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fasse obtenir à la partie le remboursement des dépenses nécessitées par la formation même du contrat : c’est un point commun entre ses effets et ceux de l’action en nullité, et une différence entre ces mêmes effets et ceux de l’action en exécution; car l'exercice de cette dernière supposant le maintien de la situation créée par le contrat, les frais déboursés en vue de sa conclusion ne sont pas sans cause entre les mains de la partie qui en a reçu le montant, et qui par suite ne sera pas obligée à leur remboursement. Mais d'autre part, bien que le contrat soit résolu, il serait injuste de refuser au contractant le gain qu’il devait lui procurer, puisqu'il avait été valablement formé : on ne le pourrait que si l’on assimilait la résolution à l’anéantissement, à l’annihilation de l’acte juridique; or, ce serait fausser le sens de cette institution. En effet, le contrat existe comme valable ; la résolution, bien loin d’impliquer son effacement complet et rétroactif, est au contraire une garantie de son exécution; il doit donc produire tous ses effets ordinaires, à l’exception de ceux qui sont incompatibles avec l’idée même de résolution, tel l’accomplissement des prestations à fournir par les parties. Le contractant sera donc obligé, par l’action en résolution comme par l’action en exécution, au paiement d’une indemnité compensatoire du gain manqué par suite de l’inexécution du contrat.

Ce point de ressemblance entre les deux actions est aussi un point de dissemblance entre elles et l’action en nullité. Ni l’un ni l’autre des contractants n’a droit aux avantages qu'il aurait retirés de l'exécution d’une convention nulle, puisque la nullité a pour: résultat de lui enlever toute force obligatoire à leur égard ; le contrat nul ne peut évidemment produire

LEA VE les effets d’un contrat valable. Mais la nullité peut avoir empêché l’une des parties de réaliser le bénéfice que lui aurait procuré l'exécution d’un autre contrat, dont elle à repoussé la conclusion dans l’ignorance de cette nullité. Exemple : Un individu manque une vente avantageuse qu'on lui propose de son immeuble, parce qu'il vient de l’échanger ; si l’objet qu'on lui a promis en contre-échange est un objet impossible, l'échange est nul, et le contractant va perdre définitivement le profit qu'il aurait retiré de la vente, si l’occasion manquée ne se retrouve plus ; cette perte provient donc en droite ligne de la nullité de l'échange et doit figurer dans le calcul de l’indemnité.

En résumé : pertes matérielles occasionnées par la formation d’un acte juridique inefficace, et gain perdu par la disparition d’une occasion de le réaliser que cet acte a empêché de mettre à profit, tels sont les deux éléments, dont la somme représente l'intérêt qu'avait le contractant à ne pas s'engager dans un contrat nul : c’est ce que Ihering a appelé l'intérêt négatif (Negative Vertragsinteresse), par opposition à l'intérêt positif ou d'exécution (Erfüllungsinteresse) (1).

Or l'intérêt, qu'il soit négatifou positif, est toujours un intérêt contractuel, s’attachant à l’exécution d’un contrat qui a été ou qui devait être formé : qu’importe que son étendue varie selon les cas ? L'intérêt négatif sera inférieur à lintérêt positif, si le gain qu'aurait procuré le contrat non conclu est inférieur à celui qu’on auraitretiré du contrat nul ; mais s'ils sont

(4) Les dommages-intérêts pour contrat manqué : œuvres choisies, trad. Meulenaere, II, p. 16-22; Saleilles : Th. génér. de l'oblig. d’après le projet de C. civ. allemand, p. 159.

égaux, les deux intérêts le seront aussi, et Pindemnité qui représente l’intérèt négatif sera égale à celle qui serait due pour résolution du contrat nul supposé valable : or, si celte dernière a une origine contractuelle, comment l’autre aurait-elle une source délictuelle? Comme les dommages-intérêts d’inexécution résultent d’une convention sous-entendue entre les parties, il doit en être de même des dommages-intérêts de nullité; la conséquence est qu'ils se limiteront aux prévisions possibles des parties (art. 1150). Si donc l'intérêt négatif surpasse l'intérêt positif, l'indemnité allouée ne sera ,pas supérieure à l’indemnité d'exécution, parce que les contractants n’ont pu vouloir s'engager au delà de cette mesure relativement à la réparation du préjudice causé par la nullité; au contraire, les principes de la responsabilité délictuelle conduisent à une réparation intégrale.

Il. Contrats passés par les incapables. — La responsabilité étant délictuelle incombe nécessairement au contractant incapable; or il n’est pas responsable de l’inexécution du contrat: n’y a-t-il pas antinomie entre ces deux décisions? Que le contrat soit nul ou valable, l’autre partie s’est mise en contact volontairement avec l’auteur du préjudice, et a loujours à se reprocher de ne pas s'être renseignée sur la capacité de son cocontractant ; cette négligence doit donc dans les deux cas faire pencher la balance en faveur de l’incapable, pour le rendre irresponsable de la faute qu'il a commise, soit dans l’exécution, , soit dans la formation du contrat: l’identité de motifs appelle une similitude de solutions.

IT. Contrats passés par les représentants. — La responsabilité d’un délit est supportée par celui qui

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en est l’auteur; elle devrait donc l'être, dans notre hypothèse, par le représentant, et non pas par le représenté; or cette solution aboutit à des résultats bien peu naturels, qu’il s'agisse d’un représentant proprement dit, contractant au nom d’autrui, ou d’un messager, simple intermédiaire matériel destiné à transmettre la volonté de son mandant.

En effet, il est assez singulier de faire peser la responsabilité du dommage causé par la nullité sur un tiers qui n'a pas été partie à la formation du contrat (1) ; puisque le préjudice n'aurait pas existé si la partie qui en soufire ne s'était pas prêtée à cette formation, n'est-il pas juste qu’elle en demande la réparation à la personne qui a uni son consentement au sien pour donner naissance à la convention ? Or le messager, loin d'exprimer son propre consentement, manifeste celui du mandant ; il n’est, comme on l’a dit avec raison, qu'une lettre vivante; le contrat par lettre et le contrat par messager sont deux variétés du contrat par correspondance ; il ne doit donc pas plus être responsable de la nullité que de Vinexécution du contrat.

Le représentant est, il est vrai, un véritable con-

tractant, exprimant son propre consentement et non celui du représenté; mais on sait que les obligations issues du contrat passé dans la limite de ses pouvoirs sont à la charge du représenté ; c’est à ce titre que le représentant est irresponsable de l’inexécution du contrat. Or, si on le rend responsable de sa nulliié, on établit une opposition de principes analogue à celle que nous avons signalée relativement à l’incapable, mais qui n’est pas plus justifiée que celle-ci;

(1) V. Dernburg : Pandekten, I, p.27 et n. 8.

que la faute ait été commise dans la formation du contrat, ou qu'elle soit une contravention au contrat une fois formé, l’irresponsabilité s'impose pour le représentant comme pour le messager.

En résumé, l'examen que nous venons de faire nous à permis de constater que la théorie classique ne donne pas en tous points satisfaction aux besoins de la pratique et aux exigences de la justice, et qu'il serait avantageux de la remplacer par une théorie basée sur la responsabilité contractuelle. Il s’agit maintenant de la construire; tous nos efforts doivent tendre à écarter l’objection qui semble s’opposer à son admission et qui est la suivante : le contrat étant nul ou annulé, comment donnerait-il naissance à une action contractuelle ?