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individu des engagements issus d’un acte auquel il n’a pas prêté son concours ; c’est le représentant qui contracte, et c’est le représenté qui se trouve lié; or, le consentement à l'obligation n’est-il pas, lui aussi, un élément subjectif qui, rationnellement, devrait exister dans la personne de l’obligé ? Et cependant, le mandataire exprime son propre consentement et non pas celui du mandant. La possibilité de la représentation est donc une brèche au principe logique de la personnalité des effets du contrat, motivée par le désir de donner satisfaction à un but pratique ; par conséquent, la logique doit se borner à déduire de sa finalité même les règles qui gouvernent cette institution.

Or, puisque l'utilité de la représentation est de permettre à un individu de se substituer un tiers dans la formation des actes juridiques, le représenté doit être supposé les avoir passés tels qu'ils l'ont été par son représentant; si donc celui-ci a commis un dol ou une faute qui a causé préjudice à son cocontractant, l'obligation d’indemnité pèsera sur le représenté qui est censé l’avoir commis lui-même; il est impossible, en effet, de séparer le fait fautif de l’acte qui à été conclu, car ils émanent tous deux d’une seule volonté qui est leur auteur commun et qui est légalement réputée la volonté du représentant (1). Telle paraît avoir été la solution du droit romain (1. 4 $ 18, Dig., De doli mali et metus except. k4-4); le Code civil allemand la consacre dans son article 166, al. 4, ainsi

(1) Ainsi, la C. de cass., ch. civ., 15 juin 1898, a décidé que les actes passés par un mandataire dans la période suspecte, avec une personne dont il connaissait l’état de cessation des paiements, doivent être annulés (S., 99, 1, 209 et note de M, Tissier).

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conçu : « dans la mesure où les suites juridiques d’une déclaration de volonté sont influencées par des vices de la volonté, ou par la connaissance qu’on a ou qu’on doit avoir de certaines circonstances, on prend en considération la personne du représentant. »

En d’autres termes et en ce qui concerne spécialement les contrats, nous dirons, si l’on veut écarter la fiction : le contrat comporte deux phases distinctes, celle de la formation et celle de l’exécution; d’ordinaire, c’est la même personne qui agit dans l’une et l’autre phase : dans le cas présent, c’est le représentant qui préside à la confection du contrat, et c’est le représenté qui subit l'effet de l’engagement; or, cela doit évidemment s'appliquer à toutes les obligations auxquelles il donne naissance, aux obligations normales comme aux obligations accessoires; parmi celles-ci, rentre l’obligation de réparer les suites du. dol et de la faute qui se rattachent au contrat; le représenté en sera donc responsable bien qu’il ne s’en soit pas rendu coupable, comme il est responsable de l'exécution des engagements issus directement du contrat, bien qu'il ne s’y soit pas soumis personnellement.

Le mandataire qui a commis la faute n’a pas excédé les bornes de son mandat; il l’a mal exécuté et sera de ce chef responsable envers son mandant. Mais .d’autre part, comme l’acte qui a été passé rentre dans la limite de ses pouvoirs, le mandant à été valablement représenté au regard des tiers. Le mandat et la représentation sont donc deux rapports distincts qui produisent chacun son effet propre : ainsi l’entend la Cour de cassation dans un arrêt du 30 juillet 1895 (1)

(Ch. des req.), qui rend une société responsable des manœuvres frauduleuses employées par un banquier pour couvrir une émission d’actions : € attendu que la banque chargée de l’émission n’a pas agi en dehors de son mandat lorsqu'elle a provoqué et recueilli les souscriptions ».

A notre raisonnement, M. Wahl fait l’objection suivante : ce qui prouve que la responsabilité du représenté ne dérive pas de l’idée que le mandant s’identifie avec le mandataire, que la personnalité du second disparaît devant celle du premier, c’est que le représentant est, lui aussi, responsable de son dol. Mais notre théorie permet d'expliquer la coexistence de ces deux responsabilités : nous avons dit plus haut que toutes les obligations issues du contrat produisent indistinctement effet dans le patrimoine du représenté; on peut donc considérer la convention qui leur à donné naissance comme renfermant une clause de non-responsabilité du représentant, qui a pour effet de le soustraire aux divers engagements par lui contractés. Or, s’il est permis de convenir qu’on ne sera pas responsable de sa faute, on ne peut stipuler l’irresponsabilité de son dol; le représentant est donc tenu des conséquences de son dol en vertu de l’obligation contractuelle qu’il a personnellement assumée comme étant le véritable contractant.

D’après une autre opinion, sa responsabilité serait délictuelle et par suite s’étendrait mème à la simple faute tombant sous le coup de l’article 1383; « si entre deux contractants, dit M. Michoud (1), on n’applique pas ce texte, c’est que leurs obligations réciproques ont été précisées par un contrat; il n’v a

(1) Note sous Pau, 28 déc. 91 : S., 92, 2, 299.

plus lieu de les chercher dans le droit commun; l’action contractuelle suffit à tout; mais le mandataire est étranger au contrat et retombe dans le droit commun; il ne sera donc pas responsable des fautes qui constituent, en même temps qu’un manquement à des obligations contractuelles, des quasi-délits ».

Ce système repose sur une erreur : il considère que le représentant n’est pas un contractant, parce qu’il est en principe étranger aux obligations nées du contrat; mais il n’y a rien d’incompatible entre la qualité de contractant et le fait d’être irresponsable de l'exécution du contrat : cette séparation de la cause et de l’effet n’est que la conséquence naturelle de la représentation; le contrat conclu par le représentant demeure ainsi l’origine des obligations auxquelles il est exceptionnellement astreint envers les tiers. Sa responsabilité étant conventionnelle doit donc être limitée à la mesure de ses engagements; or, il n’a voulu s’obliger qu’à la réparation du dommage causé par son dol, et il a entendu s’exonérer de la responsabilité de toute faute, quelle qu’elle soit, dont il ne doit compte qu'à son mandant et non à son cocontractant.

La doctrine de M. Wahl aboutit, en outre, à rendre celui qui a été légalement représenté, irresponsable de toute faute commise dans l’exécution des contrats valablement passés par son représentant; en particulier, les dommages-intérêts dus au contractant par le tuteur ne pourraient être réclamés au mineur. En effet, l’article 1384 est basé sur la présomption d’une faute du commettant dans le choix de son préposé; or, le mineur n’a pas choisi son tuteur et n’a pu le surveiller; c’est au contraire le tuteur qui a pour mission de surveiller la personne du mineur et qui

est à ce titre responsable de ses délits; la responsabilité du mineur, pour les fautes de son tuteur, découlerait donc d’une interversion des rôles.

Ce principe ne doit pas être adopté sans distinctions : bien entendu, le mineur n’est pas responsable des fautes délictuelles de son tuteur, causant préjudice aux personnes envers lesquelles ce tuteur n’était lié par aucune obligation préalable. Mais lorsque la faute intervient dans l’exécution d’une obligation contractuelle, le principe de la représentation conduit, lorsqu'elle est légale, aux mêmes conséquences que lorsqu'elle est conventionnelle. C’est ce que disait déjà Domat (1) : «le pouvoir et l’autorité du tuteur ont cet effet, que tout ce qu’il gère est considéré comme le fait propre du mineur ; et, soit qu’il s’oblige pour le mineur comme son tuteur ou que d’autres s’obligent envers lui en cette qualité, qu'il obtienne des condamnations en justice ou qu’il soit condamné, c’est le mineur qui devient le créancier ou le débiteur, et les obligations et condamnations ont leur effet pour ou contre lui »; la sécurité des tiers serait menacée si, après s'être coniormés aux exigences de la loi en traitant avec le représentant de l’incapable, ils étaient sans recours contre celui-ci pour l’inexécution des conventions qui, valablement formées, produisent effet dans son patrimoine; personne ne se résoudrait à contracter avec le mineur, et la protection légale se retournerait contre lui. Si les contrats passés sont désavantageux pour ses intérêts, il aura un recours contre son tuteur pour mauvaise gestion ; si le tuteur est insolvable, la perte retombera en définitive sur le mineur; mais c’est là un risque

(1) Lois civiles : Niv. IT, tit. 1, sect. 2, n° 9.

inhérent à l'institution de là représentation qui, comme toutes les institutions humaines impariaites, comporte certains inconvénients; et il est juste qu’ils soient supportés par celui qui en recueille les avanages.

Nous ferons cependant une exceptton pour le cas de dol du tuteur; il serait rigoureux d’en imposer la réparation au mineur ; dans cette circonstance, il est plus digne d'intérêt que celui qui a contracté avec son représentant: en effet, il n’a commis aucune faute puisque le choix de son tuteur ne dépend pas de lui; tandis que le tiers, avec quelque prudence, aurait pu se prémunir contre le dol de son adversaire. Mais l’irresponsabilité du mineur au sujet du dol commis par son tuteur dans la formation du contrat, ne saurait faire obstacle à l'exercice de l’action en nullité intentée par la partie qui en est la victime. En effet, la dérogation que nous apportons aux conséquences naturelles de la représentation à uniquement pour but d'empêcher que l’incapable ne souffre un préjudice par suite du dol de son représentant : son patrimoine sera donc soustrait à l’obligation d’indemnité qu'il engendre; mais l’annulation du contrat n’a pas pour résultat d’en augmenter le passif; or la loi estimant que la partie trompée n’a pas eu toute la liberté nécessaire dans sa formation, il est équitable qu’elle conserve son droit à l’annulation, puisqu'il ne fait naître aucune obligation nouvelle à la charge du mineur (1).

En droit romain, le mineur n’était tenu du dol de

(1) En ce sens, note Planiol, sous l'arrêt précité de Montpellier (D., 93, 1, 433). — Sur les principes précédemment exposés, Cf. Pilon : Th. de la représent., thèse, Caen, 1897, p. 145 et s.

son tuteur que dans la mesure de son enrichissement, par l’action de in rem verso (1. 13 $ 7, Dig., De act. emti et vend., 19-1). Cette restriction se justifiait alors, non seulement par les considérations d'équité que nous avons fait valoir, mais encore par l’évolution historique de la législation relative à la tutelle. En effet, à l’origine, le tuteur n’était pas le représentant du pupille ; il était son auctor, c’est-à-dire qu’il com- plétait sa personnalité dans la passation des contrats conclus par le pupille lui-même; celui-ci devenait donc directement créancier et débiteur en vertu de la convention à laquelle il avait donné son propre consentement; et d'autre part, il n’était pas responsable du dol de son tuteur, puisqu'il ne l’avait pas commis personnellement. Or, lorsque le système de l’auctori- {as disparut pour faire place à un autre procédé d’après lequel le tuteur se substituait au pupille dans la formation des actes juridiques, le tuteur devint lui-même créancier et débiteur, car le principe de la représentation était inconnu en droit romain; les eflorts de la pratique tendirent donc à faire produire à ce nouveau système les résultats de l’ancienne conceplion; c’est-à-dire que l’on fit passer sur la tête du pupille les effets des contrats conclus par le tuteur, mais on continua ‘de laisser à la charge du tuteur l’obligation de réparer les conséquences de son dol, dont le pupille n'avait jamais été tenu originairement.

En droit moderne, le principe de la représentation semble conduire à une solution inverse; mais la comparaison des intérêts en cause nous a fait adopter une décision mieux protectrice de l’incapable. En tous cas, il faut repousser l’opinion de M. Wabl qui reluse à la partie trompée l'exercice de l’action en

nullité pour dol, sous prétexte que ce dol a été commis par un tiers; le tuteur n’est pas un tiers, mais un véritable contractant; logiquement, l’action en nullité devrait être exercée contre lui; mais comme le mineur a reçu de son représentant le profit du contrat, c’est contre l’incapable seul que peut être intentée l’action tendant à sa disparition. Le tuteur sera soumis à l’action en dommages-intérêts pour dol.

e SECTION IV

Insuffisance de la théorie.

Contrairement aux systèmes qui restreignent ou qui suppriment le champ d'application de la responsabilité contractuelle, nous l'avons étendu au delà des limites qu’on lui assigne généralement, puisque cette responsabilité prend naissance, d’après nous, non seulement dans lexécution du contrat une fois formé, mais encore dans les préliminaires de sa conclusion. Mais cette doctrine suppose que la convention, quoique nulle, s’est véritablement formée, c’està-dire qu’il y a eu concours de volontés dirigées vers un but commun; car si le consentement fait complètement défaut, l’acte qui a été passé ne mérite plus le nom de contrat, et alors il est impossible d'exercer contre la partie en faute l’action issue d’une convention qui n’a pas pris naissance, qui n’est même pas l’ombre d’un contrat.

Ainsi, nous avons vu que la jurisprudence base sur l’article 1382 la responsabilité susceptible d’incomber au mandant du chef des conventions que son mandataire a conclues en dehors des limites de la

procuration, et qui par suite, sont nulles à son égard pour défaut de consentement au mandat de les former. Si l’on veut établir cette responsabilité sur l’inexécution d’un engagement volontaire du mandant, il est impossible de la sanctionner par l’action du contrat qu'a passé le mandataire, car aucun des engagements qui en sont issus ne produit effet dans le patrimoine du mandant.

Une difficulté du même genre se présente dans la formation des contrats par correspondance : la responsabilité de l’offrant qui retire*sa proposition ne peut découler de la convention, puisque nous supposons que la révocation est intervenue valablement, c’est-à-dire à une époque où le concours des volontés ne s’est pas encore produit, où il y a eu de simples démarches faites en vue d’un acte qui est demeuré imparfait, et qui ne saurait avoir une efficacité quelconque. |

Des auteurs ont prétendu écarter toute difficulté en refusant au destinataire le droit à une indemnité : tant que le contrat ne s’est pas formé, disent-ils, l’offrant est libre de revenir sur sa proposition ; or celui qui exerce un droit est irresponsable envers là personne à laquelle il cause préjudice par cet acte,car l'obligation dont il serait tenu serait la négation de son droit ; d’ailleurs l’autre partie connaissant la précarité de l'offre, devait savoir à quel péril elle s’exposait en prenant pour base de ses opérations un engagement dont la stabilité ne lui était pas assurée, et qui était sujet à disparaître par un retrait de la proposition.

C'est confondre l’exercice avec l'abus du droit: lorsque l’on dit que l’offrant a le droit de retirer sa pollicitation, cela signifie que le contrat par lui pro-

posé ne se formera pas; aussi ne pourra-t-il être contraint à son exécution, soit en nature, soit en argent. Mais le plus souvent, ce retrait révèlera de sa part une imprévoyance qui l’aura empêché de discerner, dès l’origine, les motifs pour lesquels il juge maintenant utile de revenir sur sa résolution première. Il est donc en faute; mais cela ne suffit pas pour qu’il y ait quasi-délit ; il faut encore qu’elle constitue la violation d’un droit de la personne qui en éprouve un dommage, sans quoi l’offrant échapperait à toute responsabilité en se retranchant derrière l’exercice de son droit propre.

Or il est certain que le destinataire a le droit de ne pas souffrir d’un retrait imprudent, parce que l'offre -une fois acceptée par lui a fait naître dans son esprit l’idée qu’un contrat allait se former, et les relations contractuelles n'auraient pas toute la sécurité désirable, s’il dépendait de l’offrant d’anéantir à son gré une expectative aussi légitime : son droit est donc limité par l'obligation de réparer le préjudice causé par le retrait. Il en est d’ailleurs ainsi dans tous lés cas où un obstacle s'oppose à la conclusion d’un contrat valable : quel que soit le vice qui l’entache, la partie qui le fait annuler use d’un droit, puisque la loi fait de ce vice une cause de nullité; mais si son introduction dans la convention a sa source dans une faute initiale de l’un des contractants, il en sera responsable envers l’autre. — Ihering (1) a donc raison de voir dans le retrait de l’offre un cas particulier de culpa in contrahendo ; seulement, la réparation du préjudice causé ne saurait être obtenue par l’exercice

(DÉOD 7 EL D. 78 ets.

de l’action issue du contrat, puisqu'il n’est pas venu en état.

Aussi Mommsen (1) octroyait au destinataire déçu par le retrait de l'offre, non pas l’action du contrat manqué, mais l’action mandati contraria : d'après lui, le destinataire a reçu le mandat de faire tous les actes que nécessite l'exécution du contrat proposé; si donc le pollicitant révoque son oftre, il doit l’indemniser de toutes les dépenses qu’il a faites dans ce but depuis son acceptation jusqu’au moment où est intervenu le retrait. Mais la révocation empêche la formation du mandat comme la conclusion du contrat à l'offre duquel il est joint. De plus, le mandat donné dans l'intérêt du seul mandataire n’est pas un mandat, mais un simple conseil; or il en est ainsi du prétendu mandat que reçoit le destinataire, car il n’agit pas dans lPintérêt de l’offrant; 1l n'accepte sa proposition qu'après s'être assuré de l’utilité qu’elle lui procurera personnellement, et tous les actes auxquels il s’est livré après son acceptation n’ont pour mobile que son propre intérêt. Enfin, cette opinion a pour résultat de limiter le montant de l'indemnité à la perte éprouvée, et d’en retrancher le gain manqué.

Nous repousserons pour des motifs analogues le système de Thon (2) qui fait découler d’une gestion d’affaires le droit à une indemnité; le destinataire, dit-il, en refusant d’autres offres dans sa croyance au maintien de celle qu’il a acceptée, agit dans l’intérêt de l’offrant, parce qu'il lui aurait été personnellement indifférent de contracter avec les auteurs des nouvelles propositiôns ; or, si le retrait

(1) Haftung, p. 134. ts (2) Civ. Arch., 1880, p. 9% ets. |

implique un changement d'intention de la part de l’offrant, il ne doit avoir eftet que dans l'avenir ; les dépenses antérieures à la révocation ont été faites utilement, puisqu'elles correspondaient au désir de l’offrant qui n’avait pas encore manifesté l'intention de changer de résolution.

Il est inexact, à notre avis, de prétendre que la conduite du destinataire a son mobile dans la volonté de gérer les affaires du pollicitant; l’offrant, en lui adressant sa proposition, n’a eu en vue que son intérêt propre ; de même le destinataire qui l’accepte a cherché la satisiaction de ses convenances personnelles ; par suite, tous les actes postérieurs à l’acceptation revêtent ce caractère, même s'ils constituent le commencement d'exécution de l'obligation de l'acceptant, car il les accomplit dans la pensée que loffrant exécutera la sienne ; ils tendent indirectement à servir ses intérêts. En outre, le système circonscrit le quantum de l'indemnité dans les limites les plus étroites, car, dit Thon, elle ne s’étendra pas au-delà des frais déboursés dans lintérêt de l’offrant; par exemple, si le directeur d’une troupe révoque l'offre acceptée par un débitant de lui louer une salle de spectacle, il sera obligé à l’indemniser de ses frais d'installation, mais non des dépenses faites en vue d'acheter les consommations qui devaient être servies aux assistants ef qui aujourd’hui ne peuvent recevoir aucun usage.

Quant à la construction juridique sur laquelle repose le système, elle est des plus fausses : la gestion d’affaires suppose qu’une personne prend la direction d’un patrimoine sans en avoir reçu le mandat de son propriétaire; or c’est la manifestation de la volonté de Poffrant qui a déterminé l'attitude du destinataire.

Mais alors, s’il est impossible de baser la responsabilité du pollicitant sur un contrat ou sur un quasicontrat, nous ne voyons plus, le délit mis à part, qu’une source d'engagement : c’est l’engagement par volonté unilatérale; ne pourrait-on assigner cette origine à l'obligation d’indemnité qui pèse sur l’offrant ? C’est une nouvelle théorie à construire.