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sacré la validité de la vente dans un but de simplification : rigoureusement, il aurait fallu distinguer entre deux cas : celui où la créance est inexistante ou bien inefficace ipso jure, et celui où elle est inefficace exceptionis ope; dans le premier seul, la vente eût été nulle ; dans le second, elle eût été valable, exception pouvant être repoussée par divers moyens. Cette distinction aurait fait naître des difficultés, et c’est pour obvier à cet inconvénient que les Jurisconsultes auraient admis la validité d’une façon générale.

Ce raisonnement ne nous explique pas pourquoi les Romains ont admis la validité de la vente d’une créance même nulle de plein droit, plutôt que la nullité de l'opération, même lorsque la créance est susceptible d’être écartée par une exception. D'ailleurs la distinction qu’il établit ne repose pas sur une base sérieuse : que la créance soit susceptible de s’éteindre ipso jure ou exceptionis ope, le résultat est le même lorsque l'exception est opposée avec succès par le débiteur.

Toutautre est la raison invoquée par Bechmann (1) : l’acheteur, dit-il, n'a aucun moyen de s'assurer de l'existence de la créance; elle ne se manifeste pas extérieurement, comme l'existence des choses corporelles ; elle est l'expression d’un rapport juridique immatériel entre deux personnes déterminées ; l’acheteur est donc obligé de s’en référer aux indications de son vendeur ; et alors il est juste, si elles l’induisent en erreur, qu'il n’en souffre pas. Voilà pourquoi lon assimile cette vente à la vente de la chose d'autrui, afin de permettre à l'acquéreur d'appeler le vendeur en garantie et de lui demander l'indemnité

(1) Op. cit., p. 438.

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d’inexécution d’un contrat qui se présentait comme valable. On sent tout le parti que l’auteur va tirer de cette idée : en effet, la créance qui n'existe pas n’a pas plus de valeur que la succession inexistante ou qué la chose qui n’a pas sa place dans la nature; si donc on valide la vente de la première, parce que l’inexistence est plus difficile à constater, les mêmes principes doivent régir la vente d’un objet dont l’existence physique cache aux yeux de l'acquéreur une inexistence Juridique presque impossible à découvrir ; ici encore le contrat doit produire les effets d’une vente valable, pour ne pas rendre l’acheteur dupe des apparences.

Mais cette thèse pèche par la base : les difficultés qu'éprouve l’acheteur à se renseigner sur l’existence de Ia créance fussent-elles insurmontables, ne seraient pas suffisantes pour faire déclarer valable un acte juridique qui, rationnellement, se présente comme nul; la raison s'oppose en effet à voir dans un contrat sans objet un acte qui doive être sanctionné par le droit, comme s’il était régulier ; aussi la vente d’une chose corporelle inexistante est-elle nulle, bien que, par suite de son éloignement, l'acheteur n'ait pas été à même de s'assurer de son existence. La même règle aurait dû logiquement s’appliquer à la vente d’une chose incorporelle, bien que l'acheteur n'ait pu s'informer de son existence, soit auprès du créancier, soit auprès du débiteur; s’il n’en fut pas ainsi, c’est que les jurisconsultes avaient un motif spécial de décider autrement.

Hartmann (1) a voulu le trouver dans la considération suivante : l’acheteur d’une créance ne cherche

(1) Op. cit., p. 180.

pas à devenir créancier de celui qui en doit le montant; son but principal est d'obtenir la valeur de la prestation qu’elle a pour objet; en effet, l’obligation n’est pas une fin en soi; c’est un moyen dont on se sert pour arriver à un résultat, qui est l’exécution d’une prestation ; si donc la créance n’existe pas, la prestation sera due, non pas par le débiteur imaginaire, mais par l’aliénateur qui prend sur lui l’engagement de satisfaire à cette obligation. |

Il est fort douteux que ce calcul soit conforme aux intentions du vendeur. D'autre part, il ne répondra pas toujours aux intentions de l'acheteur : par exemple, il voulait acheter la créance pour opérer upe compensation, ou pour faire une remise de dette : dans ce cas, il ne lui est pas indifférent de devenir créancier du débiteur cédé, dont il veut éteindre la créance ou la dette.

Brinz (1) place en parallèle : d’une part, le droit de propriété et la chose sur laquelle il porte ; d'autre part, le droit de créance et l'action qui sert à le faire valoir. De même que la vente d’une chose sur laquelle le vendeur n’a aucun droit de propriété ne constitue pas une vente sans objet, de même dans la vente d’une créance inexistante, l’action est la res dont l'existence rend le contrat possible.

Cette comparaison n’est pas exacte : l’action n’est autre chose que le droit mis en mouvement; si celuici n'existe pas, peu importe qu'il soit à l’état statique ou à l’état dynamique. À moins que l’on ne désigne par ce mot la faculté d'appeler quelqu'un en justice, quelle que soit l'issue du procès ; mais il est inutile d'en faire l’objet d’un achat, car c’est un droit qui

(4) Op. cît., LE, p. 405.

A A appartient à toute personne capable d’ester en justice.

À l’origine, Brinz (1) avait émis une opinion qui se rapproche davantage de la solution cherchée l'absence de droit sur la chose vendue, dit-il, a pour conséquence la responsabilité du vendeur ; l’inexistence de cette chose à pour conséquence la nullité du contrat. En principe, le défaut de droit du vendeur et le défaut d'objet de la vente concouraient pour enlever toute efficacité à la vente d’une créance inexistante; mais plus tard, en raison du développement de la cession de créances, les nécessités du commerce exigeant que le nombre des actes nuls soit restreint au minimum, eurent pour résultat d'établir une distinction entre l’inexistence objective et l’inexistence subjective qui a lieu uniquement dans les rapports du créancier et du débiteur. Cette distinction est semblable à celle que l’on rencontre dans la vente d’hérédité : la vente est valable lorsque la succession n’est inexistante que relativement à la personne qui se présente comme héritière, alors qu’elle n’a aucun droit à l'hérédité.

Cette opinion diffère légèrement de celle de Windscheid (2), qui lui avait donné une forme plus-précise : la vente d’une créance inexistante doit être assimilée, non pas à la vente d’une chose inexistante, mais à la vente d’une chose dont le vendeur n’a pas la propriété; car le seul motif pour lequel il ne peut exécuter son obligation, c’est l’absence de son droit .à la créance, et non pas la présence d’un obstacle physique ou juridique à l’existence de ce droit; il

(1) Kritische Ueberschau, V, p. 298 ets.

(2) Heidelberger kritische Zeitschrift, I, p. 118.— Adde : Lenel: Parteiabsicht und Rechtserfolg, dans 1ahrb. f. Dogm., 1881, p. 23%.

NOUS s'en suit que le contrat doit produire les mêmes effets que la vente de la chose d’autrui, et en particulier l'obligation du vendeur à la garantie d’éviction.

Eisele (1) s’est approprié cette idée en l’analysant de plus près : il faut nettement séparer, dit-il, les droits de leur objet; dans la vente d’une chose incorporelle, on doit distinguer le droit de créance de la personne contre laquelle on l’exerce, comme dans la vente d’une chose corporelle, on distingue le droit de propriété de la chose sur laquelle il porte. Donc, de même que des choses sont susceptibles d'exister sans propriétaire (choses sans maître), de même des personnes peuvent exister sans être débitrices. En revanche, il est impossible que des créances existent sans créanciers; car le droit de créance, comme le droit de propriété, ne se conçoit pas sans un sujet; mais, comme lui aussi, il peut appartenir à un autre que le vendeur, par exemple à la personne qu'il présente à tort comme débitrice ; la vente sera néanmoins valable parce qu'il a la faculté de devenir son créancier, de même qu'il lui’est loisible d'acquérir la propriété de la chose d’autrui par lui vendue. La nullité de l’opération ne s’expliquerait que par l’assimilation des créances aux choses ; or une créance est un droit envisagé dans son effet actif, tandis qu'une chose est un objet de droits ; cette assimilation est donc inadmissible.

Eisele corrobore cette doctrine en écartant certaines objections qu’on serait tenté de lui faire. D'abord . il insiste sur la différence qui sépare notre hypothèse de celle d’une vente de .choses inexistantes. IL l’ex-

(1) Kleinige Schwierigkeiten, dans Zahrb. f. Dogm., 1887, p. 310 Obs

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plique en observant que la tendance générale du droit romain est d'admettre la validité des actes juridiques toutes les fois que leur exécution est possible (1)': ainsi, les actes faits par un mandataire en dehors de son mandat ne sont pas nuls et produiront effet dans le patrimoine du mandant s’il les ratifie. C'est en vertu de la même idée que l’on déclare valable la vente de la chose d'autrui, même faite dans la forme d’une stipulatio, bien que ce contrat oblige le vendeur au transiert de la propriété, parce qu’il peut se la procurer. Au contraire, il est impossible d'acquérir un droit relativement à une chose qui n’existe pas.

Mais alors, comment se fait-il que les textes n’ofrent pas certaines hypothèses de ventes de créances véritablement inexistantes? Le motif se déduit de l'explication précédente : en eftet, il faudrait supposer pour cela la vente d’une créance contre une personne qui n’existe pas, chose évidemment très rare; le cas le plus pratique d’une vente de chose inexistante est celle d’un objet qui disparaît à l’insu du vendeur avant la formation du contrat; or le décès de la personne qui est sa débitrice n’empêchera pas que la vente demeure valable, car les obligations du défunt passent à ses héritiers contre lesquels l’acquéreur fera valoir sa créance.

Enfin une dernière difficulté se présente : c’est la conciliation de notre règle avec deux autres principes non moins certains du droit romain. Le premier est

(1) On peut ajouter que la théorie romaine de la cession de créances s’est formée tout entière sous la pression des nécessités pratiques, et que c’est peut-être une raison de ce genre qui lit admettre aussi la règle dont nous cherchons la base.

la nullité de la vente d’une succession inexistante : Eisele l’explique par la survivance de l’ancienne conception de l’hérédité. À l’origine, la succession apparaît comme un ensemble de choses matérielles; dans le droit originaire, les créances et les dettes sont intransmissibles. Plus tard, lorsqu'on l’envisagea comme une universalité patrimoniale comprenant l’ensemble des droits et actions du défunt, la petihio hereditatis servit, non seulement à la poursuite des droits réels, mais encore à la réclamation des droits de créance, « pour lesquels on n'aurait eu en son absence qu’une action personnelle » (4); ainsi, bien qu’elle eùt certains traits communs avec les actions personnelles, la pétition d’hérédité conserva son caractère d'action réelle; elle fut une vindicatio hereditatis : il était donc naturel d’assimiler comme autrefois la succession à une chose corporelle, et de distinguer, comme à propos de celle-ci, entre le défaut de droit du revendiquant et le défaut d'objet de l’action.

Le second principe est la nullité du legs d’une créance inexistante (1. 75 $ 2, De legatis, 30-10); il a aussi une explication historique : à l’origine, le legs per vindicationem, c’est-à-dire celui qui est fait dans la forme : do, lego, ne pouvait porter sur la chose d'autrui; en effet, le testateur n'avait plus la faculté de se procurer le droit légué, puisqu'il était mort à l’époque de l’ouverture du legs; d'autre part, comme le legs ne contenait pas de damnatio, l'héritier n’avait aucune obligation à remplir envers le légataire d’une chose corporelle, et n’était obligé envers le

(1) Girard : op. cit., p. 875; applications dans Accarias : Précis de droit romain, 1, p. 848.

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légataire d’une créance qu'à preæstare actiones (1. 75 précitée), ce qui supposait qu’il les avait recueillies dans la succession du défunt; or ce n’était pas le cas lorsque la créance était inexistante. Le sénatusconsulte Néronien étendit au legs per vindicationem les règles du legs per damnationem; mais cette réforme ne concerna précisément que les res legatæ (G. IT, 196 et 197\; les créances demeurèrent donc soumises à l’ancienne règle.

Ainsi, la validité de la vente d’une créance inexistante n’infirme en rien la théorie de Ihering ; luimême l'avait remarqué (1) : l'impossibilité de l’objet du contrat, dit-il, n’est alors que subjective; la prestation est en soi possible ; la créance pouvait exister, et le vendeur avant promis cette existence, il doit en répondre. Au contraire, les autres textes se rapportent à une impossibilité objective ; l'existence de l’objet est impossible à l'égard de tout le monde et non seulement du vendeur; aussi le contrat est nul.

En résumé, nous nous rallions au système de Ihering : nous considérons que la vente ayant un objet illégal est un contrat nul, et que néanmoins elle donne naissance à une responsabilité contractuelle. Reste un point délicat : nous avons donné de ce phénomène une explication rationnelle; mais ne pourrait-on lui trouver un fondement historique?

$ 2. — Formation historique de la théorie.

Les théories juridiques romaines ne sont pas Île résultat de constructions aprioritiques, flaçonnées

(1) Op. cit., p. 63 et suiv.