CHAPITRE PREMIER Exposé théorique

La théorie que nous allons développer à son origine dans le droit romain ; nous devons donc étudier en premier lieu, au double point de vue exégétique et historique, les textes que les jurisconsultes romains nous ont laissés sur la matière; après avoir dégagé le principe qui paraît ressortir de cet examen, nous essaierons de le suivre au cours de notre ancien droit, pour montrer en dernier lieu qu’il est consacré par notre Code civil : d’où la division de ce chapitre en trois sections.

SECTION I" Droit romain.

$ 1. — Étude des textes.

Justinien, dans le paragraphe 5 aux Anstilultes,

iv. LIL, tit. xxur, examinant le cas d’un individu qui, trompé par son vendeur (deceptus «a venditore), achète

de bonne foi un objet hors du commerce, s'exprime en ces termes : habebit actionem ex emto, quod non habere ei liceat, ut consequatur quod sua interest deceptum non esse: À la lecture de ce texte, on pourrait croire que l'indemnité qu’il accorde à l’acheteur ne lui est due que dans l'hypothèse de dol du vendeur. Mais le Digeste en contient d’autres qui ne supposent aucune fraude de la part de ce dernier; le plus net est un texte de Modestin, qui est ainsi conçu : qui nesciens loca sacra, vel religiosa, vel publica pro privatis comparavit, licet emtio non teneatl, ex emto lamen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit ejus ne deciperetur (1. 62 $ 1, Dig., De contr. emlione, 18-1). L'emploi du mot decipi ne fait pas allusion à un dol du vendeur; il signifie simplement que l'acheteur à éprouvé une déception ; le texte fait mention de sa bonne foi, mais n'indique pas, comme le précédent, que son erreur provient d’un dol de son cocontractant ; nous n’avons donc aucune raison d’en supposer l'existence, puisque le texte n’en parle pas. Néanmoins, d’après un système aujourd'hui complètement abandonné et qui fut autrefois soutenu par Mommsen, le dol serait la cause génératrice de la responsabilité du vendeur. On fait découler cette Solution des principes du droit romain : dans cette législation, dit-on, la simple faute n’engendre une action en dommages-intérêts que dans un nombre de cas limité ; l’unique source générale de la responsabilité délictuelle est le dol, auquel on doit assimiler la faute lourde (1. 226, Dig., Le verb. signif., 50-16) (1).

(1) V. Mommsen : Unmæglichkeit der Leistung, 1853, p. 122 ets. — Haftung der Contrahenten bei der Abschliessung ton Schuldvertrægen, 1879, p. 37 et s., 185 et s. — Contra : Leonhard : Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 1881, p. 308 et s.

Rage Cette opinion repose sur une double inexactitude : d’abord, l’assimilation de la faute lourde au dol n’a pas lieu dans les relations extracontractuelles qu’elle rendrait impraticables ; si par exemple, dit Ihering, le fait de donner un renseignement erroné, de porter sur quelqu'un un jugement mal fondé, nous obligeait à réparation envers nos semblables malgré notre bonne foi, la vie ne serait plus possible; « toute lindépendance de la conversation serait perdue, et le mot le plus innocent deviendrait une corde pour nous pendre. » La généralité de la loi 226 n'offre pas un argument péremptoire en faveur de l'opinion contraire; sinon, il serait difficile de comprendre pourquoi l’assimilation qu’elle vise est relatée dans d’autres textes qui tous se réfèrent à l’inexécution des contrats; elle se conçoit, en effet, dans les rapports contractuels, qui obligent à une mesure de diligence plus étroite, et qui ne présenteraient aucune sécurité si l’un des contractants pouvait causer préjudice à l’autre par l’imprudence la plus grossière (1).

En outre, le système de Mommsen ajoute aux textes qui, à part celui des Institutes, déclarent le vendeur responsable, sans distinguer S'il a ou non commis un dol; sa responsabilité n’a donc pas un caractère délictuel. Aussi Thering a-t-il cherché l’explication de ces décisions en se plaçant sur le terrain de la responsabilité contractuelle.

I. Système de Ihering ou Théorie de la Culpa in contrahendo (2). — Le système de Ihering part de ces

A) L. 181, Dig., 11-6; 1. 32, 16-3; 1.7 $ 1, 26-10; 1. 1 $ 5, 44-7. — Adde : Thering : op. cit., p. 12ets.

(2) Op. cit., p. 23 et s.; Vangerow : Lehrb. der Pand., I, p. 165; Saleilles : Nouv. rev. hist. de droit, 1888, p. 536, n. 2.

CSS

deux idées qui ressortent des textes : 1° La responsabilité qu'ils édictent est contractuelle ; ce caractère se reconnaît à un critérium qui est, il est vrai, de pure forme, mais qui présente néanmoins la plus grande certitude : c’est le nom même de l’action intentée par l'acheteur : action emti; il indique qu’elle est la sanction d’une obligation issue du contrat de vente. La dénomination des actions, sous le système formulaire, était particulièrement significative; chacune y avait sa formule distincte, qui contenait un exposé succinct des points de fait et de droit du litige, et son nom était l'expression la plus brève du rapport juridique sur lequel s’appuyait le demandeur pour soutenir sa réclamation.

20 Le contrat est nul : les expressions : nullam esse emlionem, licet emtio non teneat, ne laissent aucun doute à ce sujet.

En combinant ces deux idées, lhering arrive, par une pente naturelle, à la solution cherchée : puisque le contrat donne naissance à l’action emti, c’est que, malgré sa nullité, il est susceptible de produire certains effets ; cette nullité doit être entendue dans un sens restricuf: elle signifie simplement que le vendeur ne sera pas obligé de livrer la possession de la chose vendue, ni l’acheteur d'en payer le prix; mais elle n'implique pas que le contrat n’a jamais eu d'existence ; une pareille idée ne serait qu’une fiction, car aucun raisonnement ne peut effacer ce fait que les parties se sont rencontrées sur la scène juridique pour conclure une convention ; si elle avait réuni les conditions légales de validité, elle aurait eu force obligatoire à leur égard; mais sa nullité n’enlève pas aux parties leur qualité de contractantes. — Parler de nullité du contrat, c’est donc se servir d’un terme

abréviatif, pour dire d’un mot que ses effets réguliers et normaux n’auront pas lieu ; mais le contrat existe, et le lien de droit qui a incontestablement rapproché les parties n’est pas dénué de toute efficacité, au point d’être impuissant à produire d’autres effets accessoires; malgré le vice qui l’entache, il lui reste encore assez de force pour donner naissance à des obligations secondaires, dont l’une consistera dans la prestation de dommages-intérêts à la partie qui a éprouvé un préjudice.

Cette obligation particulière n’est en effet que l’une des nombreuses manifestations de l'obligation plus générale de bonne foi contenue dans le contrat. S'il avait un objet licite, chaque partie devrait, en raison de cette bonne foi qui est l'âme des conventions, exécuter l’obligation qu’elle a assumée, et à défaut, payer à son cocontractant une indemnité équivalente à lintérêt d'exécution. Le contrat ayant un objet illicite, ni l’une ni l’autre de ces obligations ne prendront naissance ; mais il en engendrera d’autres qui seront toujours les conséquences de la bonne foi sur laquelle il repose : chacun des contractants aura l’action du contrat pour obtenir la répétition de sa prestation ; en outre, celui qui a souffert de la nullité obtiendra de l’autre, par la même action, une indemnité représentative du dommage qu’il a subi pour s'être prêté à la formation du contrat.

Que la vente soit valable ou nulle, la responsabilité du vendeur prend sa source dans une faute initiale : dans le premier cas, il a contracté un engagement qu'il devait se savoir incapable de remplir; dans le second, il a proposé yn contrat dont il devait connaître la nullité. L’ignorance de la partie peut bien être un palliatif de sa faute, mais elle ne la supprime point;

si elle s'était mieux renseignée, elle aurait eu connaissance de l’obstacle qui s’opposait à la validité du contrat; si, malgré toutes ses informations, elle conservait encore quelque doute, elle devait en avertir son cocontractant : ne l'avant pas fait, elle a commis une culpa in contrahendo, dont il est juste qu’elle soit responsable.

Ce point de vue est d’ailleurs conforme à la théorie générale de la responsabilité en droit romain : Ihering montre par des exemples empruntés aux textes, que l’erreur ou l'ignorance n’est pas toujours une cause d’irresponsabilité ; l’un d’eux est tiré de la matière de la garantie des vices cachés. L’édit des édiles qui l'avait organisée. reposait sur ce principe que tout individu qui vend sa chose doit en connaître les vices, et par conséquent doit en faire la déclaration à l'acheteur; peu importe, dit Ulpien, qu'en fait il les connaisse où les ignore, que l'acheteur éprouve un dommage par suite de lignorance ou de la ruse de son vendeur; il sera responsable, car il a eu la possibilité de les connaître (1. 1 K 2, Dig., De œdil. edict., 21-1). Un autre texte d'Ulpien justifie l’obligation de garantie par une raison analogue : celui qui vend un esclave voleur ou fugitif en affirmant l’absence de vices est responsable même s’il les ignorait, car on ne doit pas affirmer ce dont on n’est pas cer- | tain (1. 13 $ 3, Dig., De act. empt. el vend., 19-41).

Ainsi, le vendeur est coupable de ne pas connaître les vices de sa propre chose; pour des motifs semblables, il commet une faute lorsqu'il vend une chose hors du commerce; et c’est sur le fondement de cette présomption de faute qu’il est obligé à des dommaves-intérêts ‘envers l’acheteur.

Il serait done inexact de vouloir considérer le

contral nul Comme une vente putative, donnant à l'acheteur les mêmes droits qu’une vente valablement contractée. Parfois, il est vrai, le droit prend en considération la croyance erronée des parties dans la validité de certains rapports juridiques pour en faire découler les mêmes effets que s'ils avaient une existence légale. Ainsi, dans le droit des personnes, l’homme libre se croyant l’eselave d’un autre qui le possède de bonne foi, acquiert pour celui-ci le produit de son travail et les bénéfices qu’il retire des biens de son prétendu maître (Inst. If, 9 $ 4). Dans le droit des choses, le possesseur de bonne foi acquiert les fruits comme le véritable propriétaire ; de même, à l’époque classique, certains jJurisconsultes admetaient que le juste titre putatif suffisait à rendre possible l’usucapion, lorsque l'erreur de l’usucapant était excusable (1. 5, Dig., Pro suo, 41-10; L. 11, Pro empl.. 1-4). Dans le droit des obligations, l’action pro tutela est donnée au pupille contre le tuteur putatif.

La différence essentielle qui sépare toutes ces hYpothèses de la nôtre, c’est que l’action par elles visée est en tous points semblable à celle qui est attribuée au maître, au propriétaire, à l’usucapant, au créancier véritables ; fandis que l’action emfi est bien différente de celle qui appartient à l’acheteur dans le cas d’une vente valable. Les textes la présentent en effet comme une action en indemnité, non pas pour inexécution d’un contrat qui ne pouvait être exécuté, mais bien pour conclusion d’un contrat qui n'aurait pas dùü être formé : elle fait obtenir à l’acheteur lintérêt qu'il avait à ne pas éprouver de déception par suite de la nullité, c’est-à-dire l'intérêt négatif.

Mais si, par son objet, elle se sépare profondément de l’action en exécution, elle s’en rapproche par la

A ee

communauté de nom qui atteste la communauté d’origine; c’est bien une action contractuelle, sanction d’une responsabilité issue du contrat lui-même; et Ihering à résumé sa théorie dans la règle qu'il énonce en ces termes : « La culpa in contrahendo n’est autre chose que la culpa contractuelle dans une direction spéciale. » De ce caractère, il tire les conséquences suivantes :

Le degré de la faute dont le contractant sera responsable ne sera pas toujours le même; il variera suivant une gradation identique à celle qui existe dans la faute relative à l’exécution des contrats ; ainsi, par l’action emti, l'acheteur pourra demander au vendeur la réparation du préjudice causé par la culpa levis in abstracto. L'action en responsabilité sera transmissible ‘aux héritiers activement et passivement, puisqu'elle n’est qu’une variante de Faction du contrat; comme elle aussi, elle sera soumise à la prescription. Elle ne sera pas admise dans la donation. Elle ne pourra être exercée que contre les contractants, et non pas contre les tiers qui ont prêté leur concours à la formation du contrat, messagers ou représentants. Mais [hering éprouve des doutes sur le point de savoir si elle ne pourra l’être non plus contre l’incapable.

Nous reviendrons plus lard sur ces diverses propositions, dont l'étude intéresse plutôt le droit moderne; ici, nous avons uniquement à chercher comment s’explique en droit romain le principe d’où elles découlent; or, sous ce rapport, le système de Ihering a été combattu par Brinz.

DR en

IL. Système de Brinz (1). — Le système de Brinz se ramène au dilemme suivant : ou le contrat est nul, ou il est valable; est-il nul, il ne peut donner naissance à aucune action; est-il valable, le créancier a droit à l’action du contrat pour en obtenir l’exécution; or l’ensemble des textes déclare que si la vente a pour objet une chose quelconque, même hors du commerce, pourvu qu'elle soit existante, l’acheteur de bonne loi est en droit d'exercer contre le vendeur l’action du contrat ; c’est donc que le contrat est valable ; et par suite, l’action qu'il engendre tend, sinon à l'exécution en nature, du moins à l’intérêt d’exécution.

Pour démontrer celte proposition, Brinz compare les textes qui supposent l'acheteur de mauvaise foi, et ceux qui se placent dans l’hypothèse où 1l est de bonne foi; les premiers concordent pour admettre la nullité de la vente; c’est ce que dit Paul, par exemple, à propos de la vente dont personne ne serait excusable d’avoir ignoré le caractère illicite (1. 34 $ 1, Dig., De contr. empt., 18-1). Les seconds, au contraire, nous présentent le vendeur obligé par l’action du contrat: en effet, Paul, dans le $ 2 de la loi précitée, ajoute: nous ne pouvons acheter un homme que nous savons libre; nous ne pouvons même conclure cette vente sous la condition qu'il devienne esclave, car il n’est pas permis d’escompter des malheurs de cette sorte ; le jurisconsulte laisse donc entendre que si nous sommes de bonne foi, l’achat sera valable. D'ailleurs, cette induction se trouve confirmée par des textes de Pomponius et Licinius Ru-

(1) Lehrbuch der Pandekten, I, p. 127-130; et Brinz-Lotmar, cod. IV, p. 428-432,

AURAS finus, qui déclarent valable la vente d’une chose hors du commerce : emtio intelligi ou contrahi potest (11. 4 et 70h. t.).

L'existence légale du contrat étant ainsi nettement établie, Brinz en conclut que l’action qu’il engendre au profit de l’acheteur est l’action en garantie. L’identité de nature de ces deux actions résulte d’abord de la similitude des conditions requises pour qu’elles puissent être intentées : l'acheteur doit avoir été dans l'ignorance de la situation juridique de la chose objet du contrat; c’est la condition nécessaire, mais suffisante, car, de même que l’action en garantie, elle s'exerce contre le vendeur même de bonne foi. En outre, certains textes désignent le montant de l’indemnité par des expressions analogues à celles que l’on rencontre en matière de garantie : ainsi, la loi 9 C., De evict., 8-45, prévoyant la vente d’une chose dont l’acheteur n’a pas la possession paisible, lui octroie l’action en garantie pour obtenir quanti sua interest; or, ces mots sont reproduits dans la loi 25, qui accorde à l’acheteur d’un homme libre vendu comme esclave l’action ex stipulatu ou l’action emti selon que le contrat a été ou non précédé de la stipulatio duple. De même, d’après la loi 2 C., De adsert. toll., 1-17, si lindividu qui revendique sa liberté en justice meurt au cours du procès, l’acheteur aura la faculté de recourir contre son vendeur pour lui demander d’établir que l’homme vendu était esclave, ou, s’il ne peut apporter cette preuve, pour faire retomber sur lui le péril de l’éviction : quatenus evictionis periculum ad eum reverlalur.

À ce double point de vue, soit des conditions auxquelles est assujetti l'exercice de l’action issue d’un contrat dont l’objet est illicite, soit des effets qu’elle

ER ree

est susceptible de produire, le raisonnement de Brinz nous parait contestable; entre cette action et l’action en garantie, nous croyons possible de relever des différences de nature à écarter l'assimilation qu'il a voulu établir entre elles.

Nous constatons d’abord que les deux situations ne sont pas les mêmes : Savigny (1) a fort bien observé que ce qui empêche l’acheteur évincé de conserver la possession paisible de la chose vendue, c’est sa situation personnelle vis-à-vis de cette chose, juridiquement inférieure à celle du tiers auteur de l’éviction, qui à sur elle un droit plus plein que le droit transmis par le vendeur; le maintien de l’acheteur dans sa possession permanente n’est done pas impossible à obtenir du vendeur ; il est seulement plus difficile à réaliser que si le vendeur avait été propriétaire dès l’origine. Au contraire, il lui est impossible de procurer à l’acheteur la possession paisible d’une chose hors du commerce, parce qu’il n’a aucun moyen d’en acquérir la propriété ; il ne saurait donc le préserver des conséquences d’une éviction. Comment alors les règles qui gouvernent ces deux situations seraient-elles identiques, ainsi que le prétend Savigny?

Sans doute, l'acheteur n’a pas droit à la garantie, lorsqu'il sait qu'on lui vend la chose d'autrui; mais il ne s’en suit pas que dans ce cas le contrat soit nul; tandis que tous les auteurs s'accordent à admettre la nullité de la vente lorsque l'acheteur en connaît le caractère illicite. Cette première différence résulte de la comparaison du $ 2 précité de la loi 34, 18-1, avec le $ 3, qui envisage la vente d’une chose furtive :

(1) Obligations, trad. Girardin, IT, p. 438 et s.

RMEQEE

lorsque les deux parties sont de mauvaise foi, le contrat est nul, non pas parce que la transmission de propriété n’a pu s’opérer, car tel n’est pas l’objet de la vente consensuelle dans les idées romaines, mais parce que l’opération ne serait en réalité qu’un vol, les contractants ayant conscience de leur défaut de droit. Mais si l'acheteur seul est de mauvaise foi, il dépend du vendeur d'obtenir le prix de vente en exécutant la prestation de la chose vendue ; le contrat est donc valable, puisque le vendeur peut lui faire produire ses eflets normaux. Au contraire, il n’a pas cette ressource lorsque la vente porte sur un objet illicite, parce qu’un tel acte est nul.

D'autre part, l'indemnité allouée à l'acheteur n’a pas la même nature que celle qu'il obtient par l’action en garantie. Lorsque le contrat à été précédé d'une stipulatio duple, il a droit, au°cas de vente nulle, à une indemnité égale au double du prix de vente, c’est-à-dire égale à celle qui lui est accordée lorsque après avoir contracté une vente valable accompagnée d’une sfipulatio semblable, il intente contre son vendeur l’action en garantie; mais il n’y à là qu'une coïncidence de fait, d’où l’on ne saurait induire en droit la validité du contrat qui porte sur un objet illicite. En effet, dans cette hypothèse, la shipulatio duplæ ne se présente pas comme une convention accessoire, jointe par les parties à un contrat principal dont elles ont voulu garantir l'exécution, qui par suite suppose la validité de ce dernier; c’est elle qui constitue le contrat principal, ou plutôt le contrat unique, l’autre n'ayant pas d'existence légale; son objet est licite : c’est la réparation du préjudice que subira l’acheteur par suite de la nullité; la présence de l’action ex shipulatu se conçoit donc, puis-

qu'elle est l’action en exécution d’un contrat valable par lui-même, indépendamment de la vente.

Il est d’ailleurs à remarquer que les textes qui l’accordent se réfèrent spécialement à la vente de l’homme libre; or la nullité de ce contrat n'apparaîtra que lorsque l’exercice de la vindicatio libertatis aura eu pour conséquence l’éviction de l’acheteur; on comprend ainsi que dans ce cas particulier, les dommages-intérêts dus en conséquence de la nullité soient fixés au chiffre ordinaire des indemnités stipulées dans l’éventualité d’une éviction.

Mais la différence entre les deux modes d’évaluation se manifeste, quand l’indemnité n’a pas été déterminée à forfait, par une convention prélimipaire : lorsque la vente porte sur la chose d'autrui, l'acheteur évincé par le propriétaire demande à son vendeur, sous forme d’équivalent pécuniaire, l’exécution d’une obligation qu'il n’a pas remplie : la délivrance de la possession paisible ; comme son patrimoine se trouve diminué de la valeur de la chose qui y était entrée, le vendeur devra lui prester cette valeur qui représente la perte éprouvée. Mais si le contrat est nul, l’acheteur ne sera jamais reçu à réclamer, sous une forme quelconque, l’exécution de l'obligation de délivrance, puisque la possession de la chose vendue est légalement prohibée ; le préjudice ne résulle pas pour lui de ce que son patrimoine a subi une diminution de valeur, puisqu'elle ne devait pas y entrer, mais de ce que le vendeur à inutilement détourné son activité vers une opération de laquelle il ne doit retirer aucun profit; l'indemnité allouée doit donc avoir une quotité difiérente.

A ces raisons juridiques viennent s'ajouter des considérations économiques : comment estimerait-on

la valeur de la chose enlevée à la possession de l’acheteur? D'après son sens étymologique, la valeur est le pouvoir de représentation des choses les unes par les autres; cette donnée est donc fournie par les échanges et nécessite la mise de ces choses dans le commerce; sinon, l’on ne pourrait en déterminer le prix que par comparaison aux choses semblables qui sont dans le commerce : par exemple, un homme libre serait taxé comme s’il était esclave, un temple comme un édifice de mêmes dimensions et de même richesse, un lieu sacré comme un terrain de même surface et de même qualité (1); mais les textes ne font nulle part allusion à ce procédé d'évaluation qui pourtant, par son caractère exceptionnel, aurait mérité une mention spéciale s’il avait jamais été employé. — Aussi Brinz n'ose aller jusque-là; et, tandis que, dans une vente ayant un objet licite, la valeur de la chose vendue est comprise dans le montant des dommages-intérêts d’inexécution, il ne reconnaît à l’acheteur, lorsque l’objet est illicite, que le droit à la réparation du préjudice causé. Seulement, ce n'est plus l'intérêt d'exécution tel qu’il est évalué normalement, d’après les principes de la garantie d’éviction; l'acheteur réclamera le prix qu’il a payé parce qu'il se trouve sans cause entre les mains du vendeur, et les dommages-intérêts qu'il obtiendra ont plutôt le caractère des indemnités dues au cas de résolution que des indemnités pour inexécution des contrats.

Cette remarque nous permet de répondre à une dernière objection soulevée dans ce système : l’ex-

(1) En ce sens : Bæhr : Zahrbuch fur die Dogmatik, 1875, p. 399, Nu)

MEL pression quod interfuit emtoris ne deciperetur, dit-on, figure dans certains textes pour désigner l'indemnité que l'acheteur d'une chose viciée obtient par l’exercice de l’action ex emto; or cette action est issue d’un contrat valable (11. 13 $ 1 et 2, et 20 $ 1, De act. empt. et vend., 19-1). Mais l'intérêt qu'avait l'acheteur à être en possession d’une chose exempte de vices sera différemment apprécié suivant qu'il optera pour le maintien ou la résolution du contrat, suivant qu'il exercera l'action quanti minoris ou l’action redhibitoria; dans le premier cas seul, l'indemnité qui lui est accordée représentera l'intérêt d'exécution; or, lorsque la vente porte sur un objet hors du commerce, une fois la nullité prononcée, la chose ne demeure plus en la possession de l’acheteur, ni le prix aux mains du vendeur, et par suite il est impossible que l'acheteur obtienne l'intérêt d'exécution.

La théorie de Brinz, contraire aux principes, parvient en outre difficilement à expliquer la loi 62 Dig., 18-1, qui parle en propres termes de la nullité de la vente. Peut-être, disent les uns (1), est-elle l’expression d’une opinion dissidente; mais rien ne nous autorise à le penser. — Ou bien (2), la vente serait nulle comme aliénation et non comme contrat; mais en droit romain, la vente n’a pas pour objet l’obligation à la translation de propriété; il est donc probable que le jurisconsulte voulant viser la nullité de l’aliénation aurait précisé sa pensée en termes non ambigus (3). D'ailleurs, si cette distinction était

(1) Burchardi : Wiedereinsetzung in vorigen Stand, p. 327.

(2) Brandis : Zeitschr. f. Civilrecht und Process, VIX, p. 182; Rœmer : Leistung an Zahlungssiatt, p. 86.

(3) On peut en outre tirer argument de la 1. 27 $ 1, Dig., 46-1, qui déelare nulle la vente de l’homme libre et des res litigiosæ;

por exacte, elle devrait s'appliquer à plus forte raison au contrat de stipulatio qui tend au transfert de propriété; les textes devraient nous présenter la stipu- | latio d’une chose hors du commerce nulle en tant qu’aliénation, mais valable comme conirat, et donnant à ce titre naissance à l’action ex stipulatu; or, tout au contraire, ils affirment très nettement la nullité du contrat (Gaius, Comm. IIE $ 97, et 1. 1 $ 9, Dig.. De oblig. et act., k4-7; Paul, 1. 35 pr. Dig., De verb. oblig., 45-1). — Selon d’autres enfin (1), emploi du mot emtio seul, non associé au mot venditio, indiquerait que la nullité du contrat est une nullité partielle, le vendeur étant privé de l’action venditi, l’acheteur conservant l’action emti; mais si l’on admet cette décomposition du contrat en deux parties dont l’une reste valable, l’autre perdant toute efficacité, il serait plus naturel que le texte portât : licet venditio non teneütl, et mieux vaudrait réserver cette idée pour l'explication des textes qui déclarent valable l’emtio.

En définitive, la seule interprétation plausible est celle qui donne de la loi la traduction littérale suivante : bien que le contrat soit nul, l'acheteur aura néanmoins l’action de ce contrat pour obtenir du vendeur une indemnité. D'ailleurs elle n’est pas inconciliable avec les textes qui parlent de la validité de l’emtio; cette expression est une forme de langage plus rapide et plus élégante, mais ayant le même sens que la périphrase de Modestin.

cette disposition se rapporte au contrat et non à l’aliénation, car, en ce qui concerne les res litigiosæ, la revendication de l’acheteur était encore fondée en droit, et ne tombait que devant une exception (G., IV, 117). — Cf. Ihering, 0p. cit., p. 58, n. 69.

(1) Brinz-Lotmar, op. cit.

PEN CIEUE

Si, d’après Brinz, l'impossibilité légale de l’objet de la vente ne fait pas obstacle à sa validité, il en est autrement de l'impossibilité physique: c’est la contre-partie logique de son système. En effet, dans ce système, pour qu'un contrat soit valable, il suffit qu'il ait un objet existant dans la nature ; s’il n’est pas dans le commerce, l'impossibilité n’est qu’apparente, car l’obligation que les parties avaient en vue de transiérer la possession de la chose est remplacée par l'obligation de garantie. Mais lorsque l’objet n'existe pas dans la réalité, le contrat qui a été conclu manquant de l’une des conditions essentielles à son existence est incapable de donner naissance àune action quelconque.

Toutelois cette seconde proposition, pas plus que la première, ne nous semble consacrée par les textes : ainsi, la loi 21 pr. Dig., 19-1, accorde l’action ex -emto à l’acheteur du part d’une esclave stérile. On répond que dans ce cas la vente n’est pas nulle ; elle porte sur une res sperala, et par suite est soumise à la condition suspensive de la naissance de la chose vendue ; elle est donc gouvernée par la règle contenue dans la loi 8 pr. Dig., 18-1, qui tient la condition pour accomplie lorsque le vendeur a fait en sorte qu’elle ne se réalise pas ; or le vendeur qui connaissait la stérilité de l’esclave doit être considéré comme ayant empêché la naissance du partus. Mais le texte ne dit pas que le vendeur ait été de mauvaise foi dans la formation du contrat ; en outre, il n’v à pas similitude entre le fait de garder le silence sur une impossibilité certaine, et le fait d’occasionner une impossibilité qui aurait pu ne pas se présenter:

De même, les lois8et 9 Dig., De hered. vel act. vend.,

18-4, permettent à l'acheteur d’une succession inexistante de réclamer de son vendeur quid 1n eam rem impensum est et quid emtoris interest. Brinz fait découler cette obligation d’indemnité d’un pacte que les parties auraient joint à la vente, et par lequel le vendeur aurait garanti à l’achetéeur l'existence de la succession : cette supposition ne trouve aucun appui dans les textes; en outre, elle conduirait à l’assimilation de la vente d’une succession inexistante et de la vente d’une créance inexistante qui sont régies par des principes différents.

Thering (1) explique ces diverses décisions par sa théorie de la culpa in contrahendo : la vente est nulle, mais avec cette restriction que le vendeur est contractuellement obligé envers l’acheteur à la prestation de l'intérêt négatif, car il a commis une faute dans la conclusion du contrat. Ce dernier point est d’ailleurs admis par la plupart des auteurs, même par ceux qui, sur d’autres points, s’écartent des conclusions de lhering : c’est ce qui nous a déterminé à isoler le système de Brinz des systèmes mixtes, à l'étude desquels nous arrivons.

ILE. Systèmes mixtes. — Bechmann (2) distingue entre les contrats sans objet et ceux dont l’objet est hors du commerce. La nullité des premiers est imposée par la force des choses ; elle se ramène en effet à une impossibilité matérielle d'exécution ; il ne peut être question pour les parties d'atteindre le but qu’elles se proposaient, puisque cet objectif fait complète.ment défaut. Mais ilne s’en suit pas que lecontratdoive

(1) Op. cit., p. 60ets.

(2) System des Kaufs nach gemeinem Recht, IT, p. 432 ets.

être considéré comme n'ayant jamais eu d’existence ; s’il ne remplit pas les conditions requises pour sa validité juridique, il existe néanmoins comme un acte dont on ne saurait faire abstraction. Les parties, dont l’une au moins est de bonne foi, ont cru leur . Contrat valablement formé; s’il est nul en droit, il était valable dans leur pensée, subjectivement parlant; sous ce rapport purement subjectif, le contrat s’est formé, car il y a eu concours de deux volontés vers un but commun ; et cela suffit pour que cette convention, Valable subjectivement, donne naissance à une action en dommages-intérêts.

Ce système se rapproche de très près de celui de Ihering ; cependant, Bechmann prétend s’en éloigner parce que Ihering cherche le fondement de la responsabilité dans un fait extérieur au contrat, la culpa in contrahendo, tandis que pour lui, elle tire son origine du contrat lui-même et de l’obligation réciproque de bonne foi qu’il engendre. C’est là, à notre avis, une querelle de mots: Ihering reconnaît bien, lui aussi, que l’action étant contractuelle prend sa source dans le contrat, quoique nul; seulement, comme l’existence d’une faute est à la base des actions en responsabilité, il s'attache à montrer que notre action rentre dans cette règle générale; là partie qui a introduit dans le contrat la cause de nullité n’a pas apporté dans sa formation toute la circonspection que l’autre attendait d'elle : voilà la faute qui justilie sa responsabilité, conséquence de la bonne foi qui oblige les parties, non seulement dans l'exécution du contrat une fois formé, mais encore dans les préliminaires de sa conclusion.

L'obligation de bonne foi de laquelle Bechmann fait découler la responsabilité du vendeur le conduit à

en circonscrire le champ d'application par une double limite.

D'une part, le vendeur n’y est pas soumis lorsqu'il n’a Commis aucune faute : il en est ainsi lorsque l’objet existe avant la formation du contrat, mais vient à périr par une cause imprévue, peu de temps après que le vendeur s’est assuré de son existence ; c’est un cas fortuit, dont il ne doit pas être rendu responsable, de mème qu'il ne l’est pas des cas fortuits postérieurs à la naissance du contrat. C’est à cette hypothèse que lhering (1) rattache la loi 57 pr. Dig., 8-1, qui a trait à la vente d’une maison incendiée lors de la passation du contrat ; le plus souvent, le propriétaire sera excusable d'en avoir ignoré la disparition ; mais il en serait autrement s’il en avait été informé ; cette explication fait disparaître la contradiction qui a été signalée entre:ce texte ret-ceux quisdéclarent leñvendeur responsable.

D'autre part, l’action emti ayant pour but de venir en aide à l’acheteur de bonne foi, lui sera refusée lorsqu’il doit savoir que la chose vendue est susceptible de ne pas venir à l'existence, par exemple si la vente porte sur une chose future. Le vendeur ne sera responsable que s’il en à garanti l'existence à l'acheteur. Cependant la loi 21 pr. Dig., 19-1, qui a trait à cette hypothèse, ne mentionne aucune condition à l’exercice de l’action du contrat; aussi peut-on douter de l'exactitude de cette solution qui ajoute au texte ce qu'il ne contient pas.

La responsabilité contractuelle du vendeur ne s’étend pas au-delà de lintérêt négatif; il serait difticile en effet d'évaluer en argent la prestation qui devait

(4)N*Op” ct, p.61:

ZONOT EM être fournie par le vendeur, puisqu'elle a un objet qui- existe uniquement dans l'imagination des contraclants ; et il n’y a aucun compte à tenir de l’estimation qu’ils en auraient faite dans la formation du contrat, puisqu'elle repose elle-même sur une base imaginaire. | Bechmann, qui a jusqu’à présent suivi Ihering, se sépare de lui dans l’examen des contrats portant sur un objet hors du commerce. Il estime qu’au sujet de la vente des res publicæ ou des res divini juris, il devait y avoir entre les jurisconsultes divergence d’opinions ; mais celle qui se prononçait pour la validité du contrat semble avoir prévalu ; cela résulte des textes que nous avons analysés, et notamment de l’assimilation établie par Justinien entre cette vente et celle de l’homme libre, sur la validité de laquelle Bechmann insiste plus particulièrement (1). D'après lui, elle était imposée par les nécessités pratiques ; en raison de la difficulté qu'il v avait de distinguer l’homme libre de l’esclave, il se glissait dans les ventes d’esclaves de nombreuses fraudes contre lesquelles on songea de bonne heure à protéger l’acheteur, en obligeant le vendeur à l'intérêt d'exécution. Cette disposition, d’origine ancienne, aurait précédé la peine du refus de la proclamatio in libertatem, édictée plus tard contre l’homme libre, lorsqu'il avait participé à la fraude de son vendeur dans le but de partager avec lui le profit de la vente. (L. 23 pr. Dig., De liberali causa, 40-12).

(4) Adde : Hartmann, Die Obligation; Untersuchungen über ihren Ziweck und Bau, p. 182; Hesse : Zur Lehre von dolus und culpa, dans Archic [. die civilistische Praxis, 1878, p. 266 et s.— Contra Thering : op. cit., p. 57ets.

ae El

Cependant, sans méconnaître la valeur de cet argument, il est permis d’en discuter la portée : lorsque l'indemnité due à l'acheteur évincé était évaluée à forfait, nous avons vu,qu’elle n’était pas différente suivant que la vente portait sur un homme libre ou: sur l’esclave d'autrui. Mais lorsque, dans le droit postérieur, elle fut exactement calculée d’après le préjudice souffert, il était impossible d'introduire dans la vente de l’homme libre le mode d'évaluation des dommages-intérêts dus pour inexécution d’une vente portant sur un objet dans le commerce; le motif que donne Modestin de la nullité de la stipulation d’un homme libre est applicable à la vente qui à le même objet : quia nec dari oportere intendi, nec æstimatio ejus præstari potest (1. 103, Dig., 45-1).

Quant aux arguments de texte invoqués par Bechmann, nous ne les croyons pas irréfutables. Il remarque d’abord que l’acheteur de bonne foi n’est pas exposé à l’interdit de homine libero exhibendo (1. 4 S 1, Dig., De hom. lib. exhib., 43-29); mais c’est la conséquence des principes qui gouvernent cet interdit; en effet, dans la loi précédente (1. 3 K 7), Ulpien nous apprend qu'il est refusé contre celui qui retient un individu sans savoir d’une façon certaine s’il est libre ou esclave; or c’est le cas de l’acheteur de bonne foi; dans cette hypothèse, il faut commencer par intenter la causa libertatis pour s'assurer que lindividu retenu est bien un homme libre; c’est seulement lorsque la certitude en est acquise que l’interdit est accordé contre le détenteur.

Bechmann invoque en second lieu la loi 31, Dig., 21-2; elle se réitère à la stipulation par laquelle un acheteur se fait promettre de son vendeur l’existence de certaines qualités ou l'absence de certains défauts

HN dans la chose vendue; si plus tard des vices viennent à se révéler, le vendeur n’en devra pas moins indemniser l’acheteur, bien que l’objet de la stipulation fût impossible. Cette dernière affirmation est inexacte; quelques jurisconsultes l'avaient soutenue parce que, la stipulation étant un contrat de droit strict, ils en concluaient que les expressions employées par le stipulant: sanum esse, non furem esse, etc., devaient être prises à la lettre; or comme elles se rapportent à des qualités qui sont absentes, la stipulation, d’après eux, était sans objet possible. Mais Ulpien redresse leur erreur en montrant que dans l'intention des parties. le véritable objet de la stipulation est l'intérêt qu'avait l’acheteur à obtenir une chose exempte de vices; c’est donc un objet possible, et par suite, la stipulation est valable.

Aussi, c’est bien à tort qu’un auteur, Bernhoœît (1), a pris ce texte pour base d’un système d’après lequel le principe de la nullité des obligations impossibles (1. 185, Dig., De regulis juris, 50-18), n'aurait pas été connu à l’origine, et n'aurait fait son apparition qu’à une époque relativement récente, après certaines hésitations des jurisconsultes. Dans le texte précité, Ulpien soutiendrait la validité d’une stipulation dont l’objet est impossible, à l'encontre de Gaius et Paul qui en déclaraient la nullité. De même on nous Île montre, en ce qui concerne la vente de l’homme libre ou d’un terrain sacré, réagissant contre la nouvelle doctrine, d’abord avec modération, dans la loi 8 S 4, Dig., 11-7, où après s'être prononcé pour la nullité du contrat, il lui fait produire les mêmes

(A) Beitrag zur Lehre vom Kaufe, dans Iahrb. f. Dogm., 1875, p. 133-147.

Mr Ve

effets que s’il était valable; puis sans détour, dans la loi 8 K 5, Dig., Mandati vel contra, 17-14, où ïil reconnait franchement la validité de l'opération.

Ce système repose sur la comparaison de textes qui ont trait à des hypothèses tout à fait dissemblables : ainsi nous venons de voir que la loi 31, Dig., 21-2, se réfère à une stipulation qui a un objet possible. Quant à la loi 8 K 5, 17-1, elle contient une décision relative à la vente d’un homme libre, mais qui implique la nullité de cette opération : un homme libre se croyant esclave donne à Titius mandat de le racheter en lui remettant une certaine somme qu’il prend sur son propre pécule ; après son affranchissement, on déclare son ingénuité ; il aura l’action de mandat contre Titius pour qu’il lui cède les actions qu’il a acquises contre le vendeur; or, dit-on, ces actions ne peuvent naître que d’un contrat valable. Mais il s’agit d’une action en restitution du prix pavé, qui se trouve sans cause entre les mains du vendeur ; la suite du texte le démontre : en effet, si la somme provient du pécule qui appartient à ce possesseur de bonne foi, Titius n’a aucune action à céder à l’homme libre, parce qu’il a payé le vendeur avec les propres écus de celui-ci, et que par suite, il ne peut en exercer la répétition. Or la restitution du prix ne se comprend que si l’on admet la nullité de la vente; l’action que le mandataire cède à son mandant en exécution du mandat, bien qu’elle soit issue de la vente, ne suppose donc pas nécessairement la validité de ce contrat.

Nous signalerons enfin une dernière explication de nos textes qui a été présentée par Kæppen (1):

(1) Zahrb. [. Dogm., 1871, p. 283 et n. 288.

d’après lui, le consentement n’est pas requis pour la formation du contrat, mais seulement pour {a naissance du rapport juridique envisagé par les parties ; le contrat ne l’exige que si l’on entend par ce mot le concours de l'acceptation avec l'offre ; s’il n’y a aucune correspondance entre ces deux manifestations de volonté, le rapport juridique voulu par les contractants ne prend pas naissance, mais l’acte juridique demeure néanmoins formé, et comme tel, est susceptible d’ensgendrer une obligation d’indemnité.

Puntschart (1) a repris la même idée dans sa théorie des rapports juridiques objectifs: le contrat qui a été valablement conclu donne naissance à un rapport de droit qui a pour sujet l’acheteur et pour objet le vendeur; il est objectif, c'est-à-dire qu'il est susceptible de produire des effets différents de ceux qui ont été voulus par les contractants (eflets subjectifs), lorsque ces derniers ne sont pas réalisables.

Ces explications seraient admissibles, si elles n'avaient l'inconvénient de nous ramener indirectetement au système de la validité du contrat, que nous avons repoussé; celle de Ihering est plus simple, tout en reconnaissant la nullité de la convention. Nous les avons indiquées, parce qu'elles nous fournissent l’occasion d'examiner un texte sur lequel elles s'appuient et que nous avions négligé jusqu’à présent : la loi 21 K 2, Dig., 19-1; voici la version de l’édition de Mommsen : quamois autem supra diximus, cum in corpore consentiamus, de qualitate autem dissentiamus, emtionem esse, lamen cenditor tenert debel quanti interest non esse deceplum, etsi venditor quoque |

(1) Die fundamentalen Rechtsverhæltnisse des ræmischen Rechts, p. 160 et s.

PR SE nesciat; veluti si mensas quasi citreas emal, quæ non sunt. Si l’on adopte cette lecture, le texte n’est d’aucune utilité pour notre théorie. car les mots emtionem esse démontrent qu’il s’agit d’une vente valable. Aussi Kæppen adopte la leçon emtionem non esse qu’il puise dans le manuscrit de la Florentine ; mais nous croyons qu’elle est à rejeter.

En eflet, si la vente était nulle, elle le serait pour erreur de l’acheteur ; or, on serait tenté d'admettre la nullité, parce qu’il s’est trompé sur la qualité des tables vendues, qu'il croyait en bois de citronnier et qui sont d’une autre essence. Mais en droit romain, l'erreur n’est upe cause de nullité que si elle porte sür la substance même de l’objet vendu, et non pas seulement sur la qualité qui détermine la partie à acheter, en d’autres termes, que si la chose vendue à un nom commercial différent de celui de l’objet envisagé par l’acheteur (1); c’est d’ailleurs la doctrine que Paul, l’auteur du texte précité, enseigne dans Ja loi 10, Dig., 18-14. Il signifie donc: bien que la vente soit valable, il ne s’en suit pas que le vendeur soit: libéré par la simple remise de la chose; il doit à l'acheteur une indemnité représentant l'intérêt qu'il avait à ne pas être induit en erreur sur la qualité de la chose vendue (2); c’est une application de la garantie des vices.

Il est donc inutile de faire subir au texte la correction de Puntschart, qui entre les mots {amen el vendilor, intercale ceux-ci : non tenetur emtor, sed ei ; l’adjectif deceplum se rapporte au substantif emtor du

(1) Girard : Manuel de droit romain, p. 446.

(2) V. Savigny : Traité de droit romain, trad. Guenoux, II, p. 300 ets.; Vangerow : Pand., IL, p. 267.

RE ON, pr. de la loi; le texte ainsi modifié aurait le sens suivant: bien que la vente soit valable, l'acheteur, par suite de son erreur, n’est pas obligé au payement du prix, mais le vendeur lui doit des dommages-intérêts ; ce serait la consécration du système de cet auteur. Nous aussi, nous reconnaissons la validité du contrat; mais c’est pour cette raison que nous lui faisons produire ses effets normaux (obligations au payement du prix et à la délivrance de la chose), et que nous écartons le texte du débat, au lieu de le joindre aux autres qui visent un contrat nul pour impossibilité ou inexistence de l’objet.

Enfin, parmi ces derniers, il en est dont nous n'avons pas encore parlé, parce qu'ils se réfèrent à un contrat dans lequel l’inexistence n’est qu’apparente, et qui par suite est valable : c’est la vente d’une créance inexistante, qui donne lieu au profit de l’acheteur à la garantie de son existence (1. 74 $ 3, Dig., 21-2, et Il. 4 et 5, 18-4) : le moment est venu de rendre compte de cette particularité, dont certains auteurs ont argumenté en faveur du système de la validité de tout contrat ayant un objet impossible, quel qu'il soit.

Cas particulier de la vente d’une créance inexistante.

Nous allons passer en revue les diverses explications qui ont été proposées de la validité de cette opération, en commençant par celles qui s’éloignent le plus du motif exact, pour arriver ensuite à la solution que nous croyons la plus juridique.

D’après Mommsen (1), le droit romain aurait con-

(1) Op. cit., p. 134,