les admi-

25°, Ce r(sumé de l'argumentation de Girrke est emprunté à M. SALEILLES, 0p. cif., p. 36.

nistrateurs d’une personne morale ne sont pas des représentants, parce que, lorsqu'ils contractent, ils ne déclarent pasleur propre volonté, mais sont seulement les organes de la volonté collective. Du moment où l’on admet la € volonté naturelle » de la personne morale, cela ne peut faire difficulté ; le tout estd’admettre cette volonté

réelle.

Cette notion nouvelle choque assurément les

idées reçues sur la personne morale; aussi n'est-il pas surprenant que les auteurs français n'aient pas osé adopter entièrement cette conception et se détacher complètement du système traditionnel de la fiction : telle est du moins l'attitude prise tout récemment par M. Michoudees

259. Micnoup, De la responsabilité de l'État à raison des fautes de ses agents. (Revue de Droit publie 1895, 1, p. 402 à 430.) — Notons qu'en France, il ya, depuis quelques anntes, une tendanee à combattre le système tradilionnelde la fiction.— Comp.: GEOUFFRE de LAPRADELLE, Théorie et pratique des fondations perpétuelles, p. 423; Grorc., Etude sur la personnalité juridique, thèse 1890, p. {1 ct suiv. ; LaiNé, Journal de Droit international privé 1893, p. 273, Des personnes morales en Droit international privé ; Van den Herve, De la situation légale des associations sans but lucratif en France et en Belgique, p. 56. Pour cet auteur la personnalité morale n'est pas une fiction, mais elle n'est pas non plus un être juridique qu’on puisse Comparer à un être physique ; clle est une manière d'être de droits individuels. D'après M. CaPiranT, 0p. eit., p. 124, « on peut considérer la personne morale comme un être, sinon réel, du moins comme une abstraction nécessaire que la loi ne crée pas, mais qu'elle admet parce qu'elle ne peut pas ne pas l'admettre, parce que c’est un organisme indispensable de la société moderne. » On trouvera dans l'ouvrage de M. Capitant une bibliographie très complèle de la question, p. 107, noted, et p 122%, note.

138. — Pour M. Michoud, la personne morale a une volonté, mais une « volonté légale » et non une volonté naturelle, comme le prétend Gierke. Sa formule est la suivante *? : « Si la personne morale n’est pas un être doué de personnalité par la nature même, elle n’est pas non plus un êtrepurement fictif; elle estunioutcomposéd’éléments réels et organisé par la loi. La vérité, ditil encore *!, se trouve entre les deux doctrines opposées : nous ne pouvons admettre que la personne morale soit une personne réelle, douée de la faculté de vouloir ou d’agir. Dans la réalité des choses, cette faculté n'appartient qu’à l'être humain, à la personne physique; ce que l’on considère comme la volonté de l'être moral, c'est au fond celle d’un ou de plusieurs représentants. Que l’on désigne ces représentants sous le nom d'organes, nous y consentons, mais à condition qu’on se rende compte de la différence entre ces organes et ceux de l’être physique. Dans celui-ci, ce n’est pas organe, c’est la personne même qui a la volonté ei l'intelligence; l'organe n’est que son instrument passif. Dans la personne morale, c’est précisément Pinverse : ce n’est pas la personne morale, c’est l'organe qui veut et qui agit, et cet organe est lui-même