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pareillement en droit ; l’objet ne portait pas en luimême l'indication du nom de son propriétaire, ni la révélation de sa commercialité ou de sa non-commercialité; l’homme libre en particulier était difficile à distinguer de l’esclave : l'opération se présentait done sous des aspects absolument semblables.

En définitive, l’indemnité du double était, non pas la réparation du préjudice causé par la nullité, mais une composition forfaitaire due par le vendeur en raison du délit dont soufirait l'acheteur lors de la réalisation de l’éviction.

Plus tard, les actes juridiques exigent pour leur validité, non seulement l’accomplissement de certaines formes, mais encore la présence de conditions de fond, dont l'importance va croissante en face des premières qui un jour disparaissent. Telle est la règle qui gouverne le contrat de vente. Dans cette phase, la vente de l’homme libre est incontestablement nulle parce qu’elle à un objet illicite; et l’indemnité due à l’acheteur va désormais devenir une réparation du préjudice qu’il souffre par suite de la nullité du contrat; mais elle n’acquiert pas immédiatement cette destination.

Lorsque la vente, après avoir été contractée, s'exécute par mancipalio, l'acheteur exerçant comme autrefois l’action auctoritatis, l'indemnité du double conserve son caractère pénal, et lui est due chaque fois qu'il y a éviction, quelle qu’en soit la cause. C'est à cette hypothèse que se réfère un texte de Julien, la4loi 39: 3, Dig., 21-2: un père vend sciemment son fils à un acheteur qui le croit esclave; on demande à Julien s’il est tenu eviclionis nomine ; le jurisconsulte répond: qui liberum hominem sciens vel ignorans tanquam sercum vendat, evictionis nomine

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tenetur; quare etiam pater, si fiium suum lanquam servum vendiderit, evictionis nomine obligatur. Si donc on accordait à l'acheteur d’un homme libre évincé par la vindicatio libertatis la même somme de dommages-intérêts qu'à l'acheteur de l’esclave d'autrui évincé par son propriétaire. bien que dans un cas le contrat fût nul et dans l’autre valable, cela tient à la persistance de laction aucloritatis, qui lui faisait obtenir autrefois dans ces deux hypothèses une indemnité identique. C'était une manifestation de l’esprit conservateur qui domine le développement des institutions juridiques romaines.

Mais lorsque l'exécution du contrat s’effectuait par la voie de la tradition, l’action auctoritatis n’appartenait plus à l'acheteur; aussi l’on conçoit que des doutes sérieux se firent sentir Sur la nécessité de lui attribuer une indemnité, puisqu'en somme le contrat était nul: leur existence nous est attestée par un texte de Paul, la loi 4, Dig., Quibus ad libert. procl. non licet, 40-13. [1 répond à la question suivante de Licinius Ruffinus: un esclave à qui la liberté était due par fidéicommis s’est laissé vendre étant majeur de vingt ans; doit-on lui refuser la proclamatio ad hibertalem ? Le jurisconsulte indique immédiatement les motiis de son hésitation: d'une part, s'il s'était vendu comme esclave même après avoir obtenu la liberté, l’action en réclamation de cette liberté lui serait refusée; or le fait que la vente à eu lieu pendant qu'il était encore en servitude ne peut rendre sa situation plus favorable. Mais, d'autre part, la vente de cet individu éxisterait en droit, tandis que la vente de l'homme libre est nulle: x hoc de quo quæritur conditio constitit et est qui veneat; in libero autem homine neque venditio constitit el nihilest quoniam veneat.

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Paul se prononce pour le refus de l'action, car l’eselave qui s’est laissé vendre alors qu’il était en son pouvoir d'arriver à la liberté est indigne de l’aidé du Préteur fidéicommissaire. Et il écarte l’objection pré-

-cédente en déclarant valable la vente de l’homme

libre à un acheteur de bonne foi : venditio quidem tam servi quam liberi contrahi potest, et stipulatio de eviclione contrahitur. Cette phrase précise le sens dans lequel il faut entendre la validité: l’acheteur a droit àa l'indemnité du double stipulée dans l’éventualité d’une éviction. Si donc le contrat était nul selon la rigueur des principes, on pouvait néanmoins Considérer la vente comme réalisable, de même qu’autrefois la mancipatio, parce que les deux causes justifiant cette conception originaire avaient survécu aux transformations subies par la vente: en premier lieu, la similitude d'aspect physique de l’homme libre et de l’esclave: c'est encore Paul qui le remarque dans la loi 5, 18-1: quia difficile dignosci potest liber homo a servo; en second lieu, l'évaluation des dommagesintérêts d’après une mesure qui, en. raison même de son caractère forfaitaire, devait être invariable dans toutes les hypothèses d’éviction. Ainsi comprise,

l’idée de validité n’était donc qu’un legs du passé;

aussi était-elle admise déjà par Sabinus et son commentateur Pomponius (1. 4, 18-1); elle le fut ensuite

par Licinius Ruffinus, qui se rangea à l'avis de Paul,

et, nous dit-il dans la loi 70, par la plupart des juris-

consultes: liberi hominis emtionem contrahi posse

plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes 1d

fiat; quod idem placet etiam st venditor sciat, emtor

autem ignoret; quod si emtor sciens liberum esse emerit,

nulla emtio contrahitur.

Lorsque l'indemnité d’éviclion tendit à la répara-

= 100 — tion éxacte du préjudice causé, elle fut différente selon que la vente était nulle où valable, car le dommage souffert n’était pas idéntique dans les deux cas. À ce moment, l’action en donmmages-intérêts pour nullité de la vente, qui avait été jusqu'alors intimement liée à l’action en garantie, s’en sépare par ses conséquences; mais toutes deux continuent de porter le même nom d'action emti, parce que le fait qui donne naissance à l’une et à l’autre est toujours la dépossession de l’acheteur par une éviction. Cette communauté de nom eut pour résultat de les rattacher à une source commune, le contrat de vente; et voila comment l’ancienne terminologie d’emtio ou de venditio se conserva par la force de la tradition.

En résumé, le développement historique de notre théorie s’est opéré sur deux bases distinctes; le but visé a été alteint successivement par les moyens suivants : les actions auctoritatis, ex stipulatu et emti pour la vente de homme libre; les actions ?n factum el emti pour la vente des autres choses hors du commerce : d’où vient cette dualité ?

A l'époque où la mancipatio commença d’être en usage, la vente des res publicæ ou divint juris était sans intérêt pratique, parce que leur affectation était suffisamment connue pour que le public ne pût se tromper sur leur condition juridique (1); et il dut en ètre ainsi pendant un assez long temps, contraire- -ment à ce qui se passait pour la vente de l’homme

(1) En ce qui concerne spécialement les res religiosæ, le doute ne pouvait se produire, car les Romains enterraient les morts dans leurs maisons ou à l’intérieur de la ville; la loi des Douze Tables interdit cet usage. (V. Mommsen : Le Culte chez les Romains Lepo71; nul).

libre, source féconde de méprises et de tromperies. Aussi la nécessité de protéger lacheteur contre la nullité de ces opérations ne se fait sentir qu’à l’époque d'Ulpien, et cette protection n’est complète qu’à la fin de la période classiqué. On comprendra donc qué les développements respectifs des deux théories n'aient pas été identiques, puisque le processus de l’une prend son point de départ à un moment où l’autre avait atteint déjà le terme de son évolution, puisque l’une remonte aux origines mêmes de la mancipalio, et que l’autre apparaît seulement lorsque cet acte n’était plus qu’un des modes d’exécution du contrat consensuel de vente : la vente ayant changé de caractère, les moyens de protection accordés à l’acheteur ne pouvaient être les mêmes.

Les deux théories, d'origines et-d’àges différents, après avoir ainsi vécu côte à côte pendant un certain temps, finirent par se confondre, sans doute en raison de l’analogie frappante des deux situations auxquelles elles s’appliquaient, analogie rendue plus grande encore par ce fait que l’action emti était arrivée à triompher dans les deux groupes d’hypothèses, malgré l’illégalité de l’objet de la vente; si done on déclarait possible la vente de l’homme libre, il était naturel d'étendre cette manière de voir à la vente des autres choses hors du commerce.

A ce premier motif, il faut en joindre un autre tiré de l'influence qu'exerce la systématisation théorique, cherchant après coup à coordonner scientifiquement les solutions issues des besoins de la pratique : en effet, comment expliquer rationnellement l'existence d’une action contractuelle, s’il n’y a pas un contrat qui en soit le générateur ? La présence d’une action emli suppose done nécessairement la validité d’une

emtio. De sorte qu’en définitive, tout se réduit à une question de mots : le contrat qui a un objet impossible est, peut-on dire, tout à la fois nul et valable; il est nul si l’on en considère les effets normaux (obligations à l’accomplissement des prestations réciproques); il est valable si l’on en considère l'effet accessoire (obligation de réparer le préjudice causé par la nullité).

Telle dut être la conception de la dernière époque; elle se déduit de la coexistence dans le même livre du Digeste, de la loi 62 qui porte : emtio non tenet, et de la loi 4 remaniée qui porte : emtio intelligitur; si ces expressions étaient contradictoires comme semble l'indiquer leur traduction littérale, les compilateurs qui avaient altéré le second texte auraient sans doute fait une correction semblable au premier, pour supprimer la contradiction ; puisqu'ils s’en sont abstenus, c’est que dans leur pensée les deux locutions n'avaient pas des sens différents : tout dépend du point de vue auquel on se place. Et la même observation ressort avec une évidence encore plus manifeste de la place occupée par ces textes dans le droit postjustinianéen : si l’on consulte en effet les Basiliques (1), on constate que non seulement ils sont

(1) Tome IL, xix-1 : Sacræ rei emtio contrahitur, si sacram eam esse emtor ignoret,et habet adversus venditorem actionem quanti ejus interfuit ne deciperetur; si vero sciat emtor, non consistit venditio.

Sacræ rei emtio consistit, si sacram esse emtor ignoret : si vero sciat, non consistit, ut ait Pomponius.

Qui per ignorantiam rem sacram quasi privatam emit, licet venditio non consistait, tamen adversus venditorem ex emto actionem habet quanti interfuit ejus ne deciperetur, ut ait Modestinus,

dans le même livre comme au Digeste, mais qu'ils se suivent sans être séparés par d’autres textes; ce rapprochement, qui est certainement intentionnel, démontre qu'ils n'étaient pas inconciliables dans la pensée des auteurs du recueil : nulle sous un aspect, la vente est valable sous l’autre.

De l’évolution que nous avons relracée, nous ne retenons que le principe suivant, le seul qui nous intéresse en droit moderne : l’action qui est la sanction d’un rapport juridique déterminé peut servir à faire valoir des droits qui prennent naissance, lorsque ce rapport manque le but en vue duquel il avait été créé ou cesse de le remplir. Le droit romain nous offre d’autres exemples de ce phénomène : ainsi, l’action commun dividundo est donnée au communiste contre ses coïfndivisionnaires pour obtenir fe remboursement des impenses qu'il à faites sur Ia chose commune, même après la perte de la copropriété (1. 6.$ 1, 11, 14:%$ 1, Dig., Comm. divid., 10-3). De même, le mandat dans lintérêt exclusif d'un tiers est nul; il ne peut donner naissance à l’action mandati directa, parce qu'il n’a pas lieu dans l'intérêt du mandant; or on à admis que le mañdat de prêter de l'argent à un tiers {mandatum pecunie credendæ) ferait naître après son exécution une action mandati contraria en remboursement de la somme prêtée, parce que le mandant est supposé avoir voulu cautionner le tiers pour le cas où le mandat serail exécuté (Inst. IL, xxv, 6).

Mais il est une hypothèse que nous devons examiner de plus près, car elle révèle un développement historique analogue à celui que nous avons retracé : c’est celle de résolution des contrats. Comme l’annulation, la résolution tend à l’anéantissement rétroactif

— 104 — | des actes juridiques : par quels procédés arriva-t-on à ce résultat ?

Dans les contrats formels, la condition résolutoire . était inconnue (1); leur nature de contrats unilatéraux se serait opposée à l'insertion d’une clause de résolation, car elle oblige le créancier à restituer ce qu'il a reçu et aurait communiqué ainsi au contrat un caractère synallagmatique. D'autre part, à l’arrivée de la condition, la condictio sine causa n'aurait pu être exercée valablement, car elle ne se conçoit que si la cause de l'obligation primitive est anéantie : or elle réside dans les solennités accomplies, c’est-à-dire dans un fait que rien n’est susceptible d'effacer.

Au contraire, dans les contrats consensuels, la source de l’obligation réside dans le consentement des parties qui peuvent en régler l'effet comme elles l’entendent, et par suite l’anéantir rétroactivement : leur volonté sera sanctionnée, mais elle ne l’a pas toujours été par les mêmes moyens.

A l’origine, elle devait l'être par une action in fuctum, puisque la résolution entrainait la disparition du contrat; dans la suite, ce fut une action prorima emtr in factum (1. 6, Dig., 18-5 ; 1. 12, 19-$). Enfin l’on donna l’action même du contrat qui fut admise de bonne heure pour certaines clauses résolutoires.

Or Pomponius, dans la loi 6 $ 1, Dig., 18-14, à propos d’une hypothèse de lex commissoria, montre que l'existence d’une action contractuelle n’est pas incompatible avec le fait de la résolution du contrat : nec conturbari debemus, quod inempto fundo dicatur, actio-

(1) V. dans Appleton : Nout. revue histor. de droit, 1879, p. 227ets., la réfutation de l’arg. tiré de la 1. 44 & 2, Dig., 44-7, en faveur de l'opinion contraire.

nem ex vendilo futuram esse ; inemplis enim el vendilis, potius id quod actum quam id quod dictum sit sequendum est ; et cum lege id dictumsit, apparet hoc duntaxat actum esse, ne venditor emtori, pecunia ad diem non soluta, obligatus esset; non ut omnis obligatio emti el venditi utriqué solveretur. Ainsi, le prix n’ayant pas été payé par l’acheteur, le contrat est résolu quant à son effet principal, l'obligation de livraison du vendeur ; mais il ne s’en suit pas qu’il ne puisse donner naissance à d’autres obligations, produites par des pactes adjoints in continenti ; le vendeur exercera donc l’action du contrat pour reprendre sa chose. C'est le raisonnement même que nous avons appliqué au contrat nul.

Le parallélisme qui existe entre ces deux développements va nous permettre de mieux comprendre encore la formation historique de notre théorie, en marquant sa place dans l’évolution générale de la noton de contrat. ë

Les actes du droit primitif sont gouvernés par un principe que [hering a appelé « la loi de simplicité élémentaire des corps juridiques (1) » : le contrat n’échappe pas à cette règle. Dans une première phase, il n’engendre qu’une action en exécution ; plus tard, il a pour effet l'obligation à la réparation du préjudice causé par une exécution imparfaite, qui s’obtenait autrefois par l’action d’un contrat différent ; il en fut ainsi de l'obligation de garantie. Dans une seconde phase, il donne naissance à l’action en résolution, bien qu’elle aboutisse à en détruire les eflels. Enfin dans une troisième phase, l’action contractuelle sert à faire valoir les effets de la nullité de la con-

(1) V. L'Esprit du Droit romain, IV, p. 1% ets.

vention. À mesure que l’évolution traverse ces différents stades, la notion du contrat se complique et comprend des pactes accessoires, autrefois distincts de la convention principale, maintenant confondus en elle ; elle s’élargit en spirale, et l’action contractuelle vise désormais des objectifs multiples, semblable à la tige qui projette ses rameaux dans les sens les plus divers et les plus opposés.

Nous avons également constaté que l’action en nullité obéit à la loi générale de l’évolution de la responsabilité contractuelle en droit romain ; elle a passé de la sphère du délit dans celle du contrat: conservat-elle cette origine dans notre ancien droit ?

SECTION II Ancien Droit.

Les romanistes du xvi° siècle paraissent avoir interprété d’une façon assez exacte certains des textes que nous avons étudiés. Ainsi, d’après Cujas, la naïssance d’une action contractuelle n’est pas incompatible avec la nullité du contrat. parce que le contrat est nul ou valable selon le point de vue auquel on se place, selon qu'on en considère leffet principal ou l'effet accessoire. Mais 11 donne de l’action in factum une explication insuffisante et ne semble pas voir en elle l’origine première d’une théorie qui s’est constituée par assises successives : cela-tient à ce que la méthode historique n’était alors qu’à ses débuts (1). De

(1) Opera omnia, VII, col. 692 et 693 : Respondeo, duobus modis intelligi teneri et perfectam esse : uno, ut res tradatur et

même, la raison par laquelle il justifie la différence de traitement existant entre la vente et la sfipulatio n’est pas très solide : la stipulation, dit-il, tend à un transiert de propriété qui n’est pas nécessaire dans la vente ; mais cela ne prouve guère, car la vente a au moins pour objet un transfert de possession tout aussi impossible que le transfért de propriété, lorsque la chose vendué est hors du commerce (1). Doneau semble faire allusion à la garantie des vices pour rendre compte de la validité de la vente: elle a un double objet : la chose vendue et les qualités affirmées par le vendeur ; s’il lui est impossible de délivrer la chose à l’acheteur, il est obligé de prester.

adquiratur emtori. Hoc priori casu, non est perfecta venditio rei scilicet sacræ vel religiosæ; et ita accipienda est 1. 62, 18-1. — Altero modo, dicitur perfecta venditio, cum intercessit consensus et pretium, ita ut actio ex emto competat emtori ad id quod interest. Hoc posteriori casu perfecta est venditio rei sacræ et religiosæ, et ita intelligenda est 1. 4......

Objicitur 1.8 $ 1, 11-7, ubi religiosa re vendita, non dicitur actio ex emto, ut diximus, sed actio in factum et quasi ex emto. Respondeo jurisconsultum considerasse emtionem non esse perfectam ut res adquiri possit emtori ; itaque dixit tantum actionem in factum; at in 1. 62, consideravit emtionem perfectam esse ut agi possit ad id quod interest; itaque dixit competere actionem ex emo.

Simile est exemplum 1.8 et 1. 21 $ 2, 19-1 : nam in 1. 8 dicitur emtio esse nulla, si nulla res sit quæ emi possit; at in 1. 21 nulla res subest, et tamen datur actio ex emto. Ergo, ubi emtio perfecta non est, datur actio ex emto; quod intelligendum est : ut perfecta non sit, quantum ad dominiam consequendum : quantum autem ad alias res, perfecta sit.

(1) Diferentiæ ratio hæc est, quod in stipulatione oporteat transferre rei dominium in stipulantem; cum autem hæ res non possunt cuiquam adquiri, merito in stipulationem deduci non possunt. In emtione autem non est necesse dominium rei transferre, et si dominium non transferatur, agit tamen emtor ad id quod interest.

l'intérêt qu'avait l'acquéreur à ce qu’elle possédàt les qualités à elle attribuées, et dont l'absence a empèêché la tradition de cette chose. La distinction de ces deux objets du contrat, dont l’un peut être fourni bien que l’autre soit impossible à prester, lui permet d’expliquer la contradiction apparente qui ressort de la loi 62 $ 1, 18-1 (1). |

Enfin Fabre sépare assez netfement la vente des choses hors du commerce de la vente de la chose d'autrui : ni l’une ni l’autre, dit-il, n’ont pour eftet le transfert de propriété de l’objet vendu; mais celle-ci oblige le vendeur au transfert de la possession, celle-

(1) Commentarium juris civilis, VIIL, col. 846 $ 9, 847, et 848 $ 1! et 12. —- Valet venditio, non ut res ipsæ præstantur, quæ præstari non possunt; sed ut venditor qui de his rebus aut mentitus est aut affirmavit, teneatur emtori in id quod ejus interest res tales fuisse quales vendebantur. Nec ad rem pertinet quod hæ& res tradi non possunt ut transferantur; nam omnis emtio duo continet inter alia, nempe rem quæ venditur et id quod venditor affirmat. Nam quodcumque est quod venditor de re afürmavit, etiamsi non sit, tamen emtori ignoranti præstare id debet, et nisi præstet, tenetur emtori quanti ejus interest id fuisse quod affirmatum est (1. 18, 21-1). à

Verum tamen contraria hic veterum seripta esse ; imo in hoc ipso loco Modestinus secum pugnantia loqui videtur : ait enim hic in hac specie emtionem non teneri, et tamen ibidem ait emtorem posse ex emto agere; non potest ex emto agere, nisi emtio teneat : ita fit, ut idem dicat emtionem teneri et eumdem non teneri, idque in eadem specie. Respondeo : recte hæc omnia dicuntur, nec quicquam est in iis repugnans si auctorum sententia spectatur 0" valet emtio ad aliquid, etiamsi non valeat per omnia ; ut autem dicatur valere, satis est si doceatur valere aliquo modo...... Id enim sic accipiendum est, ut non valeat emtio de ipsis rebus venditis, seu non valeat per omnia, etiamsi aliquo modo valeat, ut subjecit...... Subjecit enim saltem ex emto actionem esse in id quod emtoris interest : iis verbis, vel exceptio, vel correctio præcedentis sententiæ continetur, quasi dixisset : etsi emlio non valeat per omnia, tamen valet hactenus ut agi ex emto possit in id quod interest.

là à la prestation d’une indemnité ; et c’est en ce sens que l’on déclare le contrat valable dans les deux cas, puisqu'il est générateur d’une obligation. La stipula- - tion n’engendre pas cette obligation d’indemnité, parce qu’elle est un contrat de droit strict qui n’oblige pas le promettant au-delà de ce qui a été expressément Stipulé. Quant à l’action ?n factum, Fabre se méprend complètement sur sa portée (1).

Malgré ces inexactitudes historiques, les romanistes avaient suffisamment dégagé le principe qui avait

(1) Rationalia ad Pandectas, V : p. 206, sur la 1. 4. — Emtio et venditio toties valere dicitur quoties nascuntur ex ea obligatione personales emti et venditi, quamvis dominii translatio nulla sequatur.neque sequi possit, ut evenit facta venditione rei aliônæ: 7 2e. ubi quod dicitur emtionem hanc non valere, sic intelligé ut non valeat quod ad rem ipsam, sed tantum ad obligandum venditorem...... |

Différence avec la stipulation : respondeo stipulationem esse stricti Juris, neque ex ea peti aliud posse quam quod in stipulationem nominatim deductum est; ergo ex stipulatione dandi hominis liberi non ad aliud agi posse quam ut liber homo detur, quod porro impossibile est, cum non sit in commercio. Consequens ergo est ut omnino inutilis sit stipulatio, non autem emtio, quia id quod emtoris ignorantis non decepi interest ei a venditore præstari, neque impossibile, neque iniquum est.

P. 267. — Aliud est tenere venditionem alicujus rei quod ad rem ipsam vendilam, id est, quantum ad hoc ut obligetur venditor, si non ad dominium transferendum, in emtorem sallem ad rem tradendam, ut evenit re aliena vendita. Aliud vero tenere venditionem quantum ad obligandum venditorem, ut præstet quanti emtoris interest deceptum sum non fuisse : hoc enim posteriore casu nihil vetat actionem ex emto accommodari potest (d’après Fabre, la 1. 62, $ 1, vise le cas de dol du vendeur: et la PAS celuedebDonnestor) re

Obstare tamen videtur quod scriptum est in 1. 8 S 1, 11-7, actionem in factum, non ex emto competere ; sed loquitur eo loco Ulpianus de actione danda non emtori, sed ei ad quem sepulchrum pertinet, qui-utique ex emto agere non potest, cum non emerit.

prévalu à la fin de la période classique ; ils avaient reconnu que la nullité d’un acte juridique ne lui enlève pas nécessairement toute efficacité. Aussi cette règle se transmit-elle aux époques postérieures par les auteurs qui prirent le droit romain pour base de leurs travaux. :

Au xvie siècle, nous la voyons exprimée par Dumoulin (4), qui l’applique à la vente portant sur Ja succession d’une personne encore vivante ou sur la succession d’un moine. Charondas le Caron (2) l’énonce en ces termes : « quand nous parlons de la chose en laquelle consiste la vendition, nous entendons celle qui est au commerce des hommes ; toutesfois, encores qu'elle ne soit au commerce des hommes ou qu’elle soit périe ou ruinée, si est-ce que si l’achepteur en estoit ignorant, la vendition tiendra et aura eflect, non pour en avoir par l’achepteur la tradition, ains son interest pour avoir esté deceu par le vendeur ». Aux siècles suivants, Despeisses (3) l’applique à la vente des biens ecclésiastiques : «€ néanmoins, si l’acheteur déçu par le vendeur a cru lesdits biens être profanes, il pourra demander son indemnité contre le vendeur du préjudice qu’il reçoit de ne pouvoir jouir desdits biens » ; Prévôt de la Jannès (4) à la vente de choses inexistantes : « mais si c'était par un fait qui ne fût pas de la connaissance de l'acheteur, qui a pu croire probablement qu’elle existait, le vendeur sera

(1) Opera que exstant, HT, p. 673, 1" col. : in casu tamen quo venderetur viventis, servi vel monachi hereditas, licet venditio esset nulla, tamen emtor potest agere ex emto contra venditorem, ad pretium recuperandum, ad interesse, item ad expensas.

(2) Pandectes ou Digeste du droit français, p. 272.

(3) Œuvres I : De l'achat, section 2, n°8.

(4) Les principes de la jurisprudence française, IL, p. 217.

tenu de Findemniser ». Comme on le voit, ces deux jurisconsultes insistent plutôt sur le motif que sur la source de la responsabilité ; ils la font reposer sur la bonne foi de l'acheteur : c’est une idée que nous aurons plus tard à mettre en relief.

D'autres auteurs s’attachent au contraire à faire ressortir l’origine contractuelle de la responsabilité ; elle est nettement indiquée par le Nouveau Denizart (4) : « quoique ces biens ne puissent être vendus, si néanmoins l’acquéreur est dans la bonne foi, le contrat subsiste pour lui donner une action en dommages-intérêts contre le vendeur ». Argou (2) tient le même langage : «on ne peut pas vendre les choses qui ne sont pas dans le commerce, comme les choses sacrées: néanmoins si l’acquéreur est dans la bonne foi, le contrat subsiste à l'effet de lui donner des dommages-intérêts contre le vendeur. »

Enfin Pothier (3) commentant les textes romains, montre l’étroite parenté qui existe entre les actions

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(2) Institutes au droit francais, LL, p. 233-234; Claude de Ferrière : Znstit. au droit franc., I, p. 131, et Julien : Éléments de jurisprud., p. 300, ne visent que le cas de dol du vendeur.

(3) Pandectæ Justinianeæ : 1, p. 468, sous la 1. 8 $ 1 : non est ex emto, cum rei religiosæ nulla emtio esse possit; sed est ad instar actionis ex emto, cum licet contractus stricto jure non valeat, tamen propter bonam fidem emtoris ex ejus parte quodammodo sustinetur, ut videbimus infra. — I, p. 150 : quod hactenus diximus, rerum quarum commercium non est non valere venditionem, cum hac limilatione accipiendum est, ut si ab ignorante bona fide emtæ fuerunt, venditor obligetur emtori in id quod ejus interest non fuisse deceptum, et eo sensu dicitur hoc casu venditio valere. — Sous la 1. 62 $ 1 : hoc accipe de actione ex emto utili; neque enim potest competere directa, cum in hac ipsa lege dicitur emtio non tenere : hinc hæc actio alibi in factum appellatur. ;

in factum et ex emto ; toutes deux impliquent la nullité de la vente, et c’est pour cette raison qu’il donne à la seconde le nom d’action utile, par opposition à l’action directe qui est l’action en exécution; mais toutes deux supposent également que la vente est maintenue dans une certaine mesure, car la première est accordée à l’image de la seconde.

Les textes que nous avons rassemblés suffisent à démontrer qu’au cours de notre ancien droit, la tradition historique ne fut pas interrompue. Il est même intéressant de constater qu’un jurisconsulte, à la différence de ses contemporains ou de ses spccesseurs qui reproduisaient purement et simplement l’'hypothèse prévue par le droit romain, généralisa l’idée contenue dans les textes et en fit sortir une règle applicable à tous les contrats et à toutes les causes de nullité. Voici en effet ce qu’écrit Domat (1) : «les conventions qui se trouvent nulles par quelque cause dont un des contractants doive répondre, comme s’il a aliéné une chose sacrée ou publique, ont cet eftet, quoique nulles, d’obliger aux dommages - intérèts celui qui y donne lieu. » Il est donc inutile d’emprunter à l'Allemagne le principe d’une théorie que nous pouvons puiser dans nos propres sources, j'allais dire dans le Code lui-même qui nous régit à l’heure actuelle.

(4) Lois civiles : liv. IL, tit. 1, sect. 5, n° 15.