CHAPITRE II Conséquences pratiques

SECTION I" Contrats passés par les personnes capables.

Bien que la jurisprudence n'offre pas en notre matière une doctrine parfaitement homogène, il est néanmoins possible de rattacher certaines de ses décisions à la théorie que nous venons d'exposer. Il est intéressant en particulier d'examiner la manière dont elle a tranché la difficulté classique envisagée par les textes romains : celle qui s'élève à propos de la vente d’une chose hors du commerce.

Nous rencontrons à cet égard trois arrêts dans les recueils : le premier a trait à la vente d’un immeuble faisant partie d’une succession non ouverte; l’acte contenait une clause pénale par laquelle les parties avaient fixé l’indemnité que le vendeur serait obligé de payer à l’acheteur s’il n’exécutait pas ses obligations. Un arrêt de la Chambre des requêtes du 17 mars 1825 reconnut l'efficacité de cette clause parce que, la preuve contraire n’ayant pas été administrée, l'acheteur devait être considéré comme ayant ignoré que l’immeuble appartenait à une personne dont le vendeur n’était que l'héritier présomptif; la responsabilité de ce dernier était donc d’origine contractuelle, puisque la clause pénale n’est valable que

si elle sanctionne une obligation valablement contractée (art. 1227).

M. Dalloz (1) critique le principe de cet arrêt qui a le tort, suivant lui, d’assimiler à la vente de la chose d'autrui la vente d’une portion de succession future; celle-ci « ayant une cause illicite (art. 791, 1130 et 1600), ne peut être garantie par aucune obligation accessoire »; mais le bien-fondé de cette opinion supposerail la validité de la première vente, alors que l’article 1599 en consacre expressément la nullité. L'arrêt étend avec raison cette disposition à la seconde vente, puisque les deux opérations ayant un objet illégal doivent être gouvernées par les mêmes règles. M. Dailoz en fait l’application pour un motif des plus contestables; l’acquéreur, dit-il, ignorant la provenance du bien vendu, est assimilable à l'acquéreur de la chose d'autrui; il faudrait alors en conclure que la vente d’une succession future est valable toutes les fois que l’acheteur est de bonne foi : or les textes ne font pas cette distinction, car la nullité tient à des considérations d'ordre public étrangères à la bonne foi des parties; celle-ci n’a d'influence que sur la recevabilité de l’action en dommages-intérêts de l’acheteur. L'extension de l’article 1599 à la vente d’une succession future se justifie donc parce que ce conirat est entaché du même vice que la vente de la chose d'autrui; comme elle, il oblige le vendeur à payer à l’acheteur une indemnité dont nous avons déterminé la quotité et le caractère; dans cette mesure il est valable, et par suite, la clause pénale qui en garantit l’exécution est elle-même valable.

L'application des règles propres à la vente de la

(1) Répert. de jurispr., v° Vente, n° 510.

chose d’autrui est encore faite par le second arrêt, rendu par la Cour de Grenoble le 11 janvier 1865 (1) dans les circonstances suivantes : par décret du 30 avril 1810, l'Etat avait afflermé à la ville de Valence les terrains militaires autres que ceux de la citadelle; la ville en percevait le revenu par le moyen de sous-locations; l’un de ses fermiers ayant fait sur la portion qui lui était louée des dépenses assez importantes pour l'élévation de certaines constructions, il obtint de la ville, qui s'était concertée à ce ‘sujet avec le génie militaire, la concession du terrain à perpétuité, à charge de démolir les constructions à ses Îrais en cas de guerre : cette convention fut arrètée le 22 novembre 1822. Plus tard, une ordonnance du 3 septembre 1823 autorisa, aux conditions de lV’acte de 1822, la vente du terrain au fermier, au nom de la ville qui la lui consentit le 11 octobre. Quarante ans après, elle actionna ses successeurs en délaissement de l’immeuble qu’elle avait vendu à leur auteur; mais ils lui opposèrent l'exception de garantie, et la Cour fit droit à leur prétention en décidant « que le maintien des représentants du fermier en la possession des terrains revendiqués pouvait seul représenter la complète réparation du dommage que causerait l’éviction. »

Cette solution est-elle exacte en droit? La vente consentie par la ville de Valence en 1823 portait sur un immeuble faisant partie du domaine public de l'État, donc hors du commerce; de plus, l'acheteur était de bonne foi: l’ordonnance de 1823 qualifiant la concession de vente, il avait cru que la ville était devenue propriétaire dès cette époque; elle-même,

* malgré les termes du décret de 1810, voyait dans sa jouissance l'équivalent d’une propriété, car elle ne devait cesser de.lui appartenir que si une déclaration de guerre nécessitait la rétrocession du terrain à l'Etat, éventualité qui ne s’était pas réalisée; enfin Etat, lui aussi, croyait si bien n’en être plus propriétaire qu’en 1842, lors d’un déclassement, il l'avait cédé à la ville à titre gratuit, comme s’il avait voulu, dit la Cour, régulariser une situation préexistante, consolider le droit de propriété de la ville. Mais de - tout cela que devait-on conclure, sinon que la vente, nulle à l’origine, n’avait pas été rétroactivement validée par la désaffectation de l’immeuble devenu ensuite la propriété de la ville, et que par suite, l’acheteur n’avait droit qu'à des dommages-intérêts, sans pouvoir prétendre au maintien de la vente ?

C’est la solution qui semble découler des considérants par lesquels débute l'arrêt: « Attendu que si la vente d’une propriété hors du commerce est nulle de plein droit, comme la vente de la propriété d’autrui, cet acte, inexistant comme translatif de propriété, crée néanmoins pour le vendeur tout un ordre d’obligations ; qu’il s’est engagé en eflet, non seulement à transférer à un tiers la propriété de la chose, mais encore à lui en procurer la paisible possession et à le garantir de toute éviction; que s’il est impuissant à remplir la première de ces obligations, c’est-à-dire le transfert d’un droit résidant sur la tête d’un autre et qui ne se peut usucaper, il n’en est pas de même de l’obligation toujours possible et licite d’indemniser l'acquéreur de bonne foi s’il subit une éviction; que cette obligation, qui constitue entre le vendeur et l’acquéreur un véritable lien de droit, est consacrée par l’article 1599; et que, si c’est le vendeur qui veut

lui-même l’évincer, l'acquéreur qui serait fondé à | l'appeler en garantie s’il était troublé par un tiers, a le droit, & fortiori, de revendiquer contre son vendeur le bénéfice de l’article 1599 ». Comment alors, de l’article 1599 qui consacre le droit à une indemnité, la Cour a-t-elle fait sortir le dre au maintien du contrat ?

Il est probable qu’ellé a repoussé la demande en revendication du vendeur par application de la maxime : quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. Elle semble cependant inadmissible, lorsque l’éviction provient de l’exeréice de la revendication par le propriétaire de la chose vendue; en eftet, la vente de la chose d'autrui étant nulle, cette nullité ne peut disparaître par aucun événement postérieur, et il semble dès lors que le vendeur à le droit de l’invoquer, et dé revenir sur l'exécution du contrat en revendiquant la chose dont il a acquis la propriété, tant que l’acheteur ne l’a pas prescrite; l’acheteur ne serait donc reçu à lui opposer la maxime précédente que si l’on déclarait la vente simplement annulable, et pouvant être validée par une confirmation expresse ou tacite de la partie seule admise à se prévaloir de l’annulabilité; en invoquant l'exception, elle renoncerait tacitement à son droit de faire annuler la vente qui serait ainsi confirmée.

Nous ne croyons pas cependant la maxime inconciliable avec le caractère de nullité radicale et non de simple annulabilité que nous avons reconnu à cette opération. La théorie des nullités, telle qu’elle est généralement enseignée, n’a pas élé construite par les rédacteurs du Code, où on ne la trouve nulle part exposée dans tous ses détails ; elle est plutôt le résultat d’un développement coutumier issu d’un commun

accord entre la doctrine et la jurisprudence ; aussi

l'interprète ne saurait-il se croire enchaîné par des règles qui n’ont qu’une autorité de raison, et qui doivent plier lorsque des considérations d'équité lui font un devoir de s’écarter des déductions rigoureuses de la logique.

Or, ne serait-il pas injuste d'accorder au vendeur

. devenu propriétaire de la chose indûment aliénée la

faculté de la revendiquer ? N’y aurait-il pas un dol de sa part à se prévaloir d’une qualité qu’il a acquise depuis la formation du contrat, et qu’il croyait avoir définitivement perdue par l'effet de la vente? L’exception de garantie n’est donc qu’une variante de l’exception de dol qui peut toujours être opposée au vendeur, lorsqu'il manque à la bonne foi qui préside aux relations contractuelles. Le refus de cette exception à l'acheteur est une conséquence de l’idée dont nous avons signalé un premier danger, et qui consiste à comparer le contrat nul au néant: puisque le contrat ne s’est pas formé, comment pourrait-il être maintenu ? Comment faire produire au néant un eftet quelconque ? Mais nous avons montré qu’il n’y a là qu'une fiction; le contrat existe; seulement, par suite de la nullité dont il est affecté, son efficacité est diminuée dans une certaine mesure et non pas complètement supprimée; le droit pour lacheteur d’invoquer la maxime : quem de evictione…., constitue, de même que l'obligation du vendeur de réparer le dommage à lui causé par la nullité, un effet de la vente; comme elle, il est la conséquence de la bonne foi inhérente au contrat, dont personne ne saurait contester l’existence de fait.

Et ici encore, je suis heureux d'appuyer cette opinion sur un texte romain qui consacre une décision

du même genre ; elle nous prouvera une fois de plus que les jurisconsultes savaient à l’occasion rejeter les déductions de principes abstraits, lorsqu'elles leur paraissaient contraires à l’équité. Elle concerne, non pas la vente de la chose d'autrui valable en droit romain, mais l’hypothèque de la chose d’autrui; la convention hypothécaire ayant pour objet la création d’un droit réel est nulle lorsqu'on le fait porter sur la chose d'autrui (1. 6, C., Si aliena res pign. data sit, 8-16). Supposons done un débiteur qui a hypothéqué une res aliena ; si plus tard il en devient propriétaire, l’hypothèque est-elle nulle ? Papinien n’hésite pas à faire une brèche à la logique et accorde au créancier de bonne foi une action hypothécaire utile (1. 1 pr., Dig., De pign. et hypoth., 20-1), parce que l’on se trouve dans un cas particulièrement favorable.

C’est pour un motif semblable que nous reconnaissons à l’acheteur l'exception de garantie; peu importe, comme dans l’espèce que nous avons analysée, que l’immeuble dont le vendeur a acquis la propriété ait été originairement hors du commerce, s’il est devenu dans la suite aliénable. Mais s’il a conservé sa condition juridique primitive, le vendeur ne pouvant s’en rendre propriétaire, l'acheteur est privé de l’exception de garantie qui ne se conçoit plus, et n’a contre lui que la ressource de l’article 1599 : ce double point a été reconnu par le troisième arrêt rendu à l’occasion des faits suivants (1) :

La ville de Lille avait vendu à un industriel la propriété de la force motrice d’une chute d’eau; plus tard elle fut appelée én garantie par l’acquéreur dans une contestation qui s'était élevée entre lui et un tiers;

elle demanda reconventionnellement la nullité de la vente, dont l’objet faisait partie du domaine public de la commune. Par un jugement du tribunal de Lille - du 3 juin 1876 et par un arrêt confirmatif de la Cour de Douai du 8 janvier 1877, la nullité fut prononcée et la ville condamnée à des dommages-intérêts. — « Attendu, dit la Cour, que R. a évidemment ignoré l’inaliénabilité de la chose vendue; que partant, si la nullité de la vente lui à occasionné un préjudice, il est fondé à en demander la réparation (argument de l’article 1599 du C. civil) ; attendu que dans ce cas, les dommages-intérêts ne procèdent point d’une garantie qui justifierait une exception contre l’action en nullité de la vente, mais sont un effet produit par cette nullité même ».

Ces raisons parurent contradictoires à la ville de Lille qui forma un pourvoi devant la Cour de cassation, en se basant sur les deux moyens suivants: en premier lieu, le tribunal avait eu tort de déclarer le vendeur responsable en vertu de l’obligation de garantie, car Facquéreur n'aurait eu qu’à lui opposer l'exception de garantie pour obtenir le maintien de la vente. La Cour l'avait si bien compris qu’au lieu d’invoquer le principe de la garantie, elle faisait appel à l’article 1599 ; mais alors (second moyen), la ville estimait que cette disposition ne lui était pas davantage applicable, parce qu’elle consacre un des effets de la garantie ; elle concluait donc à son irresponsabilité.

Mais cette argumentation ne réussit pas à Convaincre la Cour suprême, qui, sur un rapport très éludié de M. le conseiller Cuniac, se rangea, pour d’autres motifs, à l’avis des juridictions inférieures. La ville, disait le rapport, est responsable de ne pas s’être renseignée sur l’étendue de ses droits; la chute pro-

venait d’une acquisition faite par elle deux ans avant la vente, en exécution d’une délibération du conseil municipal qui l’affectait à l'usage perpétuel et en commun des habitants ; et c’est dix-huit ans après la: vente qu’elle venait en demander la nullité contre un acheteur de bonne foi; elle devait donc réparer les suites de sa négligence. Le rapporteur, faisant alors un intéressant rappel des textes romains, expose que cette solution traditionnelle ressort de l’article 1599, et l’applique à la ville qui avait en quelque sorte aliéné la chose d’autrui, puisque le domaine public constitue, selon les expressions du tribunal, « non pas la chose de la ville, mais la chose du public ». Mais cette dernière assertion est très discutable.

Aussi la Cour préféra se placer,sur un autre terrain, dans un arrêt savamment motivé du 11 février 1878, dont nous extrayons les deux principaux considérants : € Attendu que la décision qui déclare la ville passible de la réparation du préjudice causé par sa faute trouve un fondement pleinement juridique, non dans le principe spécial de la garantie en matière de vente, puisque la vente était nulle, mais dans le principe général édicté par les articles 1382 et 1383 du Code civil ; que le Code civil, qui accorde des dommagesintérêts à l'acquéreur de bonne foi de la chose d’autrui dont il déclare la vente nulle, n’a point répudié les décisions des lois romaines qui, au Cas de vente nulle aussi d’une chose hors du commerce, accordaient à l'acheteur de bonne foi l’action utilis ex emto seu in factum, ut emtor consequeretur quod ejus interfuit ne deciperetur ». On revenait ainsi à la théorie de la responsabilité délictuelle. |

Decetteanalyse se dégage une sorte d’hésitation dans le choix à faire entre les articles 1626 et suivants,

1599, 1382 et suivants, qui ont été successivement ‘appliqués aux trois degrés de juridiction ; elle tient à l'incertitude qui plane sur le caractère de la responsa bilité édictée par l’article 1599. Si l’on admetavec nous que malgré la nullité de la vente de la chose d'autrui, la garantie demeure une obligation contractuelle, on est conduit nécessairement à étendre cet article à toutes les ventes nulles, en particulier aux ventes qui ont, comme dans l’espèce, un objet hors du commerce, sans se préoccuper du point de savoir si le vendeur en a ou non la propriété.

Nous venons d'étudier les conséquences de la nullité de la vente lorsque l’obligation du vendeur a un objet illégal ; mais elle peut provenir aussi de l’inexistence de l'obligation de l'acheteur. En effet, lors de la conclusion du contrat, le prix n’est pas toujours fixé d’une façon ferme et définitive; si les parties ne s’accordent pas, elles confient à un tiers le soin de le déterminer, et la vente ne sera formée qu'après que les experts choisis par elles auront accompli leur mission. La désignation est faite parfois dans l’acte de vente lui-mêmé, ce qui à l’avantage de ne pas scinder le contrat en deux conventions successives ; mais les parties sont libres de l’ajourner à une date ultérieure; tant que la fixation n’a pas été opérée d’un commun accord, le contrat manque d’une des conditions essentielles à sa validité ; et l’on admet, par application de l’art. 1591, que l'intervention de la justice ne peut suppléer à la volonté des contractants, si elle n’en à pas reçu le mandat exprès (1). Si donc l’un d’eux se refuse à concourir à la désignation de l’expert, la vente est nulle ; mais l’autre n’aura-t-il pas

(1) Trib. St-Brieuc, 10 mai 1875 (S. 78, 2, 287).

droit à la réparation du préjudice causé par son abstention ? N'est-ce pas une conséquence directe de la force obligatoire des conventions légalement formées (art. 1134; al. 1) ? ê

Ainsi l'avait pensé le tribunal de commerce de Cognac, dans son jugement du 26 janvier 1877 (1) : cette règle, dit-il, est un principe « de morale et de sûreté commerciale et sociale » ; or le défendeur qui refuse d'indiquer son expert manque à une obligation de faire valable, dont l’inexécution, d’après l’article 1142, se résout en dommages-intérêts pour la partie créancière. Mais en appel, le défendeur fit observer que cette obligation de faire était une obligation sous condition purementpotestative etparsuitenulle(art. 1174): en effet, la convention préliminaire par laquelle les parties s'engagent à soumettre: la réglementation du prix à l'arbitrage d’un tiers est contractée sous la condition tacite qu’elles s’accorderont sur le choix de ce tiers ; or, s’obliger à s’accorder, c’est s’obliger si l’on veut, car l’une des parties a toujours la faculté d'écarter les propositions de l’autre par une dénégation, sous prétexte que l'arbitre qu’elle a choisi ne lui convient pas ; l'obligation naît du libre accord ; il en est la source, mais il ne saurait en être l’objet, car ces deux notions sont incompatibles, la première impliquant que l’on peut contraindre la volonté d’un individu, la seconde au contraire, que l’on doit respecter cette même volonté. Cette argumentation fut accueillie par la Cour de Bordeaux ; dans son arrêt du 6 février 1878, elle déclare « que le contrat est nul d’une manière absolue et n’a pu par suite créer entre les parties aucun lien de droit; que la fixation du

prix étant désormais impossible... le vendeur... quelque regrettable que soit d’ailleurs sa détermination au point de vue de l'équité, ne fait qu'user d’un droit rigoureux ». |

La même doctrine est adoptée par un jugement du tribunal d’Autun, du 15 mars 1877, confirmé par un arrêt de la Cour de Dijon, du 15 décembre 1881 (1) : « Attendu, dit-il, que les dommages-intérêts sont une réparation civile qui n’est due qu’à raison d’engagements reconnus par la loi civile et ayant une existence légale; que dans l’espèce, la promesse faite manquant de l’un des éléments constitutifs d’un contrat civil reste à l’état de projet auquel chacune des parties était libre de ne pas donner suite; que d’ailleurs le non-usäge d’une faculté ne peut donner lieu à des dommages-intérêts. »

Ces décisions, dont l’une contenait le propre aveu de son injustice, étaient contestables, même à laide des principes de la responsabilité délictuelle : sans doute, chacun de nous est libre de nouer ou de ne pas nouer des conventions, suivant la mesure de ses besoins et les exigences de ses intérêts, et le fait de s'abstenir de contracter rentre dans l’exercice d’un , droit. Mais lorsqu'une personne à commencé d'entrer avec une autre en rapports contractuels, et que ces relations ont pris un caractère tel que les parties doivent être considérées comme ayant dépassé la période des simples pourparlers, lorsque la formation du contrat est, sinon définitive, au moins suffisamment avancée pour que l’une d’elles soit autorisée à croire à sa conclusion prochaine, il importe que l’autre n’ait pas la faculté de se retirer impunément

sans motifs sérieux, ni même pour un motii que son imprévoyance originaire lui a empêché d’apercevoir; car elle risquerait de détruire, par ce revirement soudain, les justes espérances de son cocontractant, qui auront parfois imprimé à la gestion de ses affaires une direction particulière. Dans ce cas, le retrait de l'engagement n’est plus l'exercice d’un droit, il devient une véritable faute.

Aussi, dans un arrêt du 15 février 1893 (1), la Cour de Dijon va-t-elle réformer sa propre jurisprudence et’décider : € que si aucune action ne peut naître directement de l’inexécution du contrat, rien ne s’oppose à ce que des dommages-intérêts soient réclamés conformément aux dispositions de larticle 1382, lorsque l’une des parties justifie d’un dommage qui est résulté pour elle de l'erreur dans laquelle elle à été induite par la faute ou la mauvaise foi de l'Autreaparue mes ;‘qué dès lors, s’il y a lieu de refuser à T. toute indemnité à titre de compensation des avantages qu'aurait dû lui procurer l’acquisition du fonds de commerce de G., il serait, d'autre part, contraire à l’équité de lui faire supporter le préjudice . résultant pour lui de ce qu’il a cru à la parole de celui-ci et s’est fié à tort à son honnêteté. »

La Cour restreint donc la quotité de l’indemnité à la réparation du dommage matériel, qui dans l’espèce résultait des démarches faites en vue de l'acquisition d’un fonds de commerce : liquidation de l’ancien fonds appartenant au commerçant, publicité donnée à son départ. Or, pourquoi n’y pas comprendre aussi la réparation du dommage immatériel, résultant de ce que le contrat lui a fait manquer un autre marché

avantageux (1)? L’omission de cet élément avait eu pour résultat d'accorder au demandeur une indemnité deux fois moindre que celle que lui avait allouée le Tribunal de commerce de Beaune. Son jugement du 17 mai 1892 (2) mérite de retenir notre attention, parce qu’il base la responsabilité du vendeur, nonseulement sur les articles 1382 et suivants, mais encore sur une obligation contractuelle à la charge du vendeur : « Considérant, dit-il, que l'accord existait sur la chose et sur la manière dont les marchandises seraient évaluées; que les parties, sur ce dernier point, étaient parfaitement d’avis de les faire expertiser; que, s’il est vrai que des conventions de cette nature sont très discutées au point de vue de la validité de la vente, il n’en est pas de même en ce qui touche les dommages-intérêts; que l'accord des volontés..... crée cependant une obligation qui, en tous cas, ne peut être rompue « priori, et avant qu'il soit prouvé l’impossibilité de se mettre d'accord sur le choix de lexpert. »

Ainsi, le Tribunal déclare valable l'obligation issue de la convention par laquelle les parties s'engagent à désigner de concert le tiers arbitre : je crois que c’est avec raison, et qu’il est inexact de la qualifier, comme le fait la jurisprudence antérieure, d'obligation sous condition purement potestative. Cette dernière est de la forme suivante : « Je m'oblige si je veux »; elle ne lie pas celui qui l’assume, car elle ne repose pas sur une volonté certaine, sa valeur dépendant uniquement du bon plaisir de celui qui l’a contractée.

(1) V. Saleilles : Revue bourguignonne de l'Enseignement supérieur, 1893, p. 805 et s.

(2) Gaz. Palais, 93, 1, 260.

Or, il n’en est pas ainsi de l'obligation de concourir à la nomination d’un expert; l'arrêt de la Cour de Dijon fait remarquer, il est vrai, que Cle Tribunal n'ayant pas qualité pour choisir lui-même en cas de désaccord, il dépend dans ces conditions de chacun des contractants d'empêcher la détermination du prix en refusant systématiquement d'accepter l'expert qui lui serait proposé » ; mais en cela précisément il contrevient à la loi du contrat, qui lui fait un devoir de s'abstenir de dol et de joindre ses efforts à ceux de son cocontractant pour arriver à la désignation de l'arbitre. La Cour le reconnaît elle-même, puisqu'elle rend le contractant responsable de l’inexécution de son engagement; or, il n’en serait pas ainsi s’il était soumis à une Condition purement potestalive, car le refus d'exécuter un pareil engagement n’est que l'exercice légitime d’un droit : telle serait l’obligation que les parties auraient contractée de fixer le prix à l'amiable; aucune ne se considérerait alors comme engagée, car cette fixation doit résulter de. débats dont personne ne peut prévoir l'issue, chacune s’efforçant de donner satisfaction à ses intérêts personnels. Au contraire, lorsqu'elles s’en remettent à l’arbitrage d’un tiers, elles veulent prévenir ces discussions en acceptant sa décision par avance; dans leur pensée, la vente est près d’être conclue, et la nomination de l'expert n’est plus qu’un point accessoire sur lequel elles tomberont facilement d'accord par des concessions réciproques; donc, celle qui s’obstine à n’en pas faire, soit par dol, soit parce qu'elle regrette sa déterminalion première, manque à l'engagement qu’elle avait pris de prêter son concours à la formation du contrat; elle commet un dol ou une faute contractuels.

Faut-il en conclure, comme l’a décidé le Tribunal, que l'indemnité due à l'acheteur doit comprendre le préjudice souffert par « la privation des avantages qu'il aurait pu retirer de lexécution de la vente » ? Cela semble difficile, puisque la vente est nulle pour défaut de prix. Le Tribunal paraît interpréter la convention comme une promesse de vente qui aurait créé l'obligation pour le vendeur de maintenir son offre jusqu’au délai fixé pour la prise de possession du fonds de commerce; en se rétractant avant cette date, il a manqué à sa promesse; mais il ne s’en suit pas que l'acheteur à droit à une indemnité représentative du gain que lui aurait rapporté le contrat, la promesse de vente étant nulle pour absence de détermination du prix. En réalité, le Tribunal à adopté un mode d'évaluation analogue à celui dont nous avons rencontré des exemples dans le Code civil, et qui à pour résultat d'élever le taux de l'indemnité due au contractant; dans l’espèce, l’exagération était moins apparente, parce que le vendeur s'était rendu coupable de dol. Mais elle paraîtra excessive, lorsque la partie-n’a commis qu’une simple faute; car le bénéfice dont a été privé son cocontractant en manquant une opération dans sa croyance à la validité du contrat, peut être inférieur à celui qu’il aurait réalisé si ce contrat n'avait pas été nul. Ce dernier doit donc, en principe, ne pas entrer en ligne de compte dans le calcul de lPindemnité : c’est ce que décident les Tribunaux en matière de fiançailles.

Une évolution semblable à celle que nous venons de décrire s’est accomplie dans la jurisprudence relative à la rupture des promesses de mariage; le rapprochement entre les deux hypothèses sera d’autant plus intéressant qu’elles sont plus différentes.

Le fiancé qui rompt sa promesse sans motif légitime, est responsable du préjudice matériel et moral occasionné à l’autre par la rupture : le premier de ces éléments comprend les dépenses de toute nature faites en vue du mariage projeté, et spécialement l’achat des cadeaux offerts sous la condition que ce mariage aboutisse; le second consiste dans l'atteinte portée à la réputation du fiancé délaissé : quelle est la base juridique de cette responsabilité ?

A l’origine, la jurisprudence fut hésitante (1) ; certaines de ses décisions fondent l'obligation d’indemnité sur l’article 1382; mais le plus grand nombre invoquent l’article 1142. C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour de Trèves, du 5 février 1808, s'exprime en ces termes : « Considérant que cette convention préliminaire existe sous le Code civil, aussi bien qu’elle existait dans les anciennes lois, et doit produire les mêmes effets, puisqu'elle forme un contrat synallagmatique obligatoire qui contient l'engagement de faire ». Un arrêt de la Cour de Nîmes, du 6 août 1806, va même jusqu’à dire que le principe des dommagesintérêts pour inexécution des contrats « doit être surtout observé en matière de promesse de mariage, où les infractions de cette nature ont d'ordinaire des conséquences plus fâcheuses ». Cette doctrine, qui consacrait un principe aussi général, sans lui apporter la moindre exception, était nécessairement partiale; car si elle venait en aide au fiancé déçu par la rupture, elle ne protégeait nullement celui qui jugeait utile de se retirer après un certain temps de préparation à la vie commune. Or le législateur a voulu, au contraire, que les époux aient toute la liberté dési-

(1) Dalloz : Répert., v° Mariage, t. 31, n° 82 et 83.

rable, dans le consentement qu’ils sont appelés à donner au mariage, parce que €’est un contrat d’une nature toute spéciale, dans lequel les convenances personnelles jouent un rôle prépondérant; la simple promesse de mariage n’est pas obligatoire, et le consentement n’a de valeur légale que s’il est donné devant l’officier de l’état civil (art. 180); dans l’intervalle de ces deux actes, le contractant peut donc retirer sa parole. |

Aussi, un arrêt de la Cour de Gand, du 19 juin 1835, s'inspirant de ces idées, écartait toute allocation d’indemnité, € attendu qu’en droit, l'effet direct de pareilles promesses est nécessairement l’obligation en vertu de laquelle l’une des parties devrait pouvoir contraindre l’autre à contracter malgré elle le mariage projeté, et que cette obligation étant nulle ne saurait produire un effet quelconque en cas d’inexécution, ce qui est d'autant plus juste que’celui qui se rétracte ne fait qu’user de son droit ». C'était tomber dans l’extrême inverse du précédent : sans doute, le contrat de fiançailles n’est pas obligatoire; mais ce n’est pas une raison pour accorder aux fiancés la faculté de faire une promesse de mariage qu’ils rompront ensuite à leur guise, sans cause avouable; l’ordre social serait gravement compromis, si le sort de l'institution qui en est le pivot était ainsi abandonné à la légèreté des individus; il est donc juste que celui qui se retire capricieusement paye à l’autre une indemnité, pourvu que le chiffre en soit modéré, el qu’elle ne devienne pas un moyen de contrainte indirecte au mariage.

L'existence de ce tempérament à la liberté a été reconnue par un arrêt de la Cour de cassation (Ch. civile), du 30 mai 1838, qui a fixé la jurisprudence,

en décidant « que l’action en dommages-intérêts ne prend pas sa source dans la validité de la promesse de mariage, mais dans le fait du préjudice causé (1) ». En d’autres termes, le contractant est responsable, lorsqu'il a commis une faute tombant sous le coup de l’article 1382, c’est-à-dire lorsque sa rétractation est sans fondement, et l’origine délictuelle de cette responsabilité est généralement admise en doctrine.

M. Colin (2) a été plus loin, et.a soutenu qu’elle avait aussi ce caractère dans l’ancien droit : la preuve en est, dit-il, dans le critérium de l'évaluation des dommages-intérêts qui, au temps de Pothier comme aujourd’hui, ont pour objet les dépenses et la perte de temps causées par les recherches de mariage, et l’aifront souffert par la partie, « dans le cas auquel il y aurait lieu de craindre qu’il ne püûüt nuire à son établissement avec quelque autre (3) ».

Elle résulte, en outre, de la procédure que devaient suivre les parties. Deux juridictions sont appelées à statuer sur le refus par l’un des fiancés d'exécuter son engagement : la juridiction ecclésiastique, en raison du caractère religieux du mariage élevé à la dignité de sacrement, et la juridiction civile, parce que les fiançailles sont un contrat. L’official ou juge ecclésiastique examine si la promesse a été valablement contractée; dans ce cas, il invite la partie récalci” trante à l’accomplir ; si elle persiste dans son refus,

(1) Adde : Cass. req., 16 janv. 1877 (S., 77, 1, 165 : rapp. du cons. Onofrio); Dijon, 10 fév. et 27 mai 1892 (S., 92, 2, 197); Orléans, 12 janv. 93 (S., 93, 2, 267); Paris, 26 juin 1894 (S., 94, 2, 264); trib. Charleville, 8 fév. 1900 (Gaz. Pal., 17 mai 1900).

(2) Des Fiancailles et prom. de mariage, Thèse, Paris 1887, p.178 ets.

(3) Du contrat de mariage, n° 52.

‘il prononce la dissolution des fiançailles et lui impose une légère pénitence, consistant dans quelques prières ou aumônes ; puis il renvoie les parties devant le juge civil, qui statue sur les dommages-intérêts dus au fiancé délaissé : les tribunaux ne pouvaient donc se rélérer à l’idée d’inexécution du contrat, puisqu'il était dissous, mais ils voyaient dans le préjudice causé la conséquence d’un délit civil.

À notre avis, la décision de l’official n'avait pas pour résultat de faire disparaître rétroactivement le contrat : sans doute, aux yeux de la loi canonique, le contrat pouvait être considéré comme ayant perdu son existence, car le fiancé infidèle ne devait plus être contraint indirectement à l'exécution de sa promesse, comme il l’était autrefois par la censure ecclésiastique. Mais il faut remarquer en premier lieu : que la sentence du juge ecclésiastique ne formait pas un préjugé devant le tribunal séculier; la question de validité des fiançailles y était examinée à nouveau; en second lieu : que si l’indemnité allouée par le juge civil ne représentait pas l'intérêt d'exécution, elle n’en avait pas moins une origine contractuelle clairement indiquée par Pothier (1) : « Lorsque le juge, dit-il, trouve lengagement valable, il condamne la partie qui refuse de l’accomplir à une somme à laquelle il arbitre les dommages-intérêts dus à l’autre partie pour inexécution de l'engagement ». La prononciation de la dissolution par l’official signifiait donc simplement que le fiancé infidèle ne devait plus être contraint indirectement à l’exécution de sa promesse par les moyens employés autrefois dans ce but,

(1) Op. cit., n° 48. — V. autres citations dans : Dubois, thèse, Rennes 1897, p. 116,

tels que la censure, l’excommunication et même la prison ; aux yeux de la loi ecclésiastique, le contrat était comme inexistant.

Mais, aux veux de la loi civile, il conservait une force suffisante pour engendrer une obligation à des dommages-intérêts, qui avaient le caractère d’une indemnité due pour résolution du contrat; les causes légitimes de rupture étaient alors limitativement déterminées, car l'engagement était valable en principe. Aujourd’hui, il n’a plus que la valeur d’un engagement d'honneur ; aussi la rupture est-elle en principe toujours permise; en ce sens, on peut dire que la promesse de mariage est nulle. Néanmoins elle existe dans le domaine des faits comme une convention qui, si elle n’oblige plus à contracter mariage, contient l'engagement réciproque des fiancés de s'abstenir de faute dans les préliminaires de l’union qu’ils recherchent ; l’indemnité due au cas de rétractation fautive continue donc d’avoir, comme par le passé, une origine contractuelle, malgré la nullité de la promesse.

En résumé, le contrat de fiançailles, valable dans le droit canonique originaire, a subi, dans son efficacité, deux amoindrissements successifs : dans. l’ancien droit, il était résoluble au gré de l’une ou l’autre des parties, sauf obligation pour elle de réparer le préjudice causé ; dans le droit actuel, chacune peut retirer librement sa parole, sauf obligation d’indemniser l’autre du dommage souffert par un retrait injuste. Voyons les conséquences qui en dérivent.

L'obligation étant contractuelle, c’est au fiancé qui se retire à établir que son inexécution ne provient pas de sa faute, c’est-à-dire que son retrait est basé sur un juste motil : l'application de l’article 1382 conduit à renverser les rôles et à imposer la preuve de cette

faute à l’autre partie qui le plus souvent ne pourra s’en acquitter. M. Huc (Code civil, IT, p. 15) s’élève contre cette nécessité d’avouer le motif de la rupture pour se disculper; le fiancé seul, dit-il, est à même de l’apprécier : quant aux juges, on n’a qu’à leur faire la réponse du Romain blâmé de répudier une femme irréprochable : « Moi seul puis savoir où mon soulier me blesse ». N'est-ce pas oublier que le mariage intéressant au plus haut degré la société, la liberté donnée au fiancé ne doit pas dégénérer en abus sous peine de devenir une cause de trouble profond pour le repos des familles, que par suite le juge est autorisé à s’enquérir des mobiles de sa conduite, au nom de cette considération d'intérêt supérieur ? D'ailleurs, il n’aura pas à pénétrer bien avant dans cette recherche des intentions, car la jurisprudence incline à se montrer assez large dans la recevabilité des motifs de dédit, parmi lesquels elle fait rentrer des raisons d'intérêt purement pécuniaire (1).

Une seconde conséquence est relative au calcul de lindemnité : la réparation du préjudice matériel s'étend à toutes les dépenses que nécessite le projet de mariage (2) (frais de demandes de dispense, de

(1) Alger, 16 novembre 18941S., 95, 2, 230) : refus d'exécution de l'engagement pris par le père de la fille de lui constituer une dot. — Changement survenu dans la fortune de l’un des époux : Demolombe : [f, n° 28. — Mais si des titres ayant été promis en dot par le père de la fille, le jeune homme apprend qu’ils sont en dépôt dans la caisse d’un banquier d’où on ne peut'les retirer qu’en versant un cautionnement, le retrait de la promesse de mariage n’est pas justifié s'ils sont libres au jour de la célébration : Lyon, 5 juillet 1892 (Gaz. Pal., 92, 2, 204); il y a de sa part, sinon de la légèreté, au moins un emportement ou une susceptibilité excessive.

(2) Ne rentrent pas dans cette catégorie les dépenses qui se rattachent plus ou moins indirectement au projet de mariage :

publications, de contrat, etc.) et à celles qui sont motivées par l'espérance de son exécution (location et ameublement d’un appartement, abandon d’une position, renonciation à un avantage acquis, etc.) (1); ces dernières ne sont pas remboursables si elles ont été faites trop précipitamment, car le demandeur est alors en faute. Comme on le voit, dans cette première fraction de l'indemnité rentrent le dommage matériel et le gain manqué par suite de la conclusion du contrat. Mais elle ne comprend pas les profits pécuniaires qu'il aurait fournis : d’abord ils ne font pas partie de l'indemnité pour nullité de contrat; ensuite, même dans l’ancien droit où elle était due pour résolution du contrat, cet élément en était exclu avec raison, car la privation de ces bénéfices ne constitue pas ici un dommage : le contrat de mariage, union avant tout désintéressée, ne tend pas, à la différence des autres conventions, à la recherche d’une spéculation avantageuse. C’est donc à tort que M. Colin a voulu tirer argument de cette particularité en faveur de son opinion sur l’origine délictuelle de la responsabilité.

La réparation du préjudice moral avait été autrefois écartée par les tribunaux, sans doute parce que la perte de considération qui en est le résultat étant inappréciable en argent, l’indemnité allouée aura forcément un caractère arbitraire; mais depuis lors, on a fait justice de cette objection; s’il est impossible d'évaluer le préjudice moral de la même manière

frais de voyage, d'hôtel, achats de bonbons et de fleurs à la fiancée, de.toilettes aux parents : Alger, 9 avril 1895 (S., 96, 2, 79).

(1) Cession faite par un individu à son cohéritier, sur les instances de son fiancé, de sa part de succession : Lyon, 14 décembre 1832 (D., 34, 2, 10).— Abandon d’un commerce fructueux : Dijon, 10 fév. et 27 mai 1892 (S., 92, 2, 197).

que le préjudice matériel, ce n’est pas une raison pour refuser au fiancé toute indemnité de ce chef. Il faut remarquer en effet qu’elle a un caractère tout particulier : puisqu’un tel dommage n’est pas susceptible de disparaître par une compensation pécuniaire, qui ne saurait certes atténuer en rien la gravité des atteintes portées à la personnalité morale, la somme allouée de ce chef ressemble plutôt à une sorte de peine privée, édictée dans l'intérêt de la victime, qu’à une véritable indemnité destinée à combler la brèche produite dans son patrimoine par un délit. Elle a donc le caractère d’une composition évaluée à forfait, semblable à ce que furent originairement les indemnités délictuelles, qui ne visaient pas alors à la réparation du préjudice; mais elles n'étaient pas pour autant arbitraires ; elles étaient fixées suivant des règles assez précises : cette remarque suffit à écarter la critique qu’on serait aujourd’hui tenté de leur adresser à cet égard; dans le droit moderne comme dans lé droit ancien, elles seront établies, non pas d’après une mesure arbitraire, mais en tenant compte de certains éléments, parmi lesquels entreront en ligne la condition sociale des parties en cause et le sexe de la personne lésée.

En résumé, dans l'hypothèse spéciale qui nous occupe, je comparerais volontiers notre action en dommages-intérèêts à celles que le droit romain qualifiait d'actions {am pœnæ quam rei persequendæ gralia, dont le but est de faire obtenir à la victime de la faute une peine s’ajoutant à la réparation du préjudice subi.

De l’origine contractuelle que nous avons assignée à l'indemnité, il semble découler la conséquence suivante : elle pourra être fixée à l’avance par le com-

mun accord des contractants, puisque l’article 1227, al. 1, valide la clause pénale destinée à garantir l'exécution d’une obligation contractuelle valable. A cette solution, les auteurs objectent que, la promesse de mariage étant nulle, l’obligation accessoire contenue dans la clause pénale l’est par identité de motifs, c’est-à-dire parce qu’elle altèrerait la liberté du consentement exigé par la loi dans l’acte le plus important de la vie humaine. Mais dans notre théorie, cette objection ne porte pas; Car si nous avons reconnu la nullité de la promesse en ce sens qu’elle n’engendre plus d'obligation au mariage, nous avons admis que par leur caractère de préparation sérieuse à l’union projetée, les fiançailles contenaient au moins l'engagement de s'abstenir de faute dans la rétractation qui suit ce temps d’épreuve. — Il ne s’agit donc pas d'estimer le préjudice résultant de l’inexécution par l’une des parties de l’obligation normale issue de sa promesse : cette obligation est aujourd’hui sans valeur ; d’ailleurs fût-elle valable, l’évaluation ne se concevrait pas, car la prestation a pour objet l’union de deux personnes, c’est-à-dire l’accomplissement d’un fait qui ne saurait être converti en argent ; aussi le droit canonique, qui sanctionnait cependant la promesse par des mesures de coercition indirecte, repoussait la validité de la clause pénale (1).

Il s’agit d'estimer le dommage dont nous avons déterminé les deux éléments : perte matérielle et gain manqué par suite de ce que l’on s’est prêté à la formation d’une union dont on espérait la réalisation. Or il n’y à aucun obstacle à la possibilité de cette appréciation : aussi dans l’ancien droit, divers arrêts

(1) Dubois : op. cit., p. 57 ets.

des Parlements avaient admis la validité de la stipulation d’une certaine somme à payer au Cas de rupture, pourvu qu’elle ne fùt pas excessive et ne dégénérât pas en contrainte (1); comme l'indemnité est aujourd’hui fixée d’après des règles identiques à celles qui prévalaient alors, il semble que l’emploi de ce procédé ne devrait pas être interdit aux parties.

Néanmoins nous le repoussons, conformément à la doctrine et à la jurisprudence actuelles (2), mais pour une autre raison : le juge n'ayant plus comme autrefois le pouvoir de restreindre la somme stipulée dans la clause pénale, il serait à craindre qu’elle ne devint exorbitante et attentatoire à la liberté du consentement ; on a bien répondu (3) que l'excès de la peine serait un indice de séduction susceptible de faire prononcer la nullité de la promesse; mais un indice n’est pas une preuve complète; et je crois qu’une telle allégation serait difficilement recevable, car c’est aux futurs à se mettre en garde contre leurs surprises réciproques, sans avoir besoin du secours de la justice.

Une troisième conséquence est relative à la preuve de la promesse; si la rupture est un délit, elle se fera par témoins, même si l'intérêt dépasse cent cinquante francs (art. 1348-1°), et en fait il dépassera cette somme presque toujours. On se montrerait ainsi

(4) Colin : op. cit, p. 181 et s.; Merlin : Répert., v’, Peine contract., $ 7. |

(2) Cass., 7 mai 1836 (D., v’ Mariage, n° (90-3") : clause dissimulée dans un billet causé pour prêt; Nimes, 25 janv. 1839 (S., 39, 2, 177) : dissimul. dans un c. de mariage sous forme de reconnaissance de dot.

(3) Toullier : Oblig., VI, n° 301; cf. Toulouse, 8 mars 1827 : D. R., v° Mariage, n° 83.

moins rigoureux que l’ancien droit, qui exigeait une preuve écrite; d’ailleurs, la preuve testimoniale ne présenterait pas des garanties suffisantes dans une matière où, plus que partout ailleurs, il importe de prémunir les parties contre l'incertitude et le scandale de certains témoignages. Cet inconvénient ne se produit pas dans notre système, car l’obligation née de la promesse étant contractuelle, il est possible au créancier de s’en procurer une preuve littérale; telle est la solution contenue dans l’article 54 du Code civil italien qui exige la constatation de la promesse par acte public ou sous seing privé, si elle n’a pas encore été publiée par l'officier de l’état civil (1). Nous croyons que notre Code étant muet sur la question, il importe d'ajouter à ces modes le commencement de preuve par écrit, qui résultera le plus souvent des lettres échangées entre fiancés; en effet, l’admission de ce moyen n’est que l’application des principes généraux (art. 1347).

Enfin, une quatrième conséquence concerne la capacité de la personne responsable; mais nous pré- Ïérons en renvoyer l’examen à la suite de l'exposé que nous allons faire des règles relatives à la combinaison de l’incapacité et de la responsabilité.

(1) En ce sens : Paris, 13 janv. 1865 (sr 65, 2, 6); contra Cass., 26 juillet 1864 (S., 65, 1, 33); Dubois : op. cit., p. 178 et s., 181, n.1;trib. Loudun, 7 déc. 1883 : Gaz. Palais, 84, 1, 74.

SECTION II Contrats passés par les incapables.

Les personnes incapables d'assumer une obligation contractuelle sont irresponsables de son inexécution : la généralité de ce principe a été cependant contestée. D’après une théorie soutenue par M. Deschamps (1), les seules fautes contractuelles sont celles qui consistent dans une omission, c’est-à-dire les fautes négatives, commises dans l’inexécution d’une obligation de faire, parce que les obligations de ce genre découlent nécessairement du contrat; quant aux fautes actives, commises dans l’inexécution d’une obligation de ne pas faire, ce sont des fautes délictuelles, car elles tombent sous le coup de la loi commune qui nous prescrit de ne pas nuire à autrui par nos actes délictueux; il est donc inutile que cette abstention nous soit imposée par une convention particulière. De ces dernières, l’incapable sera responsable malgré l’annulation du contrat, parce qu’elles sont la violation d'obligations qui dérivent, non de la convention, mais de la loi (art. 1310). Envisagée, soit au point de vue pratique, soit au point de vue théorique, cette thèse nous semble contestable.

Pratiquement, elle. conduit à un résultat qui n’est pas sans blesser la morale. Supposons, pour simplifier la question, que le dol ou la faute aient été commis, non pas dans la formation, mais dans l'exécution d’un contrat réunissant toutes les conditions de vali-

(1) Op. cit., p. ets.

dité autres que la capacité. Exemple : un incapable brise par imprudence l’objet qui lui a été prêté; on le déclare responsable : si au contraire un tiers s’apprête à le briser sous les yeux de l’incapable, qui s’abstient frauduleusement de prendre les mesures de précaution les plus élémentaires pour éviter ce malheur, on le rend irresponsable. M. Deschamps répond que si la morale exige la répression du dol sous ses deux formes, active et négative, le jurisconsulte ne peut admettre une solution contraire au droit. Il faut écarter cette opposition que l’on prétend établir entre le droit et la morale : l'incapacité est en effet une mesure exceptionnelle, reposant sur des considérations de justice supérieure qui en déterminent la portée.

Théoriquement, le système restreint le domaine d'application de la responsabilité contractuelle en deçà de ses limites naturelles : pourquoi ne pas l’étendre à toutes les fautes, quelle que soit la nature des obligations dont elles sont la violation? Sans doute, parmi celles-ci, il y en a qui ne diffèrent pas des obligations générales réglant notre conduite au sein du corps social; mais cette coïncidence ne supprime pas leur caractère contractuel, car l’activité qu’elles ont pour but de régler à sa source au moins indirecte dans le contrat qui a contribué à la mettre en mouvement. Ainsi, le commodataire est tenu, comme tout autre individu étranger au contrat, de ne pas endommager la chose du propriétaire; mais les parties ont voulu donner à cette obligation plus de rigueur encore, en la faisant rentrer dans leurs engagements personnels, parce qu’elles ont pensé que l’imprudence était de nature à se produire plus fréquemment qu’en l’absence de toutes relations

contractuelles. Mais c'est la raison qui, en sens inverse, tend à diminuer la responsabilité de l’incapable, car il doit être mis en garde, à cause de sa condition digne d'intérêt, contre l’accroissement des chances de détérioration résultant de sa situation par rapport à l’objet prêté.

Est-ce à dire qu’il soit irresponsable de toutes les fautes contractuelles? Non, car l’incapacité né s’étend pas à tous les engagements issus de la convention ; elle trouve sa limitation dans le but que la loi lui assigne.

. Le plus souvent, c’est un but de protection contre l’inexpérience de certaines personnes; on conçoit donc, si elles sont doli capaces, qu’elles s’obligent valablement à ne pas commettre de dol envers leur cocontractant, car l’inexécution d’un semblable engagement est la manifestation d’une volonté malhonnête, qui ne mérite plus la protection due à la faiblesse. Au contraire, elles ne peuvent contracter l'obligation de s'abstenir de faute, car le législateur a voulu préserver leurs intérêts pécuniaires des conséquences produites par l’inexécution de cet engagement : qu'importe alors que la faute soit active ou négative, puisque dans les deux cas elle constitue l’inexécution d’une obligation tacitement contenue dans le contrat, et présentant toujours les mêmes dangers pour l’incapable ?

A la formule de M. Deschamps : l’incapable est responsable de son activité, mais non de son inaction, nous proposons de substituer la suivante : l’incapable est responsable de son dol, mais non de sa faute (1).

(4) Les textes romains que M. Deschamps invoque à l’appui de son système ne sont pas parfaitement probants : la loi 9 $ 2,

Si l'incapacité a été établie comme mesure de défiance, par exemple pour empêcher l’incapable de se procurer des ressources, le motif qui l’a dictée a pour résultat d’obliger les contractants à la restitution des prestations qui ont été versées; mais il ne s’oppose pas à ce que l’incapable s'engage à répondre de sa faute, au même titre qu'une personne capable. Nous allons faire application de ces idées.

1° Dol. — Une femme mariée sous le régime dotal avait acheté un certain nombre de têtes de bétail, qui lui furent livrées immédiatement moyennant un: prix à fixer par l'estimation d’un expert; elle rendit l'expertise impossible par des manœuvres frauduleuses, entre autres par la vente des bestiaux qui lui avaient été confiés : était-elle responsable de son dol sur ses biens dotaux? Dans le système de M. Deschamps, laffirmative ne fait aucun doute, la femme ayant commis un dol actif. Dans le nôtre, elle n’en fait pas davantage : si la vente ne s’est pas formée pour défaut de fixation du prix, il y a eu un dépôt

Dig. 4-4, parait ne viser que le dol du mineur : cf. 1. 49, 44-7. — V. en sens contraire l’interprétat. de Domat : Lois civiles, I, IV, tit. 6, sect. 2, n° 11.

D'autre part, si la loi 1 $ 2, 13-6, refuse l’action du commodat contre l’impubère qui à commis un dol dans l'exécution du contrat conclu sans l’auctoritas de son tuteur, la loi 1. 1,$ 15, 16-3, accorde l’action du dépôt contre le pupille qui s’est rendu coupable de dol dans l’exécution du contrat passé dans les mêmes conditions. — En outre, ce texte et la 1. 3, 13-6, donnent l’action . du contrat pour obtenir la répétition de l'enrichissement qu'il a

procuré à l’incapable:.

Enfin les textes de l’ancien droit ne visent en général que le cas de dol; v. Berthou de Fromenthal : Décis. du Dr. civ., canon. et franç., v° Mineur; Denizart : v° Stellionat, n° 14; Raviot : Arrêts du Parlem. de Dijon, quest. 246, n° 13.

dont la violation, par la disposition de la chose déposée, rend la femme responsable même sur ses biens dotaux; l’incapacité réelle établie par le régime dotal ne saurait protéger la femme contre son dol contractuel. Quant à ceux qui déclarent l’incapable irresponsable de toute faute contractuelle, leur opinion conduit à exonérer les biens dotaux des conséquences de la responsabilité du dol.

Néanmoins, M. Labbé ne l’admet pas lorsque le dol commis dans l'exécution du contrat constitue un fait puni par la loi pénale. Dans l’espèce, dit-il, il y avait abus,de confiance : s’il n’était pas prémédité, il manifeste de la part de son auteur, non seulement la volonté de ne pas exécuter le contrat, mais encore une volonté nouvelle, celle de s'approprier la valeur de la chose par une disposition illicite, c’est-à-dire de commettre un délit qui engendre l'obligation de

réparer le préjudice causé : mais alors, la logique

ne commanderait-elle pas d'étendre cette distinction de deux volontés qui n’en font qu’une à tout fait actif, qu'il soit un délit pénal ou un simple délit civil? Lorsque l’abus de confiance a été prémédité, l’indépendance du délit et du contrat, d’après M. Labbé, est encore plus accentuée, car le contrat cesse d’être l’acte principal pour ne devenir qu’un acte subordonné au délit dont il est destiné à faciliter l’accomplissement : sans doute, l’incapable a trouvé dans le dépôt le moyen de mettre son projet à exécution; mais précisément, en faisant de ce contrat l’acte préparatoire d’un délit pénal, il a violé d’une façon plus audacieuse encore l'obligation que la convention renferme de s'abstenir de dol, sous quelque forme qu’il se réalise, détérioration ou détournement; il a donc manqué à la bonne foi qui régit les relations contractuelles.

En résumé, prémédité ou non, l'abus de confiance est un dol contractuel : qu'importe qu’il soit réprimé pénalement? Tous les délits civils ne sont pas des délits pénaux, parce que tous n'intéressent pas au même degré l’ordre social : qu’y a-t-il donc d’étonnant qu'un dol ou une faute contractuelle tombe sous l'application de la loi pénale, si l’intérêt social l'exige? Mais l’incapable est responsable de son dol, malgré ce caractère contractuel (1).

La Cour d'Orléans, dans son arrêt du 13 mars 1884, arrive à la même solution par un raisonnement différent. Pour la comprendre, il faut la rapprocher d’une décision rendue par elle dans une autre espèce qui lui était soumise avec la précédente, et où les mêmes parties étaient en cause. C’est la femme qui, cette fois, avait vendu des bestiaux moyennant un prix à évaluer par experts ; l’estimation faite, elle se refusa à la livraison ; ce refus n’était pas, comme il l’eût été pour un autre incapable, l'exercice d’un droit; le régime dotal ne la rend pas, en effet, incapable de contracter ; il empêche simplement que ses biens dotaux ne soient affectés à l’exécution des obligations issues du contrat. Le refus d'exécution était donc un dol contractuel, et la Cour en avait conclu, à tort selon nous, que la femme n’en était pas responsable sur ses biens dotaux.

Cette décision explique la seconde : dans la première espèce, la Cour reconnait le caractère contractuel du dol, parce qu’il à été commis dans l’exécution d’un contrat de vente réunissant les conditions nécessaires à son existence. Dans l’autre, au contraire, la détermination du prix n'ayant pas eu lieu, le marché n’a

(1) V. note Labbé : S., 86, 1, 1.

que « l'apparence d’un contrat », et, en l’absence d’une convention existante, le dol est un délit dont la réparation peut être poursuivie sur les biens dotaux. Mais ce raisonnement était inexact dans l'espèce : si la vente ne s'était pas formée faute de prix, la femme conservait sa qualité de dépositaire, donc de contractante, et la Cour, pour être logique avec elle-même, aurait dû l’exonérer de la responsabilité de son dol, parce que c'était un dol contractuel. Toutes ces contradictions disparaissent dans notre théorie : la femme étant dépositaire, nous la rendons responsable de son dol contractuel, commis dans l’exécution des obligations nées du dépôt. Et même en l’absence de ce contrat, nous la déclarons responsable du dol commis dans la formation de la vente nulle pour défaut de prix, et auquel nous assignons également un caractère contractuel.

20 Faute.— L’incapable est irresponsable de la faute commise dans l’exécution du contrat. Il peut se faire qu’elle constitue un délit pénal : ainsi un incapable effectuant un transport de voyageurs commet un homicide par imprudence; il sera responsable, non pas civilement, mais pénalement, s’il est majeur au point de vue de la loi pénale. Nous venons de voir qu’au contraire, si le délit implique l'existence d’un dol, l’incapable encourt la répression pénale et est soumis en même temps à l'obligation civile de réparer le préjudice causé; mais cette différence ne saurait nous étonner. En effet, la loi civile, en présence de deux intérêts individuels en conflit, sacrifie celui qui lui paraît le moins digne de protection : c’est pourquoi l’incapable est irresponsable de sa faute contractuelle, et non de son dol; de même il est respon-

sable de sa faute délictuelle, parce que celui qu’elle atteint n’a pu s’en préserver. Mais la loi pénale a pour. but de satisfaire l'intérêt social, devant lequel doit s’effacer la protection des intérêts pécuniaires qui ne sauraient d’ailleurs souffrir de l'application d’une peine; on comprend donc que si l'infraction est en même temps une faute contractuelle, l’incapable soit soumis à l’action publique, mais non à l’action privée de la victime du dommage ou de ses héritiers.

La faute commise dans la formation du contrat étant une faute contractuelle, l’incapable en sera également irresponsable.

Cette solution s'applique d’abord à la faute spéciale à l’incapable, celle qui consiste à induire en erreur son cocontractant sur sa véritable condition, soit par son silence, soit par une réponse aflirmative donnée de bonne foi à la question de capacité. Thering (1) a contesté ce résultat qui pourtant découle logiquement de sa théorie : l’action du contrat, dit-il, est refusée contre l’incapable quant à son exécution; mais 1l ne s’en suit pas qu’elle ne puisse être exercée contre lui pour le rendre responsable de sa nullité. Nous avons admis, nous aussi, que l'incapacité qui se réfère à l'exécution de la convention ne s'étend pas forcément à tous les engagements contractuels; mais l’engagement de répondre de toute imprudence commise dans sa formation est précisément un de ceux contre lesquels doit être protégé l’incapable, parce que ses conséquences sont de nature à nuire à ses intérêts.

Le principe s'applique en outre à toute faute de l’incapable qui à introduit dans le contrat une cause de nullité autre que l'incapacité; le mineur ne sera

(RON MDEo les

. done pas responsable d’une rupture de fiançailles, S'il n’a pas été autorisé des personnes dont le consentement est nécessaire à la validité de son mariage (art. 148 et s.) : c’est la solution consacrée par l’article 54 du Code civil italien qui contient aussi l’exigence d’une preuve écrite. M. Laurent (1) déclare que cette double condition de recevabilité de l’action en dommages-intérêts est incompréhensible dans une législation qui ne reconnaît pas la validité des promesses de mariage; cette critique est écartée par notre système qui, malgré leur nullité, leur attache une certaine efficacité.

Les principes de la responsabilité délictuelle conduiraient à un semblable résultat si l’on reconnaissait au majeur lui-même le droit de révoquer son consentement parce que ses parents s'opposent à la célébration du mariage. Mais nous ne croyons pas que ce simple refus non motivé suffise à l’exonérer de toute responsabilité; sans doute, le législateur a placé la création d’une nouvelle famille sous l'égide des personnes qui ont le plus grand intérêt à en assurer la prospérité; dans ce but il les a investies du droit de faire opposition à l’union qu’elles jugent mal assortie (art. 172 et s.), et la conduite du fiancé qui, en présence du refus de ses parents, rétracte son consentement, de manière à prévenir l'exercice de ce droit, toujours regrettable par la division qu’il sème entre deux familles alliées, ne sera souvent que l’accomplissement d’un devoir d’obéissance.

Seulement il faut que cette rétractation soit appuyée sur un fait qui aurait empêché l’échange des promesses s’il se fût révélé plus tôt. L’opposant, lui, n’est

(1) Avant-projet de révision du Code belge, I, p.325 ets.

pas obligé de donner les motifs de sa détermination, car elle est l'exercice d’un droit «que la loi confère au père de famille pour qu’il en use jusqu’à la célébration du mariage, discrétionnairement, librement et sans contrôle » (1); l'abus de ce droit « ne saurait résulter que de circonstances extérieures, étrangères à l’usage du droit lui-même », par exemple d’une calomnie dirigée contre le fiancé de son enfant. Ce cas mis à part, il est irresponsable, même, à notre avis, si la promesse est intervenue entre les parents des enfants, car le refus de faire valoir les raisons qui motivent le retrait de son consentement rentre dans l'exercice légitime de son droit d'opposition qui est absolu; il peut à plus forte raison retirer son consentement à l’union projetée entre les fiancés, et qu'il avait simplement approuvée.

Mais le fiancé n’a pas une liberté d'appréciation aussi étendue (2); il doit faire connaître la juste cause de dédit qui légitime l’opposition de sa famille, et qu’elle n’hésitera sans doute pas à lui apprendre si elle repose sur un motif sérieux.

Néanmoins, en ce qui concerne le mineur, je crois que le défaut d'autorisation suffirait à le rendre irresponsable d’une rupture, parce qu’il est un empêchement à la célébration du mariage, et qu’en négligeant de demander cette autorisation, la famille de son fiancé paraît avoir abusé de sa faiblesse et de son inexpérience; mais aussi, ce motif ne semble acceptable que si l’on reconnait le caractère contractuel de la responsabilité.

La jurisprudence est parvenue à dégager ce carac-

(1) Alger, 9 avril 14895 (S., 96, 2, 79). (2) Contra, Limoges, 20 déc. 1859 (D., 60, 5, 304),

tère dans une hypothèse qui a trait, il est vrai, non pas à un cas de nullité, mais à un cas très voisin de résolution. Lorsque le contractant est incapable de s’obliger à l’exécution du contrat, le refus d'exécuter n’est que l'exercice d’un droit, et la résolution qui en est la Conséquence ne donne pas lieu à réparation. Mais il en est autrement lorsque l'incapacité est simplement réelle, c’est-à-dire lorsque l’incapable s’oblige valablement, mais ne peut affecter à l’exécution de ses obligations une catégorie déterminée de ses biens : nous faisons allusion à l’incapacité de la femme dotale; comme elle est capable de contracter, elle est responsable de la résolution de ses contrats pour défaut d'exécution; il s’agit de savoir si la réparation du préjudice causé par la résolution peut être poursuivie même sur ses biens dotaux. L’hypothèse la plus pratique est celle de folle enchère.

La question se présenta pour la première fois devant le tribunal de Lombez, le 24 décembre 1846 (1) : dans l’ordre ouvert après la revente des biens d’un mari à la folle enchère de sa femme, l’un de ses créanciers, qui s'était rendu adijudicataire, obtint contre la femme un bordereau de collocation pour une somme égale à la différence des prix des deux | adjudications successives; de son côté, la femme se fit colloquer pour une somme représentant le montant de ses reprises matrimoniales contre son mari; mais, lorsqu'elle voulut se faire payer, l’adjudicataire lui opposa la compensation : devait-on l’admettre et déclarer la femme responsable sur ses biens dotaux des conséquences de la folle enchère?

Le tribunal en fut d’avis : le législateur, en édic-

tant l’inaliénabilité dotale, a eu pour but de soustraire la femme à l’influence que le mari exercerait sur elle dans la conclusion des contrats; mais il n’a pas étendu cette protection en faveur de la femme obligée sans qu’il y ait eu concours de volontés préalable, car c’eût été joindre à son incapacité contractuelle une incapacité délictuelle, contraire au droit naturel; or la femme, dans l’espèce, est obligée par un quasi-délit, car, par son irréflexion, elle a contraint le créancier saisissant à demander la résolution d’un contrat que ses ressources ne lui permettaient pas d’exécuter, et à revendre les immeubles du mari pour une somme inférieure à celle sur laquelle ik était en droit de compter. Néanmoins, la Cour d'Agen adopta l’opinion contraire, et avec raison, parce que l’imprudence reprochée à la femme se rattachait intimement au contrat : la femme s'était soumise au payement de la différence du prix de l’enchère d'avec la folle enchère « par un engagement tacite résultant des termes formels de la loi ». Cé pacte préliminaire au contrat, et en vertu duquel chaque partie s’oblige à ne pas nuire à l’autre par sa faute, a ceci de particulier dans notre hypothèse, qu'il fixe le quantum des dommages-intérêts dus pour résolution; l’indemnité représente donc la réparation du préjudice causé par la violation d’un engagement qui subsiste malgré la résolution de l’adjudication, et dont l’exécution ne sera pas poursuivie sur les biens dotaux.

Le créancier, qui avait obtenu gain de cause en première instance, forma un pourvoi en Cassation pour essayer de faire triompher la doctrine du tribunal qu’il exposait de la manière suivante : les biens dotaux sont aliénables lorsque la femme manque à

l'exécution de ses obligations délictuelles; toute la question se ramène donc à voir si la folle enchère constitue un quasi-délit. Or la femme s’est rendue coupable d’une imprévoyance, en oubliant d'observer que l’état de sa fortune lui rendait impossible l’exécution des conditions de la vente; l’obligation imposée au fol enchérisseur par l’article 740 du Code de procédure apparaît ainsi comme l’une des nombreuses applications du principe contenu dans l’article 1382 du Code civil; mais elle ne dérive pas du contrat d’adjudication, puisque la résolution en entraine la suppression rétroactive. Combien ce raisonnement paraît logiquement déduit! Mais aussi, à quel résultat injuste ne conduit-il pas, résultat en opposition évidente avec le but auquel correspond l'institution de l’inaliénabilité dotale, destinée à préserver la femme des suites de son inhabileté et de ses mauvais calculs dans les transactions civiles! A la logique serrée des déductions, la Cour de cassation préféra la solution dictée par la justice; son arrêt du 21 août 1848 (1) porte : « Attendu qu'il s’agit dans l'espèce, non d’un délit où quasi-délit, mais d’un contrat fait sans mauvaise foi, d’une fausse spéculation de la femme »; ce considérant n’a peut-être pas toute la valeur de celui de la Cour d’Agen, car il vient se heurter contre l’argument du pourvoi, inéluctable en apparence : le contrat étant résolu, comment parler de faute contractuelle? La surenchère imprudente est donc un quasi-délit.

Et nous rencontrons à nouveau cette affirmation dans un jugement du tribunal de Pau du 9 novem-

bre 1860 (1), qui se base en outre sur ce que « les créanciers n'avaient aucun moyen de prévenir la conduite imprudente de la femme ». Mais cette circonstance n’enlève pas à la vente aux enchères le caractère d’un contrat; sans doute, l'emploi de cette forme de la vente rend pratiquement impossible au vendeur la recherche de la capacité des divers acheteurs qui se présentent successivement à des intervalles très courts; seulement, si cette situation est dangereuse pour lui, le préjudice qu’elle lui cause est un risque qu’il doit subir, comme étant la compensation des avantages que lui procure l’adjudication, notamment la chance d’obtenir un prix plus élevé par la chaleur des enchères ; la loi ne saurait donc refuser à l’incapable sa protection, sous prétexte que son cocontractant n’a pas été en faute en omettant de se renseigner sur sa capacité et de l’écarter de la vente; elle lui est nécessaire, quel que soit le procédé suivant lequel à été formé le contrat. La Cour de Pau ayant confirmé le jugement par son arrêt du 30 août 1861, il fut cassé par celui de la Cour suprème du 15 juin 1864: s'inspirant, comme elle lPavait déjà fait, du but de l’inaliénabilité dotale, elle déclare la femme irresponsable sur ses biens dotaux des imprudences commises par elle sans fraude ni intention de nuire, parce que (ces imprudences, de l'effet desquelles le législateur a entendu précisément garantir la dot, ne constituent que de simples fautes contractuelles ». La Cour d'Agen, à laquelle avait été renvoyée l'affaire, aurait sans doute adopté la même manière de voir; mais, par une appréciation différente des faits de la cause, elle découvrit à la charge

de la femme des agissements dolosifs dont elle la rendit responsable sur l'intégralité de ses biens, par l'arrêt du 6 février 1865 (1).

Mais la question revint devant la Cour de Pau le 2 juin 1880 (2); cette lois elle modifie sa jurisprudence antérieure et se range à l’opinion de la Cour suprême, mais par un considérant inexact : l’inaliénabilité, dit-elle, doit fléchir uniquement « devant la nécessité d'exécuter les condamnations encourues par la femme pour les faits que la loi pénale réprime, nul ne pouvant être placé en dehors des atteintes directes ou indirectes à l’ordre public », et pour «les actes illicites, alors même qu'ils ne tombent pas sous le coup d’une pénalité, s’ils constituent de véritables dols réprimés par la loi morale »; mais « une simple faute, tombât-elle même sous l’application de l’article 1382, ne suffit pas pour engager la dot si cette faute ne constitue qu’un acte d’imprudence ». Ainsi, la Cour estime que la femme « n’est pas responsable sur sa dot de ses simples imprudences et des faits dommageables de toute sorte contre lesquels les tiers n’auront pu se prémunir et par cela seul qu’ils n'auront pu s’en prémunir »; or cette distinction entre le délit et le quasi-délit est injustifiable; l’équité exige que les tiers soient indemnisés, même sur les biens dotaux, du dommage causé par les fautes de la femme, quelle que soit leur gravité, lorsqu'ils n’ont pas eu le moyen de s’en préserver ; il n’est done pas vrai de dire « que le principal but du régime dotal est précisément de protéger l'avoir de la famille contre la faiblesse et

S.,68, 2, 240 à S 2, 249 et note Labbé.

limprudence de la femme même au détriment des tiers, et qu'il n'importe, en présence d’un tel but, que limprudence dont on veut avant tout conjurer les résultats dans l'intérêt de la dot se soit manifestée par des faits témérairement accomplis ou des engagements témérairement contractés »; la femme ne doit être protégée que contre les conséquences de ses obligations contractuelles.

C’est la doctrine qui, admise par la Cour de cassation, réapparaît dans un jugement du tribunal d’Aurillac du 25 mars 1891 confirmé par un arrêt de la Cour de Riom du 16 mars 1892, et dans un jugement du tribunal de Mirande du 23 mai 1893 (1). Mais la terminologie de ces décisions n’est pas très exacte ; elles assignent à la faute de la femme un caractère contractuel, parce qu’on ne trouve pas en elle « lélément essentiel qui constitue le quasi-délit, c'est-àdire l'intention de nuire » ; si cette proposition était vraie, elle conduirait à décider, comme la Cour de Pau, que les imprudences commises par la femme à, l'égard des tiers auxquels elle n’est pas liée par un rapport contractuel n'engagent pas sa responsabilité sur ses biens dotaux. Aussi la Cour d’Agen à laquelle avait été déféré le jugement de Mirande, tout en adoptant la même solution dans son arrêt du 20 décembre 1893, la justifie par des motifs d’une précision qui n'avait pas encore été atteinte dans les décisions antérieures : € attendu que c’est l’adjudication qui lie la dame D.; que c’est en effet l’adjudication qui a créé pour elle l'obligation de payer, et que la folle enchère poursuivie par N., n’a été que la conséquence de ce que l’adjudicataire ne pavait pas ».

Dans un précédent arrêt que nous avons rapporté, la Cour d'Agen avait déjà insisté sur ce fait que l’obligation du fol enchéri a son origine dans un engagement tacite faisant partie du contrat d’adjudication ; on peut même dire que souvent elle dérive d’un engagement exprès, car elle lui est imposée par une des clauses du cahier des charges, dont l'acquéreur a dû prendre connaissance et qu’il accepte en se rendant adjudicataire. Or la résolution de l’adjudication n’entraîne pas la disparition rétroactive de cette convention accessoire; l’adjudication subsiste donc pour donner naissance à ses effets secondaires, sinon à son effet normal qui est l'exécution du contrat ; sous ce rapport, elle continue de lier Les contractants, comme le dit si bien la Cour d'Agen, qui en tire la conclusion Suivante : Q il ne suffit pas que la dame D. ait été imprudente en se rendant adjudicataire pour qu'elle soit responsable sur ses biens dotaux comme elle le serait d’un délit ou d’un quasi-délit, puisque cette imprudence ne peut constituer qu'une faute contractuelle tant qu'il n’y à pas eu de fraude ou de mauvaise foi ».

Ce dernier considérant rectifie l’assertion contenue dans le jugement du tribunal; mais il implique que le dol, même s’il est commis à l’occasion d’un contrat, est nécessairement un délit : ainsi l'avait jugé la Cour dans son arrêt du 6 février 1865 ; elle rendait la . femme qui, se sachant dans l’impuissance de payer son prix d’adjudication, avait eu l'intention de nuire aux créanciers de son mari, responsable « par application de l’article 1382 qui n’est qu'une émanation du droit naturel, parce que l'intérêt public veut dans ce cas que le dommage occasionné frauduleusement par la femme soit réparé aux dépens de la dot, parce que

= 180 — les articles 6, 900, 1133, et l’article 1387 placé en tête du titre du Contrat de mariage prohibent formellement ce qui est contraire à l’honnêteté publique, et que les articles 1554 et suivants ne s'appliquent qu'aux conventions ordinaires de la vie où chacun discute ses intérêts, et nullement aux faits délictueux et dommageables contre lesquels les tiers qui n’ont à s’imputer ni faute ni imprudence n’ont pu se prémunir ».

Mais, ainsi que le remarque M. Labbé, cette raison ne s'applique plus lorsque la victime du dommage s’est mise en contact volontairement avec son auteur, car elle aurait pu s’enquérir de la capacité du délinquant. Néanmoins, adoptant une doctrine qu’il abandonna plus tard, M. Labbé rend l’incapable responsable du dol commis, soit dans l’exécution, soit dans la formation des contrats, parce que « la fraude est un acte contraire à l'honnêteté sociale », qui doit faire pencher la balance en faveur du tiers.

En résumé, notre théorie aboutit, en ce qui concerne le dol, au même résultat que le système de la responsabilité délictuelle ; mais elle s’en sépare par ses conséquences relatives à la faute ; et même en ce qui touche le dol, elle présente un intérêt, sinon quant à l’incapacité, du moins en matière de représentation.

SECTION IIT:

Contrats passés par les représentants.

La théorie de la responsabilité contractuelle conduit à rendre le représenté responsable du dol et de la faute de son représentant dans les contrats par lui passés dans la limite de ses pouvoirs. En effet, le représentant contracte lui-même ; c’est son propre con-

sentement qui est à la base de la convention et des engagements accessoires qui l’accompagnent ; seulement leurs effets se produisent dans le patrimoine du représenté. Or il en est ainsi de l'engagement pris par le représentant de ne pas nuire à son cocontractant par son dol ou sa faute, soit dans l’exécution, soit dans la formation du contrat : la violation de cet engagement engendre donc une obligation à des dommages-intérêts à la charge du représenté. Mais si l’on considère comme délictuelles les fautes qui ont eu lieu dans la formation du contrat, ou même certaines des fautes qui ont eu lieu dans son exécution, il nous semble difficile d'imposer au représenté la réparation du préjudice causé, car il n’a pas donné à son représentant mandat de commettre des délits.

On nous répondra sans doute que celui-ci n’a pas reçu davantage mandat de se montrer imprudent ou dé mauvaise foi dans l’inexécution de ses obligations envers les tiers ; que par suite, son dol ou sa faute constituent des actes qui, excédant ses pouvoirs, ne sauraient engager la responsabilité du représenté ; mais on oublie que cette faute, quelle qu’en soit la gravité, est la violation d’un engagement dépendant du contrat et grevant dès lors le patrimoine du représenté qui lui a donné mandat de le conclure ; les dommages-intérêts dus en raison de son inexécution affectent donc nécessairement ce même patrimoine ; au contraire, le délit du représentant crée une obligation à la charge du patrimoine de son auteur, parce que la représentation ne se conçoit qu’en matière de contrats.

Les auteurs qui n’ont pas écarté celte objection ont cherché un autre fondement à la responsabilité du représenté pour l’inexécution fautive ou dolosive des

engagements contractés par son représentant; M. Wahl l’a trouvé dans l’article 1384, qui rend le préposant responsable des délits et quasi-délits de son préposé (1). Mais cette explication a des conséquences dangereuses pour le représenté, si la représentation est conventionnelle, et pour les tiers, si la représentation est légale.

Et d’abord, lorsque ie représentant tient ses pouvoirs du représenté, la responsabilité de celui-ci va s'étendre à tous les actes illicites commis dans l’exercice du mandat qu’il a donné, même aux fautes qui ont eu lieu en l’absence de toute relation contractuelle. Or, quant à ces dernières, l’article 1384 n’est pas applicable d’une façon générale dans les rapports de mandataire à mandant; il faut qu’il existe entre ces deux personnes un lien de dépendance et de subordination qui seul justifie la responsabilité de la faute d'autrui ; cette situation se rencontre chez le préposé, uni au préposant par un contrat de louage de services qui le soumet à une surveillance plus ou moins étroite dans sa gestion ; mais elle fait complètement défaut chez le représentant, opérant sans autre limite à sa liberté que la nécessité de se conformer aux instructions contenues dans la procuration; sa mission supposant beaucoup plus d'initiative personnelle, on comprend qu’il n'engage pas la responsabilité du représenté au sujet des délits occasionnés par le manque d’une surveillance à laquelle il n’est pas astreint envers lui.

L'application de l’article 1384 aux fautes commises par le mandataire dans l'exécution ou la formation de ses contrats avec les tiers, est encore bien moins

(1) Note sous Montpellier : 16 juillet 1891 : S., 95, 1, 241.

juridique, car cette disposition ne concerne que les fautes délictuelles ; pour l’étendre aux fautes contractuelles, il faudrait admettre le système de l’unité de responsabilité que nous avons rejeté. Aussi les décisions de jurisprudence invoquées par M. Wahl, qui édictent la responsabilité du mandant dans diverses hypothèses de dol du mandataire, se justifient par des principes différents.

Supposons en premier lieu que le mandataire ait dépassé sciemment les limites de son pouvoir : le mandant ne sera pas responsable de la violation fautive ou dolosive des engagements de toutes sortes dépendant d’un contrat qu'il n’a pas donné mandat de conclure ; il ne sera donc pas obligé par la nullité ou l’inexécution de ce contrat auquel il n’a pas consenti. Mais la jurisprudence admet avec raison qu'il sera responsable, si l’on relève à sa charge une faute qui ait amené les tiers à croire que le mandataire agissait dans les limites de la procuration par lui présentée. — Exemple : un propriétaire, après avoir vendu ses immeubles, remet au notaire qui à procédé à la vente une procuration en blanc, à leffet de subroger dans ses droits un tiers qui serait disposé à lui payer le prix d'achat; ayant été désintéressé par l’acheteur, il oublie de retirer la procuration; le notaire l’utilise pour contracter un emprunt dont il s’approprie le montant; comme il devient plus tard insolvable, le prèêteur se retourne contre l'individu qui apparaissait Comme mandant. Aux trois degrés de juridiction, le mandant se voit condamner au remboursement de la somme empruntée par le notaire, car, bien qu’il n’ait pas été valablement représenté par lui dans la conclusion du prêt, il est en faute d’avoir laissé entre ses mains une signature dont le

mandataire a abusé à l'égard d’un tiers de bonne foi (1).

En résumé, le mandant et le mandataire ne sont ni l’un pi l’autre soumis à une responsabilité contractuelle envers le tiers : celui-ci, parce qu’il n’a pas voulu s’obliger personnellement; celui-là, parce qu’il n’a pas donné mandat de former le contrat d’où naît cette obligation. Mais tous deux sont soumis à la responsabilité délictuelle : le mandataire, à cause de son dol (qui le rend aussi contractuellement responsable envers son mandant), et le mandant, à cause d’une imprudence qu’il a commise dans les préliminaires du contrat. Le mandant est done obligé de réparer le préjudice causé par son inexécution, comme responsable d’une faute personnelle tombant sous le coup de l’article 1382, et non pas comme civilement responsable par l’article 1384 de la faute d'autrui, parce que le notaire n’est pas son préposé.

Cette disposition a été invoquée, il est vrai, par un arrêt de la Cour de Nancy du 25 février 1890 (2), dans une espèce semblable où le mandataire avait frauduleusement dépassé Les bornes de son mandat : il avait accepté une traite tirée sur son mandant pour le paiement de prétendues fournitures qui ne lui avaient point été faites; le cessionnaire de la traite en ayant réclamé le montant au mandant, celui-ci lui répondit qu’elle créait à sa charge une obligation sans cause, et n’avail été acceptée par le mandataire que par une complaisance envers le tireur; la Cour le rend néanmoins responsable par l’article 1384 du préjudice causé par le dol de son mandataire infidèle.

(1) Cass., 29 décembre 1890 : S., 94, 1, 342. (2).D:;90/°2; 3417,

Cette solution pouvait être juste en l'espèce, car le dol avait été commis par un individu placé à la tête d’une entreprise commerciale, et que l’arrèêt qualifie, tantôt de mandataire, tantôt de préposé : 1e commettant n’est pas responsable contractuellement, parce qu’il n’a pas donné mandat à son représentant de souscrire des effets de complaisance; mais il est civilement responsable du délit de ce dernier dans l’exercice de ses fonctions.

Mais cette responsabilité ne saurait incomber à tous les mandataires indistinctement, même à ceux qui ne rentrent pas dans la catégorie des préposés, car d’une part, les actes passés par eux en dehors des limites de leur mandat n’obligent point le mandant (art. 1998), et d'autre part, l’article 138% est inapplicable à leurs délits et quasi-délits. — Seulement, dans le cas particulier dont il s’agit, la décision de la Cour est exacte à l’égard d’un mandataire quelconque, car elle s’explique par des principes spéciaux au droit commercial.

La législation civile fait un devoir au cessionnaire d’une créance de se renseigner auprès du débiteur sur les exceptions qu’il peut lui opposer du chef des différents vices susceptibles d’annüler son engagement; car, après la cession, elles demeurent opposables au cessionnaire dont elles paralysent l’action ; il devrait donc s'assurer, dans le cas présent, que le mandant a reçu du tireur une valeur (dans l’espèce une prestation de fournitures) qui soit la cause de son obligation. — Nous ne prétendons pas, remarquons-le bien, qu’un effet de complaisance renferme toujours une obligation sans cause : lorsqu'il est accepté par le tiré lui-même, le tiré s'engage envers le preneur, dans la pensée que le tireur lui remboursera la somme qu’il serait obligé de payer, et dont il n’est

pas le débiteur ; par cela même qu’il s'engage, son engagement a nécessairement une cause. — Mais lorsque l'effet a été accepté par le mandataire du tiré, il ést sans cause au regard du mandant qui n’a pas voulu s’obliger par un semblable engagement, puisqu'il sort des limites de la procuration ; en droit civil, ce vice qui rend inexistant l'engagement contracté par le mandataire, serait done opposable au cessionnaire de la traite, qui n’a pas été induit en erreur sur la portée du mandat, comme dans l’espèce précédente, par lPapposition sur le titre de la signature du mandant.

En droit commercial, au contraire, on considère par faveur pour la circulation fiduciaire, que le üers de bonne foi a dû croire en la validité d’un titre qui se présentait en apparence comme valable ; il aura donc action contre Ie mandant; l’obligation de ce dernier, qui pourtant n’est pas en faute, apparaît ainsi comme un risque qu'il doit supporter de préférence au tiers,.parce que c’est la contrepartie des bénéfices qu'il retire de l’activité de son mandataire, lorsqu'elle s'exerce à son avantage. Par suite, l’article 1384 n’a rien à voir dans cette question qui ne rentre pas dans son domaine d'application.

Supposons en second lieu que le mandataire n'ait pas excédé ses pouvoirs : les obligations qui naissent de ses engagements passent dans le patrimoine du mandant, qui sera dès lors responsable de leur inexécution fautive ou dolosive; et généralement, la jurisprudence n’invoque pas l’article 1384 pour justifier cette solution. Ainsi la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 20 janvier 1880 (1) « que, si le

mandataire n’oblige le mandant vis-à-vis des tiers que lorsqu’il s'engage dans les limites du mandat, le mandant n’en reste pas moins lié si son mandataire, au lieu d’outrepasser les pouvoirs qu’il a reçus, s’est tenu dans les limites où ils lui sont confiés, et a seulement commis des fautes de gestion auxquelles les tiers sont restés étrangers ». De même elle a décidé, dans un arrêt du 15 janvier 1872 (1), que les sociétés sont responsables du dol commis par leurs gérants dans la formation des contrats qu’ils passent avec les üers : «attendu que le gérant est le représentant légal de la société ; qu’il la personnifie dans ses rapports avec les tiers ; que lorsqu'il a contracté au nom de celle-ci dans la sphère de ses attributions, c’est la société elle-même qui a contracté; que dès lors, sil a pratiqué des manœuvres frauduleuses dans un acte de sa gérance..., elle doit réparer en entier le. préjudice qui en résulte pour les tiers...; que la societé est tenue comme obligée directe et personnelle de toutes les conséquences dommageables du fait de son gérant dans les opérations sociales ».

En définitive, ces solutions se déduisent du principe de la représentation : on trouve singulier de mettre à la charge d’une personne les conséquences d’un dol ou d’une faute dont elle ne s’est pas rendue coupable, parce que toute faute, quel qu’en soit le degré, constitue l’élément subjectif du délit, dont l'existence doit se rencontrer par suite chez la personne rendue responsable. Mais alors, c’est la théorie de la représentation tout entière qu'il faudrait attaquer comme reposant sur une conception irrationnelle : elle aboutit en effet à mettre au compte d’un