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IL. — Nous arrivons aux hypothèses dans lesquelles le contrat est nul pour défaut de consentement de l’un des contractants.

Citons en premier lieu celles de retrait de l'offre et de mort de l’offrant, si toutefois l’on adopte l'opinion des auteurs qui accordent au contractant le droit de rétractation. Le retrait de la déclaration, dit Pernice (1), n’est pas le fondement de lobligation d’indemnité, car il ne constitue pas en lui-même une faute; elle dérive de ce que le déclarant n’est pas resté fidèle à la proposition en laquelle le destinataire avait eu foi, el qui avait provoqué de sa part une attitude déterminée. Notons qu'ici, Pothier (2) lui-même ne faisait pas découler lobligation d’une faute du retrayant; «elle naît, dit-1l, de cette règle d'équité, que personne ne doit souftrir du fait d’un autre ». L'obligation des héritiers de l’auteur de l'offre qui tombe par suite de son décès se justifie par des raisons identiques (3).

Il en est de même de l'obligation de réparer le préjudice causé par la rupture d’une promesse de mariage ; l’idée de foi en la parole donnée est contenue dans l'expression de fiançailles ; mais en raison de la nature particulière de ce contrat, où les convenances personnelles jouent un rôle prépondérant et exigent qu’on laisse aux parties toute la liberté désirable, la responsabilité n’est attachée qu'à la faute du fiancé infidèle ; la confiance de l’autre ne doit pas s'étendre au-delà de cette mesure, sans quoi elle serait mal: établie.

(1) Zeitschr. f. Handelsrecht, 1880, p. 120.

(2) Traité de la Vente, n° 32.

(3) Il en est de mème de l'obligation d’indemnité reconnue par certains auteurs à la charge du promettant qui retire son offre de récompense : Windscheid, Pand., I $ 308, n. 7.

Dans les deux cas précédents, il s’est opéré un revirement dans la pensée de l'individu qui avait manitesté au début l'intention de contracter; mais il. peut se faire aussi qu’une déclaration ait été exprimée sans que son auteur ait eu à aucun moment la volonté de s’obliger.

Si l'émission de la déclaration se rattache de près ou de loin à un acte volontaire de son auteur, il sera responsable d’avoir induit son cocontractant en erreur par la confiance qu’elle avait fait naître en lui. C'est ce qui à lieu d’abord, lorsque la nonconcordance entre la volonté exprimée et la volonté véritable est intentionnelle : ainsi, une personne contracte par plaisanterie. Mais cette confiance ne serait plus légitime si là plaisanterie était reconnaissable : par exemple, dit Ihering, si je promets cent louis d’or à un garçon qui m’apportera une bouteille de vin vraiment bonne; et alors la responsabilité du plaisant ne serait pas en cause.

Cela se présente en outre lorsque le défaut de concordance n’a pas été intentionnel et a sa source dans le fait d’un tiers : il faut grouper sous ce chef les cas dans lesquels une personne à fait un mauvais usage d’un titre d'obligation signé par une autre : nous citerons entre autres celui d’un mandat donné en blanc-seing de passer un acte juridique avec un tiers ; si le mandataire en abuse pour conclure une autre opération dont il s’approprie le profit, le mandant sera responsable de cet acte envers le tiers qui à eu foi en sa signature.

Une hypothèse plus douteuse est celle où le titre a été «Anis en circulation contre la volonté du souscripteur, au moyen d’une soustraction opérée par une personne autre que celle à laquelle 11 devait être re-

mis. Voici une espèce qui s’est présentée : le conseil d'administration d’une’société avait émis des obligations aux conditions déterminées par les statuts; les sommes provenant de la souscription ayant été gaspillées, les affaires de là société périclitèrent et le conseil d'administration se désagrégea ; quelques personnes qui en avaient autrefois fait partie, usurpant le titre d'administrateur, vendirent à vil prix des obligalions qui étaient restées dans les caisses sociales, et qui offraient le même aspect que les titres régulièrement émis, quoiqu’elles fussent nulles : les tiers de bonne foi pouvaient-ils produire au passif de la faillite ? Un jugement du tribunal de commerce de la Seine du 3 mai 1875 leur donna gain de cause; mais il fut réformé par un arrêt de la Cour de Paris du 11 mai 1877 : « Considérant qu’une obligation ne peut être valable que par le consentement de la partie qui $’oblige.....; que ceux qui ont apposé leur signature sur ces formules n'étaient désormais les mandataires, ni réguliers, ni même apparents de la société, et qu'ils n’ont jamais eu capacité pour l’engager...… ; considérant que la règle établie par l’article 2279 ne peut recevoir aucune ‘application dans la cause....., puisque la propriété des formules d’obligations dont les intimés se prévalent ne leur est point contestée, mais qu'il s’agit seulement de savoir si ces formules obligent la société ». Le pourvoi en cassation fut rejeté par un arrêt de la Chambre des requêtes du 4 juin 1878 (1).

Ainsi, le principe de l’inopposabilité aux tiers de bonne foi des exceptions que le débiteur pourrait opposer au premier porteur, ne s'applique qu'aux effets

émis volontairement par celui contre qui on les invoque où par son mandataire véritable. Mais si la société n'était pas obligée à payer le montant de la somme inscrite sur le titre, nous croyons qu'elle était tenue au remboursement du prix d'achat contre remise du titre, car le maintien dans ses caisses des obligations lancées en circulation par les administrateurs irréguliers, provenait du fait des premiers administrateurs qui avaient le pouvoir de l’obliger régulièrement; elle doit donc réparer le préjudice qu'il sont causé aux acquéreurs de bonne foi, en laissant subsister des titres que ces tiers pouvaient croire valables.

Mais nous n'étendrons pas cette solution à l’hypothèse de la falsification, à condition qu’elle n'ait pas été facilitée par le signatairé du titre d'obligation : dans ce cas, en effet, l'émission de la déclaration telle qu’elle est parvenue à la connaissance des tiers se rattache à un acte que le contractant n’a pu empêcher ; l’erreur n’a donc pas sa source dans un fait volontaire de sa part (1).

Par la même raison, il est irresponsable de la nullité d’un contrat auquel il a donné son consentement sous l’empire de la violence exercée par un tiers ; la déclaration a son origine dans la contrainte qui a considérablement affaibli la volonté de son auteur.

Parfois même cette volonté fera complètement défaut, bien que le consentement ne soit pas dû à lPoppression venant d'une personne étrangère; par exemple, il a été donné sous l'empire de la crainte éprouvée en présence d’un péril imminent : attaqué par des brigands, je promets une somme considérable

(4) V. Dalloz : Supplément, v' Effets de commerce, n° 116.

RIDE à un passant pour qu'il me délivre du danger ; il y parvient. Le contractant n'aura pas l’action en nullité pour violence, car les pillards n’ont exercé sur sa détermination qu’une influence indirecte; ils voulaient le dépouiller, mais ils ne voulaient pas lui arracher son consentement au contrat. Néanmoins, la doctrine éstime que le contrat est nul, parce que le consentement a été donné sous l’empire d’une frayeur qui en a fait disparaître la liberté : mais alors, l’autre partie n’obtiendra-t-elle aucune indemnité qui soit le ‘dédommagement de son sacrifice ?

Ÿ Le contractant n'étant pas en faute, la théorie de la responsabilité subjective lui est inapplicable. Je repousse également l'application de la théorie objective, parce que sa volonté a subi une pression morale dont elle n’a pu triompher (1). Je n’admets pas davantage qu'il soit soumis à une action de gestion d’affaires : pratiquement, elle ne ferait obtenir au sauveteur que le remboursement de ses dépenses utlies, et non un salaire proportionnel à son dévouement, à la valeur des objets sauvés, aux risques courus dans le sauvetage; théoriquement, elle est inadmissible, car la partie n’a prêté son concours à l’homme attaqué que sur l'invitation de celui-ci, dans la pensée que ses services lui seraient justement rétribués; elle n’a pas agi spontanément, comme le gérant d’affaires qui administre de son plein gré un patrimoine sans maître.

Voici la solution queje proposerais : le consentement ne fait pas défaut dans la convention qui a été passée; celui qui à la vue du danger fait appel à l’aide de son voisin en lui promettant une rémunération, en-

(1) CE. B. Lacantinerie et Barde : Oblig., I, p. 103.

tend parfaitement contracter avec lui, car il tient à sortir d'un mauvais pas; seulement, ce qu'un tel consentement a de particulier, c’est qu'il ne porte pas sur tous les éléments du contrat; le prix stipulé n'est qu'apparent ; en réalité, il n’a pas été consenti par le promettant, car il est de beaucoup supérieur à la prestation fournie. Nous sommes donc en présence d’un louage de services dont le prix n’a pas été fixé : reste à voir si cette ébauche de contrat est insuffisante à engendrer une action ; or, l’une des parties ayant exécuté son obligation, dont l’objet était déterminé, il est équitable que l’autre exécute la sienne ; le prix à payer sera donc évalué par le juge, dont l'estimation sera substituée à celle des contractants (1).

B. — Sujets de la responsabilité.

La responsabilité objective incombe au représenté, car les conséquences des actes voulus par son représentant ont leur répercussion dans son patrimoine, s'ils n’excèdent pas les bornes du mandat.

Mais elle ne pèse pas sur lincapable ; on pourrait objecter que la capacité est une condition de validité des engagements volontaires, tandis que la responsabilité objective ne dérive pas de linexécution d’un semblable engagement. Cet argument n'a aucune force dans le système qui fait découler l'obligation d’un contrat de garantie. Elle n’en a pas davantage dans le système de l’obligation légale, car la loi veut protéger l’incapable dans la formation comme dans

(4) Kohler : Die Menschenhulfe im Privatrecht, dans Zahrb. f. Dogm., 1887, p.26 et s. — Cf., Pothier : Oblig., n° 24; Cass. req., Rav Tales S ACT l2572).

l'exécution de ses contrats ; ce n’est donc pas à lui à supporter le risque des suites préjudiciables de la nullité, même si son cocontractant n’est pas en faute de ne point s’être renseigné sur sa capacité (1).

SECTION IT Mesure de la responsabilité.

Certains auteurs ont considéré la notion de l’intérêt négatif comme une idée purement théorique, qui se heurterait contre les difficultés d'application les plus sérieuses : telle est notamment l’opinion de Bæhr, Bekker, Hartmann (2); comment le contractant-prouvera, disent-ils, que si le contrat nul n'avait pas été formé, 1l aurait noué avec telle autre personne une convention qui lui aurait rapporté tel bénéfice ? La démonstration précise de ces faits ne reposera jamais sur une base solide, car ils sont purement hypothétiques ; le contractant n’établira jamais d’une façon certaine les résolutions qu'il aurait prises si son activité n'avait pas été inutilement détournée par l’autre partie. En pratique, l’intérêt négatif ne pourra donc être évalué, du moins en ce qui concerne l’un de ses éléments, le gain manqué ; c’est pourquoi il faut lui substituer l'intérêt positif. |

Eisele (3) et Unger ont constesté avec raison la jus-

(1) Regelsberger : Endemann's Handbuch, loc. cit. ; Eisele, op. cut., p. 490. — Cf. Cass. req., 15 nov. 1898 (S., 99, 2, 25).

(2) Bœhr : op.cat., p.422; Bekker : Kritische Vierteljahresschrift, XXII, p. 57; Hartmann : Werk und Ville beim sogenannten stillschieigenden Consens, dans Civ. Arch., LXXII, p. 214.

(3) Op. cit., p. 496-508.

tesse de cette doctrine qui souvent procurerait à l’une des parties un gain injustifié aux dépens de l’autre ; sans doute on ne peut fournir une preuve mathématique ; mais le juge devra se contenter des suppositions les plus vraisemblables d’après les circonstances et la considération des rapports habituels de la vie. Ainsi, supposons qu’un louage ait été annulé pour erreur ; exigera-t-on du bailleur la preuve qu’il aurait loué sa maison à d’autres pour le même prix ? Il faut distinguer : Si l'habitation louée est dans une ville où les opérations de cette nature sontcouramment pratiquées, le juge n’exigera pas cette preuve du propriétaire ; mais si la maison est dans un endroit oùles baux sont rares, le bailleur devra prouver qu’il serait parvenu à la louer pour un prix déterminé s’il n'avait point passé le contrat primitif.

Notre théorie va nous conduire à des conclusions analogues, quoique légèrement différentes : la responsabilité reposant sur la protection due à la bonne foi s’étendra sans nul doute à la perte éprouvée ; mais l’indemnité représentative du gain manqué devra être circonscrite dans des limites aussi restreintes que possible, car celui qui manque l’occasion de réaliser un bénéfice est moins digne d'intérêt que celui qui subit une perte; l’action paulienne nous offre un exemple de la différence que la loi établit entre ces deux situations ; celui qui certat de damno vitando est mieux traité que celui qui certat de lucro caplando.

Aussi Bæhr admettait déja que la partie souffrant de la nullité d’un acte dont elle aurait retiré un pur enrichissement n’a pas droit à une indemnité repré-

-sentative du gain manqué : ainsi, pour reprendre l’espèce dans laquelle un banquier de Franciort avait

reçu d’une maison de Cologne un télégramme portant les mots : achetez tant d’actions pour mon compte, si le banquier avait informé son correspondant de l'exécution d’une opération qu’en réalité il n'avait pas conclue, il ne serait pas reçu à réclamer la différence entre les prix d'achat et de revente des titres, car les contractants n’ont pas entendu faire une spéculation sur la hausse ou la baisse des cours. Le payement de celte différence lui procurerait un profit injuste, puisqu'il compenserait, non pas une perte pécuniaire, provenant de l'exécution du mandat, comme dans le cas où il a réellement acheté les actions, mais la privation d’une chance de gain que le contrat par lui passé n'avait pas pour but de lui faire obtenir. Et même si tel était l'effet normal du contrat qui se trouve annulé, s’il s'agissait par exemple d’une donation, l’action en dommages-intérêts serait aussi peu justifiée, car le donataire a manqué la réalisation d’un bénéfice qu’il n’avait point recherché et sur lequel il ne pouvait compter, puisqu'il était dû à la bienveillance du donateur.

Mais nous pouvons aller plus loin : lorsque le contrat passé était à titre onéreux, si l’occasion repoussée par le contractant de réaliser un gain est susceptible de se rencontrer dans la suite, il n’y aura aucun inconvénient à ne pas le faire entrer dans le calcul de indemnité : en réalité, le gain n’est pas manqué, il est simplement retardé. C’est ce qui arriverait par exemple si une vente de cigares était annulée pour malentendu sur le prix; le vendeur sera désintéressé par le retrait sans Îrais de sa marchandise qu'il peut revendre en tout temps pour la même somme.

Si l’occasion rejetée est de nature à se représenter

plus tard, mais dans un délai assez long, l'indemnité correspondra au retard subi par le contractant dans la réalisation de son bénéfice ; elle représentera simplement une portion de ce bénéfice. Encore n’y aurat-il pas toujours droit; nous distinguerons :

Si le contrat manqué n'était pas de nature à se conclure fréquemment, sa formation est en quelque sorte le fait du hasard ; le contractant, à moins d’une preuve précise, ne peut done invoquer qu'il l'aurait valablement formé avec une autre personne : il en sera ainsi de la vente d’un objet peu répandu.

Mais il n’en sera plus de même du marché passé par une actrice avec un directeur de théâtre qui le fait annuler pour erreur sur la personne; si elle reste sans place pendant la saison théâtrale, elle pourra réclamer le gain manqué par suite de la nullité, parce qu’elle aurait facilement trouvé à s'engager dans une autre troupe : par conséquent, elle n'aura pas à établir qu’elle a repoussé d’autres offres, qui d’ailleurs ne lui seront point parvenues, parce que le bruit courait qu’elle était déjà engagée.

Le juge s’inspirera donc des circonstances ; et ceci cadre parfaitement avec le caractère objectif de la responsabilité qui doit être aussi objective dans ses effets, c’est-à-dire établie d’après la mesure moyenne qu'exige la sécurité des relations. De la même idée, nous tirons une autre conséquence : le juge aura la faculté, dans la fixation de l'indemnité, de prendre en considération le gain que la partie aurait retiré du contrat nul, s’il a été conclu dans des circonstances normales : en effet, la responsabilité étant objective, il ne s’agit pas de calculer exactement le bénéfice que le contractant aurait réalisé en l'absence de la convention, d'autant plus qu'il serait souvent impos-

sible de l’individualiser à ce point ; il s’agit simple ment de l’établir d’après des données approxtmatives,.et le contrat qui a été formé fournira des indications suffisantes à cet égard. De la sorte, on échappe à la critique de Kohler (1) qui voyait dans le pouvoir de libre appréciation du juge une source d’incertitude, et dans l'impossibilité de fixer avec précision une indemnité dont le quantum « flotte dans le nuage des probabilités plus ou moins plausibles », une source de désaccord entre les parties obligées de s’engager dans un procès pour en obtenir l'évaluation Judiciaire.

Mais les emprunts que l’on fera ainsi à l'intérêt positif ne supprimeront pas les différences qui existent entre lui et l'intérêt négatif; l’assimilation complète ne devra être établie entre eux que dans des cas tout exceptionnels, où elle sera justifiée, soit parce que la partie responsable est peu digne d’attention (dol sur la capacité), soit parce que la sécurité des relations exige que la confiance de l’autre partie en la validité du contrat soit illimitée : de même, dans la vente, la garantie des vices s'étend à l'intérêt positif, lorsque la confiance de l'acheteur dans l’absence de défaut de la chose vendue était rendue plus grande, par suite de certaines circonstances d’où l’on pouvait induire à cet égard une présomption paraissant invincible: par exemple, le vendeur est en même temps fabricant des objets vendus.

Dans cette seconde catégorie d’exceptions rentre le cas déjà examiné du blanc-seing facilitant un abus de pouvoir où un faux. Pothier disait déjà : « Pour

(1) Leber den Wallen im Privatreeht, dans Jahrb. f. Dogm., 1889, p. 227 et s,

que le mandataire oblige son mandant, il suffit que le contrat qu’il a fait avec lui paraisse renfermé dans la procuration qu’il lui a fait apparoir, quoique ce mandataire, par des raisons inconnues à celui avec qui il a contracté, ait excédé les bornes de sa procuration (1). » En outre, la jurisprudence paraît admettre « que tout contractant doit la garantie de sa qualité ; qu’en stipulant comme mandataire... il se soumet à la réparation des torts résultant du défaut de justification du mandat » (2); ainsi, l'erreur sur l’existence du mandat obligerait le mandataire à l’intérêt d’exé- - cution des conventions par lui passées avec les tiers.

Le droit commercial offre d’autres exemples : ainsi nous avons vu que les effets de complaisance souscrits par un mandataire obligent son mandant. On peut y joindre l’obligation imposée aux sociétés commerciales d'exécuter les engagements signés de la raison sociale, même si le gérant agit en dehors de son mandat. Nous mentionnerons enfin la jurisprudence qui reconnaît aux sociétés nulles une existence de fait, et leur applique les règles relatives à la dissolution des sociétés valables.

A part ces hypothèses particulièrement favorables, la théorie de la responsabilité objective de l'intérêt négatif concilie de la façon la plus heureuse le prin: cipe de l’autonomie de la volonté avec les exigences du crédit économique. Dans son application à l'erreur, elle est un retour partiel au système de l’ancien droit romain, qui n’invalidait pas les contrats pour vice du

(1) Mandat : chap. 3, sect. 2, n° 87; Cf. Cass. req., 13 fév. 1883 (S., 84, 1, 107 et les renvois).

(2) Grenoble, 1* mars 1845 (S., 48, 2, 33); Cf. Pilon, op. cil., p. 335-340.

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consentement; on ne pouvait plus revenir sur une parole une fois donnée; un tel système, s’il présentait de puissants avantages pratiques, blessait l'équité, surtout lorsque l’un des contractants avait été victime du dol de l’autre : il était le résultat d’une conception formaliste. Le droit prétorien et le droit civil lui vinrent en aide lorsque son consentement avait été vicié par le dol ou l'erreur, mais seulement, remarquons-le bien, lorsqu'il avait été altéré par le dol de son contractant et non d’un tiers, ou par une erreur méritant considération; une protection allant au delà de ces limites aurait sacrifié à son intérêt celui de la partie adverse ; l'équilibre aurait été rompu en faveur de la première, comme à l’origine il l’était en faveur de la seconde; l'injustice eût paru aussi criante : un pareil système aurait été le résultat d’une conception individualiste. Or notre théorie, s'inspirant de la même idée, cherche à ramener, d’une façon encore plus parfaite, l’équilibre entre ces deux intérêts en conlit: elle prend pour base la confiance qu’inspire à celui qui la reçoit une déclaration de volonté clairement exprimée: si elle n’est pas la traduction exacte du sentiment intérieur qu’elle a pour but de manifester, il est équitable de compenser par une réparation approximative le préjudice qni en est résulté pour celui qui avait tout lieu de croire à l’existence de cette corrélation intime : un tel système est le résultat d’une conception sociale.