LE NEGATIVE VERTRAGSINTERESSE DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND

S 1. — Les précédents historiques : discussions doctrinales et dispositions législatives.

La monographie de Ihering avait suscité en Allemagne dés discussions assez vives; elles portèrent principalement sur le cas de retrait de l'offre et sur celui de défaut de concordance entre la volonté et la déclaration du contractant. Nous avons précédemment étudié les opinions qui se firent jour sur le premier de ces points, et nous n’avons qu’à renvoyer à cet examen. Relativement au second, un débat sérieux s’agita entre deux clans de jurisconsultes : les uns prétendaient que la volonté seule doit être l’âme des conventions, et réduisaient au minimum la responsabilité de celui dont l'erreur a eu pour conséquence l'annulation du contrat {(Willenstheorie). Les autres soutenaient que l’on n’a pas à rechercher quelle a été la volonté véritable des contractants, et qu'il

faut s'attacher uniquement à leur déclaration sans se préoccuper du point de savoir si elle n’est pas le résultat d’une erreur (Erklærungstheorie). Bien que nous n’ayons pas l’intention de retracer cette lutte dans tous ses détails, nous essayerons cependant d’en exposer les principaux épisodes et de présenter un tableau synthétique des conceptions qui se firent jour avant l'apparition du Code civil.

Bæhr s'offre le premier comme l’un des partisans les plus convaincus de la théorie de la déclaration. Deux ans seulement après l’apparition de l'article de lhering, il l’attaquait en matière de représentation (1), distinguant selon que le représentant à conscience de Vacte qu’il accomplit, ou s’il n’est que le transmetteur inconscient du consentement de son mandant.

Lorsque le représentant est un intermédiaire conscient, s’il excède les limites de son mandat, c’est lui-même qui devient obligé en vertu du contrat, comme s’il avait entendu le conclure en son nom propre. En effet. lorsqu'il contracte, les droits et obligations issus de la convention naissent déjà dans sa personne; puis, l'indication au tiers du nom du représenté à pour résultat d'opérer une double cession d'actions: le représenté acquiert l’action du contrat contre le tiers, et le tiers l’action mandati contraria contre le représentant, obligé par elle de délier son mandataire des engagements qu’il avait pris. Le tiers doit commencer par faire valoir cette action; si elle n’atteint pas son but par suite du défaut de mandat, il exercera l’action du contrat contre le représentant qui est Le véritable contractant en droit, et qui en fait

(1) Ueber Irrungen im Kontrahieren durch Mittelspersonen, dans Zahrb. f. Dogm., 1863, p. 287 ets.

agit comme tel lorsqu'il dépasse ses pouvoirs ou lorsqu'il croit contracter en vertu d’un pouvoir qu’il n'a pas reçu.

IL n’en est pas de même lorsque l'intermédiaire est inconscient de l’acte qu’on lui fait exécuter : en effet, ce n’est plus un contractant; le tiers ne serait donc pas reçu à exercer contre lui l’action du contrat. Mais ne pourrait-il exercer, au moyen d’une transmission sous-entendue, l’action mandati directa par laquelle le mandataire est responsable envers son mandant de la mauvaise exécution de son mandat ? Non; d’abord, cette responsabilité est d'autant moins étendue que le messager a été plus inconscient de l’acte auquel il à prêté son concours; ne sachant pas si l’ordre qu'il a porté au tiers de la part du commettant contenait une simple notice ou la proposition de former un acte juridique, il a négligé certaines précautions qu'il aurait prises s’il avait été parfaitement au courant des intentions de son mandant. Ensuite, à supposer même qu'il fût responsable envers lui, il ne le serait pas envers le tiers à l’égard duquel il n’a été qu’un instrument matériel de transmission.

Comme on le voit, cette théorie est la reproduction de l’ancien système romain de la représentation ; par cela même elle est inacceptable en droit moderne. Elle conduit à un résultat contraire à l’intention du représentant : on lui impose de prendre à sa charge les obligations issues d’un contrat auquel il n’a pas entendu donner son consentement, et qu’il a passé dans l'erreur où il était sur l'étendue de son pouvoir. Elle ne serait donc admissible que si elle se rattachait à une théorie générale de l’erreur, dont elle serait un cas particulier : aussi, c’est cette théorie que

oops Bæhr entreprit de construire quelques années plus tard (1).

Il en cherchait la base en droit romain : un contrat qui a un objet existant, même hors du commerce, est toujours valable; l'expression emtio non tenet de la loi 62 $ 1, Dig., 148-1, en donne la preuve; d’un acte qui ne serait pas venu en formation, on dirait : non esl; son exécution aura lieu en argent au lieu d’avoir lieu en nature. Or il doit en être de même à plus forte raison si le contrat à un objet légal, le consentement fût-il vicié par l'erreur de l’une des parties, car chacune doit se dire que sa volonté n’est connue de l’autre que par son apparence extérieure, et qu’elle seule a déterminé ses résolutions; l’erreur ne saurait donc empêcher la validité du contrat, ni celle de tous autres actes juridiques.

Nous avons, dans une autre partie de ce travail, réfuté l’argument tiré du texte romain; la théorie de Bæhr est donc inexacte dans son principe: elle ne l’est pas moins dans son application ; les résultats qu’il a présentés comme en étant les conséquences s'expliquent par des motifs différents, ainsi que l’a démontré Windscheid (2).

Par exemple, le payement fait à un mandataire libère le débiteur, lors même que le mandat est éteint par le retrait ou la mort du créancier, s’il n’a pas eu connaissance de cette extinction (II 26 $ 1, Dig., Mand., 117-1; 12$ 2, 34$ 3, 51, De solut. et liberat., 46-3); les contrats passés par l’instilor obligent le maître de

(1) Ueber Irrungen im Kontrahieren, dans 1ahrb. f. Dogm., 1874, p. 393 ets.

(2) Wille und Willenserklærung, 1878, dans Civ. Arch., 1880, p. T5ets.

l'affaire lorsqu'ils ont été conclus dans des circonstances analogues (1. 11 $ 2 à 5, Dig., De instit. act., 14-3 ; 1. 15, 17-1). Maïs ici, le défaut de consentement n'intervient que postérieurement à la formation du mandat, lorsqu'il a déjà produit effet pendant un certain temps par la volonté du mandant; et l’on comprend que cette force obligatoire persiste après une dissolution du contrat ignorée des intéressés, de. même que les transmissions de propriété non publiées sont sans effet à l'égard des tiers.

IL est vrai que le payement peut être valable, même si la dette a été acquittée entre les mains d’une personne qui n'avait pas reçu du créancier le pouvoir d’en toucher le montant: par exemple, c’est un individu qui a dérobé, avant sa remise au véritable mandataire, la procuration expresse signée du mandant ou la procuration tacite contenue dans une quittance, pour se faire payer la créance qui à tourné à son profit. Mais c’est une solution tout exceptionnelle, admise pour faciliter les paiements; d’ailleurs, s'ils étaient: nuls, le créancier serait toujours obligé de réparer le dommage causé par son fait, c'est-àdire de prendre à son compte la perte du débiteur, consistant dans la privation des deniers qui lui ont été soustraits par le faux mandataire ; or la validité du payement n’a pas d’autre résultat. Au contraire, la validité des contrats passés en exécution de la procuration, aurait pour conséquence d’obliger le mandant à la prestation d’une indemnité bien supérieure au dommage résultant de leur nullité; et nous savons qu’elle ne doit être acceptée que dans des cas particulièrement favorables. Il ne faut donc pas étendre la solution admise pour le mandat de toucher un payement aux autres hypothèses de défaut de consen-

tement du créancier ou de l’obligé; ainsi, la cession d’un titre d'obligation soustrait à celui dont il porte la signature ne l’oblige pas envers le cessionnaire au payement de la somme portée sur le titre.

On devrait cependant excepter les cas où le contractant a commis une faute lourde : ainsi, celui qui a conclu un contrat dont les conditions ont été publiées à l'avance, comme une vente aux enchères, ne sera pas reçu à prétendre qu’il a entendu contracter à des conditions différentes, car il n’avait qu’à prendre connaissance de celles qui étaient imposées aux acheteurs (1. 41 $ 3, Dig., De instit. act., 14-3).

Mais en principe, le Contractant ne peut être lié par une déclaration qui ne concorde pas avec sa volonté; en effet, la déclaration n’est pas seulement la transmission de la volonté, elle en est l’expression ; elle est la volonté elle-même se manifestant sous une forme sensible ; c’est donc la volonté qui seule doit ètre prise en considération pour fonder l'obligation du contractant; le sentiment des nécessités pratiques ne suffit pas à justifier le principe contraire, car c'est une arme à deux tranchants qui donne sa protection aux uns en causant préjudice aux autres; or, le sacrifice de la volonté de l’une des parties au profit de la bonne foi de son cocontractant dépasse le but que l’on se propose d'atteindre, et qui est la sécurité des relations contractuelles.

Cette critique que faisait Windscheid de la théorie de Bæhr, était en même temps une réponse à Kohler (1) qui refusait au droit, lui aussi, le pouvoir de tenir compte des évolutions internes de la volonté, de ses

(1) Studien ueber Mentalreserration und Simulation, dans lahrb. f. Dogm., 1878, p. 91 ets.

protestations intérieures contre l'acte accompli; il est plein d’éloges pour notre article 1321 qui déclare les contre-lettres sans effet à l'égard des tiers ; mais cette disposition régit les rapports des contractants avec les tiers et non les rapports des contractants entre eux. En réponse à Windscheïd, il reprit alors sa théorie à laquelle il apporta de nouveaux arguments (1).

La volonté joue le rôle le plus. important dans la formation des rapports juridiques ; mais leurs effets n’en sont pas les conséquences directes : ainsi, l’individu qui accepte une succession ouverte dans un pays où l'héritier est tenu aux dettes ultra vires sera obligé dans cette mesure, bien qu’il ne le croie tenu qu'intra vires comme le décide la législation de la nation qu’il habite; la femme mariée voit sa capacité restreinte, même si elle ignorait que cette diminution de capacité est un effet du mariage. Donc le droit, au lieu de faire produire à un acte les effets juridiques voulus par son auteur, lui attache ceux qu’il détermine par avance ; c’est à l’auteur à choisir l’acte dont les effets correspondent à sa volonté; sil se trompe, ils prendront néanmoins naissance parce que l’acte a été voulu : de même, si je monte en chemin de fer, je dois me conformer à la volonté du moteur qui peut me transporter à une station plus éloignée que celle où j'avais l'intention de m'arrèter.

Kohler distingue : 1° la volonté tournée vers les effets juridiques de l'acte ; 2° la volonté de le représenter à l'esprit du cocontraetant ; 3° la volonté dirigée vers les signes extérieurs de transmission, où volonté d'exécution ; le droit n’a pas à ‘tenir compte de la première, qui est le motif de la détermination prise

(4) Noch einmal ueber, M. u. S., op. cit., p. 325 ets.

par son auteur. Il en est de même si, au lieu d'un acte juridique, on considère un délit : ainsi lintention de tuer, nécessaire au châtiment du meurtrier, correspond à la seconde volonté; elle est la volonté tournée vers les conséquences naturelles du délit; .cela se conçoit encore mieux, si l’on suppose un délit qui produit un effet moral et non physique : par exemple, celui qui adresse une injure à quelqu'un cherche à représenter à son esprit l’idée du mépris qu'il a pour lui. Mais l'intention délictueuse ne correspond pas à la première volonté ; en effet, peu importe que l’auteur du délit n’ait pas voulu les conséquences juridiques attachées à cet acte.

Il suffit donc que le déclarant ait manifesté son consentement au contrat pour qu'il soit obligé, même s’il n’en a pas voulu les effets de droit ; par là, Kohler explique que la réserve mentale de l’un des contractants soit sans influence sur la validité de la convention; et il réfute l’opinion de Windscheïd qui justifie son inefficacité parce qu’elle contient un dol ; il faudrait en conclure que lorsqu'un mandant restreint, par des instructions orales, le pouvoir qu’il donne à son mandataire, il n’est pas obligé par le contrat passé contrairement à ces instructions, puisque la réserve n'a pas été inspirée par un dol du mandant; or, il y aurait là une cause de péril pour l’autre contractant.

Pernice (1) combattit cette doctrine : la déclaration, dit-il, est la manifestation d’une double volonté : le consentement à l’acte qu’elle crée, et l'intention de lui faire -produire certains effets juridiques. La dis-

(1) Zur Lehre von den Rechtsgeschæften, dans Zeitschr, f. Handelsr., 1880, p. 82 ets.

hüinction de Kohler entre trois volontés est peu claire : pourquoi séparer la volonté du contractant de transmettre sa pensée et celle d'employer des signes extérieurs de transmission? Il veut, non pas la transmission et les signes, mais la transmission par les signes; de même, la volonté de donner le poison et celle de tuer n’en font qu’une : la volonté d’empoisonner. D'autre part, pourquoi séparer l’acte de son véritable but? Celui qui vend ne cherche pas à éveiller chez l’acheteur l’idée d’une aliénation, il veut s’obliger à la livraison des marchandises contre remise du prix ; le mobile indiqué par Kohler n’est à la base des déclarations de volonté, que si elles contiennent la proposition de former un acte juridique; alors elles appellent une réponse aux intentions de l’offrant. Mais il n'en est pas ainsi des autres déclarations, dont les unes tendent à produire eflet à légard de celui qui les reçoit (retrait de mandat, signification au débiteur cédé d’une cession de créances), et dont les autres constituent la simple preuve d’un fait (acceptation de succession). Quant à la volonté qui est à la base du contrat, son but est l'effet direct et immédiat produit par cet acte; si elle fait défaut chez son auteur, l’acte est nul. D'ailleurs, cette prépondérance du rôle de la volonté n'apporte aucun obstacle à ce que l’acte, même valable, produise des effets secondaires qui, parfois, n'auront pas été voulus, comme le remarque Kobler : il en est ainsi dans la nature juridique comme dans la nature physique : par exemple, si j'allume du feu pour avoir de la lumière, j'obtiens en même temps de la chaleur, bien que je n’en voulais pas ; de même, si la théorie de la volonté fait de cette dernière l'agent créateur du droit, elle ne fait pas du droit l’esclave de la volonté.

Enfin Pernice ne reconnaît qu'un effet à la déclaration qui n’a pas été voulue : celui d’obliger le déclarant à indemniser le recevant du préjudice qu’il souffre par suite de la nullité.

Avant lui, Zitelmann (1) était arrivé à des conclusions semblables, par une analyse psychologique approfondie des manifestations de la volonté humaine. J’ai un désir; je veux le réaliser en utilisant l’activité d’un autre individu; pour le lui faire connaître, Je dois employer un moyen matériel, car 1l nous est impossible de communiquer « comme un esprit parle à un autre esprit » ; je dois le lui exprimer de manière à le faire sortir « des profondeurs de mon àme à la clarté de la lumière du jour » ; alors il sera clair pour lui, il lui sera déclaré. De même que la monnaie est le signe représentatif de la valeur des choses, le langage est le signe représentatif de la pensée ; le contenu de mon désir indique le but auquel je tends, et la déclaration est le moyen nécessaire pour l’atteindre :.je dois donc vouloir le moyen.

Mais le moyen ne sert pas seulement à l’obtention du but; il en est la démonstration objective, il traduit dans le monde extérieur Île contenu de la volonté subjective ; il est donc la déclaration de l'intention. Dans les actes ordinaires de l’homme, l'intention se manifeste, non point par l'acte lui-même, mais par ses conséquences qui reflètent le dessein de son auteur : au contraire, la déclaration renferme déjà « le miroir de l’intention du déclarant »; aussi, la volonté qui l’exprime a-t-elle un double objet : le fait même de son expression (volonté immédiate), et la

(1) Die juristische Willenserklærung, dans Iahrb. f. Dogm., 1878, p. 362 et s.

conformité de ses conséquences au but visé (volonté médiate).

IL faut par suite repousser les systèmes qui ne tiennent compte que de la première de ces deux volontés ; le système de Kohler, d’après lequel il est contraire au principe de l'identité qu’une personne n’agisse et n'agisse pas : elle peut en effet, par exemple, donner un coup mortel sans avoir l’intention de tuer ; le système de Schlossmann distinguant bien les deux sortes d’intentions, mais ne voyant dans la seconde que le désir du contractant d'accomplir sa promesse, chose indifférente au point de vue de la validité de son engagement : elle contient un autre élément qui, lui, est capital ; c’est le désir que sa déclaration engendre les conséquences par lui voulues.

Zitelmann apporte deux tempéraments à sa théorie : l’un consistant à se montrer difficile sur la preuve de l'erreur qui ne sera pas apparente; l’autre résidant dans la présomption de « l’intention indéterminée », c’est-à-dire l'intention de se soumettre dans certains cas exceptionnels aux conséquences de la déclaration telle qu’elle à été tfansmise; par exemple, lorsqu'on signe une promesse sans s'informer de son contenu, lorsque l’on fait connaître ses intentions par l’intermédiaire d’un messager. Mais en principe le défaut d'intention a pour résultat la nullité de la déclaration, et le déclarant n’est responsable que lorsqu'il à commis une véritable faute.

Le débat n’était point terminé: il se rouvrit une troisième fois entre deux nouveaux antagonistes, Hartmann (1) et Eisele (2). Le premier reprit avec

1882, p.2ets.

(2) Op. cit., p. 422ets.

une grande force la théorie de la déclaration : d’après lui, le principe de l'intention indéterminée était une brèche à la théorie de la volonté, nécessitée par les exigences de la justice; or ce procédé qui consiste à tempérer les rigueurs du droit par l'équité ne se rencontre que dans la législation romaine; le juge n’a plus aujourd’hui, comme le Préteur d’autrelois, le pouvoir de tourner ainsi les règles juridiques régissant une situation donnée; au lieu de laisser subsister cette opposition entre les nécessités de la vie et les principes de l’école, il doit modifier ces derniers pour les rendre pratiquement applicables.

Eisele montra que la théorie qui fait produire eftet au mot sans la volonté est une théorie matérialiste ; le mot est la condition d'efficacité de la pensée, et rien de plus ; ce n’est pas la cause efficiente des conséquences juridiques de la déclaration ; la théorie de la volonté, elle, n’est pas une théorie spiritualiste : ce caractère ne pourrait être reconnu qu'à un Sysième attachant des effets juridiques à la volonté sans le mot, à la volonté non exprimée; or tel n’est pas le résultat auquel elle conduit. Le contrat implique la correspondance des volontés sur le but à atteindre ; c'est une notion que le juriste ne peut modifier, parce qu’elle est un produit de la nature des choses (cf. Gaïus IT, $ 194); elle s'impose à lui. Même dans les contrats de droit strict, la force obligatoire était attachée, non pas aux mots quelconques, mais aux mots prononcés suivant certaines formes qui éveillaient la circonspection de la partie moins sujette à commettre des erreurs ; et c’est précisément lorsqu'elles disparurent que l’on exigea une corrélation exacte entre le mot et la volonté, lattention de la

partie n'étant plus retenue par aucune solennité de nature à fixer sa pensée (1).

Sans doute la victime de l’erreur aura droit à une indemnité ; mais l’obligation de son cocontractant ne découle pas de la convention, car le contrat n’est pas la seule source d'obligation ; elle dérive de la bonne foi (Vertrauenstheorie) ; elle ne suppose donc pas nécessairement la validité de l’acte qui a été passé. D'ailleurs, Hartmann admet lui-même qu’on peut revenir sur sa première volonté lorsque celui qui l’a reçue n'a pas encore pris de détermination ; or, si la raison en était, comme il le dit, que ce revirement ne causera aucun préjudice à l’autre partie, il faudrait le déclarer possible même lorsque le consentement n’a pas été vicié; si on ne le tolère pas, c’est que dans ce cas le contrat est valable et a force obligatoire.

Quant à l’inefficacité de la réserve mentale, c’est une exception établie en faveur de la partie qui croyait à l’existence du consentement donné par son cocontractant ; l’effet est le même que si le consentement avait été voulu par son auteur; mais il ne s’en suit pas qu’il v ait assimilation complète entre les deux situations : si l’autre partie estime que l'annulation du contrat lui est plus avantageuse que son maintien, elle pourra se prévaloir du défaut de consen-

(1) Sur l'erreur en droit romain, v. Eisele réfutant Hartmann, op. cit., p. 422-433; Windscheid : op. cit., p. 83-88, réfutant Schall : Der Parteuville im Rechtsgeschælft, et Ræver : Ueber die Bedentung des Willens bei Willenserklærungen; Vernice : op. cèt., p. 99-106, réfutant Schlossmann : der Vertrag, p. %5 ets. — Adde : Zitelmann : Zrrthum und Rechtsgeschæft, et Leonhard : Der frrthum bei nichtigen Vertrægen.

tement qu'on lui oppose, pour demander l'intérêt négatif au lieu de l'intérêt positif.

Pour terminer cette revue de la doctrine, nous mentionnerons que dans une hypothèse particulière, celle du vol d’un titre au porteur avant son émission, certains auteurs avaient à tort rattaché à la théorie de la volonté des conséquences explicables par la théorie de la déclaration. Siegel (1), développant une idée qui était déjà en germe dans Kuntze (2), déclarait ie souscripteur lié par le seul fait de la création du titre ; si donc il tombe aux mains d’un porteur de bonne foi par une soustraction frauduleuse de celui qui le met en circulation contre le gré du souscripteur, celui-ci est obligé, parce que son obligation dérive, non pas d’un contrat passé avec le porteur du titre, el qui dans l’espèce est inexistant (le consentement du souscripteur faisant défaut), mais de sa volonté première manilestée par le titre lui-même et subsistant après la perte ou l'enlèvement du papier.

Cette solution est inadmissible dans la théorie de la volonté : en effet, que l’on explique les effets juridiques du titre au porteur par l’idée d’un contrat

conclu avec le porteur quelconque ou par l’idée d’un engagement unilatéral du souscripteur, encore est-il que sa volonté doit être à la base de l'obligation qu’il assume, pour que celle-ci mérite le nom d'obligation volontaire. Oril sera le plus souvent certain que le souscripteur n'aura pas entendu s'engager irrévocablement à partir du moment où il appose sa signature sur le titre ; il ne manifeste son intention de s’obliger que lorsque le papier est mis en circulation par sa

(1) Op. cit, p.114:

(2) Lehre von der Inhaberpapieren, $ Pets.

EFSUT 2

propre volonté; jusque-là, il est libre de revenir sur son engagement; l'obligation de payer la somme inscrite sur le titre qu'il a signé, mais qu’il a perdu ou qui lui a été volé, est donc une obligation forcée, et non pas une obligation à laquelle il s’est soumis volontairement.

Les discussions précédentes font suffisamment ressortir les deux points de vue différents auxquels s'était placée la doctrine dans ce développement coutumier de la théorie romaine de l’erreur ; le point de - vue philosophique, qui conduisait certains auteurs à ne donner effet qu’à la volonté psychologique, ce qui était dangereux pour les intérêts des tiers ne pouvant pénétrer dans les intentions des contractants; et le point de vue juridique, plus soucieux de leur protection, qui accordait une efficacité entière ou partelle à la volonté manifestée, la seule que puissent connaître exactement les tiers. Cette seconde manière de voir était plus conforme au crédit dont la solidité repose sur la validité des titres qui se présentent comme réguliers ; de même que Ihering a appelé la possession l’extériorisation de la propriété, on peut dire de la déclaration qu’elle est l’extériorisation de la volonté : aussi les droits prenant leur source dans la confiance qui repose sur ces apparences, méritent-ils une protection semblable.

Les deux conceptions s'étaient fait jour dans les législations du groupe germanique : ainsi le Code autrichien (art. 876) décide que le contrat sera maintenu même si l'engagement de l’une des parties est vicié pour cause d'erreur ; au contraire, le Code prussien admettait. la nullité de la convention, et n’obligeait l’errant à réparation qu’au cas de dol ou de faute lourde (1, 4 $ 79); le Code saxon l’imposail même au cas

de simple faute (art. 844,688). — De même, l’article 55 du Code de commerce allemand de 1861 obligeait la personne qui croit avoir reçu le mandat de conclure un contrat au nom d’une autre, à exécuter les obligations qui en sont issues ou à prester l'intérêt d’exécution, lorsque le propriétaire dont elle éroit être le représentant ne ratifie pas les actes qu’elle a passés ; au contraire, le Code prussien (1, 13 $9, 96, 128, 171) et le Code saxon (art. 789) ne l’obligeaient qu’à la réparation du préjudice causé par le défaut de mandat.

Enfin on retrouve les deux théories dans les travaux préparatoires du Code civil allemand.

S 2. — Analyse de la théorie d'après les travaux préparatoires du Code civil.

Constatons d’abord que le Code allemand ne contient aucune règle applicable à tous les cas de nullité; il diffère en cela du Code prussien qui énonçait le principe général de la responsabilité pour contrat manqué (1, 5, 284). Nous allons donc examiner successivement avec lui les hypothèses dans lesquelles il reconnaît l’existence d’une obligation d’indemité.

1° Retrait de l'offre. — Les articles 145, 147, 148, 153 étendent aux relations civiles les solutions qui jusqu'alors n'étaient appliquées qu’aux rapports commerciaux : l'offre est irrétractable jusqu’au moment où l’offrant peut attendre l’arrivée de la réponse dans des circonstances normales; et la perfection du contrat n’est pas empêchée par la mort ou l'incapacité de l’offrant survenant avant l'acceptation. :

2° Retrait d'une promesse de récompense. — On a reproché au Code civil de n'avoir pas adopté la même conception dans cette hypothèse, qui n’est qu’un cas particulier d’ofîre à personne indéterminée (1). [l con- Sidère en eftet-la promesse comme une source d’engagement par volonté unilatérale; or l’intérêt de cette conception disparaît, puisqu'il admet en même temps une liberté entière de révocation jusqu’à la réalisation du fait en vue duquel a été promise la récompense (art. 657-658). Nous savons en outre qu’elle n’est pas indispensable pour justifier le droit à la récompense de celui qui a exécuté le fait sans avoir conscience de la promesse (2).

Dans ces deux hypothèses, le retrait étant inefficace lorsqu'il intervient dans les conditions déterminées par la loi, l’offrant qui se refuse à exécuter sa promesse sera tenu de prester l’intérêt positif. . Mais les Motifs (3) du premier projet nous annoncent que le principe de l'intérêt positif n’est consacré par le Code qu’exceptionnellement, bien qu’on ait mis en avant les difficultés pratiques d'évaluation de l’intérêt négatif, parce que la mesure de lintérêt positif dépasserait les exigences de la justice. D'ailleurs, puisqu'elle suppose le contrat valablement formé, il y a deux cas où, par la force même des choses, elle ne peut s'appliquer : examinons-les rapidement.

3° Retrait d’une promesse de mariage. — Le Code civil n’admet pas que la promesse crée pour les parties l'obligation de contracter mariage ; il ne reconnaît

ierke-: Der Entiwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches, p.227. aleilles : Th. de l’oblig., p. 137-145.

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par suite à celle qui a été victime dun retrait imprudent que le droit à l’intérêt négatif; et il le limite à la réparation du simple préjudice matériel (articles 1297-1299); on lui a reproché, non sans raison, de n’y pas comprendre le préjudice moral (1). Quant au fondement juridique de la responsabilité, les travaux préparatoires n’en parlent pas : M. Planck (2 estime que la question n’a pas grand intérêt; que l’on considère la promesse comme un contrat dont les effets sont amoindris, ou comme un fait auquel on doive appliquer les principes de la responsabilité délictuelle, les conséquences du retrait seront les mêmes; il ne donnera pas lieu à une obligation d’indemnité lorsque la promesse serait inefficace si on lui appliquait les règles relatives à la formation des contrats (capacité et consentement), parce qu’alors il sera basé sur une juste cause ; la solution contraire serait en opposition avec le but de la loi qui a voulu affaiblir et non pas fortifier les eflets de la promesse.

4° Impossibihté de l'objet (3). — L'article 345 du premier projet obligeait la partie en faute d'ignorer l’impossibilité à la réparation du préjudice causé par la nullité, sans que l'intérêt négatif pût excéder l’intérêt positif : telle est encore la solution qui est consacrée par le texte définitif, devenu l’article 307. Les travaux préparatoires n’indiquent pas quel est le caractère de cette responsabilité ; il est vrai que si on la fait reposer sur une faute, l’un des principaux intérêts de la question disparaît ; car, quelle qu’en soit

(1) Gierke : op. cit., p. 295 ets.

(2) Burgerliches Gesetzbuch, IV, p. 8 et 9.

(3) Motifs : Il, p. 179; Protokolle : I, p. 451 ets.

| 23052 la source, qu’elle soit délictuelle ou contractuelle, la partie qui réclame une indemnité doit prouver que son cocontractant à connu où aurait Aù connaître la cause de nullité; sa faute est appréciée suivant le type abstrait du bon administrateur. Lors de la seconde lecture, on avait proposé de faire peser la responsabilité uniquement sur celui qui donne l’impulsion à la formation du contrat, lui seul devant s’assurer de la possibilité de l’objet pour éviter à l’autre partie toute recherche à cet égard; mais on considéra que cette dernière était, elle aussi, obligée à une certaine mesure d'attention, et qu’il serait injuste de la délier de cette obligation, lorsqu'elle est en faute d'avoir ignoré l’impossibilité.

5° Erreur (1): — Le premier projet. (art. 97 et s.), ne déclarait valable là manifestation de volonté entachée d'erreur ou de plaisanterie, que lorsque le déclarant a commis une faute lourde; si l'introduction du vice provient d’une faute légère, elle était nulle, sauf obligation pour le déclarant d’indemniser son cocontractant du préjudice causé par la nullité. Sur ce point, la théorie du projet fut sérieusement battue en brèche.

Bæhr (2) y voyait la consécration de la plus grande des injustices; d’abord, il est souvent impossible d'apprécier la gravité de la faute commise par le déclarant, parce qu’on ignore les circonstances dans lesquelles a été envoyée la déclaration ; en outre, l’absence de faute n'empêche pas celui qui la reçoit de

(4) Motifs : 1, p. 190 et s., 200 et s.; Protokolle : , p. 99, 106 et s., 417 ets.

(2) Zur Beurtheilung des Ent. eines, b. G., p.15ets.

subir un dommage dont il doit être indemnisé. Bæbr faisait ressortir la justesse de ses idées par l'exemple suivant : une personne se porte garante de la dette d’un tiers; elle répond à l’action du créancier en faisant annuler le cautionnement pour erreur, sous prétexte qu’elle s’est trompée dans la lecture du montant de la somme indiquée sur le.billet parce qu'elle n'avait pas mis ses lunettes ; si elle les avait dans sa poche et qu’elle ne s’en soit pas servie pour être plus à son aise, il y a faute lourde; si elle n’a pu les (rouver parce qu'elle les avait perdues, il Ÿ a faute légère ; si peu de temps auparavant elle les à brisées par cas fortuit, il Ÿ a absence de faute : or, comment le juge pénétrerait-il dans toutes ces distinctions ? Bæhr concluait à la validité de la déclaration, fût-elle viciée, à moins que son auteur ne prouvât que son cocontractant n’avait souffert aucun préjudice.

Moins absolu, Gierke (1) n’exigeait que la responsabilité de l'intérêt négatif, mais supprimait la nécessité d’une faute; il s’agit, disait-il, non pas d’édicter une peine répressive de l’erreur ou de la plaisanterie, mais de rechercher laquelle des deux parties doit supporter un dommage Îfortuit; or. si elles sont toutes deux innocentes, le recevant est encore moins coupable que le déclarant, et le risque doit retomber sur celle qui à occasionné le dommage plutôt que sur celle qui l’a subi et qui est demeurée passive. Dans un langage très éloquent, Gierke reproche au projet « de s'être cramponné à la sèche formule d’une conception découverte à force de subtilité, au lieu de puiser dans la conscience juridique vivante de notre temps » ; il n’a pas su s'élever au-dessus de l’étroite

(1) Op. cit., p. 166 ets.

théorie romaine de la faute, et € Unger Iui oppose la devise de Ihering : durch das ræmische Recht, aber ueber dasselbe hinaus, qu’il faut compléter par la suivante : und durch das deutsche Recht zum modernen Recht ». | Ces critiques bienfaisantes eurent leur écho dans la rédaction du second projet, dont s'inspire le texte définitif, l’article 122 : il décide que le déclarant doit indemniser l’autre partie du dommage qu’elle a souffert & pour avoir cru à la validité de la déclaration »; c'est bien la responsabilité objective, basée sur la bonne foi de la victime.

. Bien que l’article 307 emploie une expression analogue, nous avons vu qu’il consacre une théorie différente; on fit valoir en effet que le destinataire d’une déclaration n’a auéun moyen de découvrir la volonté véritable de son auteur, tandis que les deux parties peuvent se renseigner sur l'existence de l’objet de l'obligation. Cet argument ne nous paraît pas décisil, car l’un des Contractants sera généralement mieux placé que lautre pour s’en assurer, et si celui-ci n’a commis aucune faute, il est Juste que le premier soit responsable. A cette règle, nous n’admettons aucune exception, et nous n'approuvons même pas celle que contiennent les travaux préparatoires, relativement au cas où le contractant n'a pu, en raison de son éloignement, constater la disparilion matérielle de la chose objet de la convention ; la sécurité des relations exige qu'il soit responsable de la nullité, bien qu'il ne soit coupable d'aucune négligence, de même que le déclarant est responsable des inexactitudes qui se glissent dans la transmission de la déclaration et qui ne proviennent pas directement de son fait (art. 122).

La responsabilité s'étend à l'intérêt négatif et a pour maximum l'intérêt d'exécution : la même mesure est adoptée dans un cas particulier d'erreur à examen duquel nous arrivons.

6° Contrat conclu par un représentant qui se trompe sur l'existence ou la portée de son mandat (1). — L’article 125 du projet primitif rendait le représentant responsable de l’intérêt d'éxécution; cette disposition fut modifiée dans la seconde rédaction; on la jugea trop rigoureuse lorsque le représentant n’est pas en faute, par exemple lorsque le mandat à été donné par un dément ou est falsifié; une obligation aussi étendue ne s'impose que lorsqu'il contracte en cons-

cience du défaut de mandat, parce qu’alors il commet

un dol, ou bien suppose que la convention sera ratifiée par la personne dont il se présente comme le mandataire, auquel cas il agit à ses risques et périls. Aussi, cette exception mise à part, l’article 179 du texte définitif n’oblige le représentant qu’à la prestation de l'intérêt négatif; il n’échappera à cette responsabilité qu'en démontrant l'existence de son mandat, ou en prouvant que l’autre partie aurait dù en connaître l’inexistence. On avait proposé de l’étendre à l'intérêt d'exécution lorsqu'il agit comme procurator in rem suam ; mais on repoussa cette exception parce que cette qualité importe peu au tiers qui veut pour obligé le représenté et non le représentant.

Le principe de l’intérêt positif reparaît à propos de la dernière hypothèse, qui a trait à un cas particulier

de défaut de consentement.

(1) Motifs : I, p. 243 et s.; Protokolle : I, p. 158 ets.

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1° Vol ou perte d’un titre au porteur avant san émission (1). — L'article 685 du premier projet déclarait le souscripteur obligé, par le seul fait de la création du papier, au payement de la somme inscrite sur le titre; donc il est indifférent que ce titre ait été mis en circulation contre le gré ou à l'insu du souscripteur. ‘

Cette disposition fut vivement critiquée : elle n’est en effet nullement la conséquence de la théorie de l’engagement par volonté unilatérale. Comment lé souscripteur se serait-il engagé, lorsqu'il n’est pas encore entré en contact avec les tiers ? Il faudrait supposer pour cela, comme dit Gierke (2), un dialogue tout intérieur, dans lequel il jouerait le double rôle de créancier et dé débiteur, stipulant de lui-même une promesse au profit des tiers dont il serait le représentant. Aussi Gierke faisait apparaître de nouveau lopposition qui existe parfois entre le droit né des constructions juridiques et le droit issu de la conscience populaire; elle ne se produit pas dans les systèmes qui fondent sur un contrat le droit des porteurs successifs, car le souscripteur n’est obligé que lorsqu'il y a eu concours de volontés: or dans notre hypothèse, il est certain que ce consentement fait défaut.

D'ailleurs, la théorie de l'engagement par volonté unilatérale conduit à la même conséquence, puisqu’un semblable engagement nécessite, comme l’engagement contractuel, la volonté des obligés, qui, dans la plupart des cas, n’existera pas. Aussi Car-

(4) Motifs : II, p. 685 et s.; Protokolle : IL, p. 537.et s. — Saleilles : Th,.de l'oblig., p. 299 ets.

(2) Op:cit., p.229 el s.

lin (4) déclarait que le souscripteur a subordonné son engagement à la condition d’une acquisition régulière du papier par le premier preneur.

L'obligation consacrée par le projet ne pouvait done avoir son origine que dans’la loi, qui l'aurait imposée au souscripteur pour garantir la sécurité des relations contractuelles; mais Goldschmitt (2) estimait avec raison qu'une telle solution sacrifiait complètement les intérêts du signataire en conflit avec ceux des porteurs, en attribuant une valeur à un papier qui n’en possédait aucune. Néanmoins, elle à passé dans l’article 794 du texte définitif.

En résumé, de l’ensemble des textes du Code civil allemand se dégage le système que nous avons adopté en dernier lieu, et il me semble y voir l’accomplissement de la prédiction que Ihering avait faite en ces termes (3) : « La théorie que j'ai établie de la culpa in contrahendo en prenant pour base l’idée restreinte de l'injustice n’épuise pas la matière, et ma formule sera certainement remplacée par une autre plus large et plus objective; il en est de même d’une foule de cas où les juristes romains admettaient une culpa : ce sont des dispositions de nature objective, violem- «ment comprimées dans la forme subjective, et la jurisprudence progressive seule les débarrassera de cette forme étroite. »

(4) Zeitschr. f. Handelsr., 1889, p. 16 ets.

2) Même Revue, p. 128 et s., 137 ets.

( (3) La faute en droît privé, trad. Meulenaere, p. 43, n. 90.

Je crois avoir rempli le programme que je m'étais tracé : les théories que j'ai successivement exposées correspondent aux diverses phases de l’évolution que J'avais décrite au début de cette étude, et la nécessité de chacune d’elles se déduit de l’insuffisance pratique de la précédente.

C’est ainsi qu'après avoir cherché l’origine de la responsabilité relative à la formation des contrats dans une faute concomitante à leur conclusion, nous V’avons fait découler ensuite d’un engagement volontaire contractuel ou unilatéral, par application du grand principe moderne de l’autonomie de la volonté; enfin, nous avons été conduit à la négation de cette autonomie, lorsqu'il s’est agi d'établir la responsabilité du contractant, non plus sur une faute qui fût la source immédiate ou indirecte de son obligation, mais sur le fait matériel du dommage causé.

Cette succession de points de vue différents, voire même opposés, démontrera, par un exemple choisi au milieu de beaucoup d’autres, qu’une théorie de droit est essentiellement mobile et changeante ; qu’elle ne doit pas se cristalliser dans le cercle étroit de principes rigides où elle semblerait condamnée à la fixité et soustraite à l'influence du vitalisme ambiant; qu’elle est, au contraire, susceptible de se transfor-

ire

avec laquelle elle doit Are être en Par de s’assouplir au gré des fluctuations de la vie sociale dont elle sera en définitive la résultante et l'écho le plus fidèle : je n'ai pas eu d'autre but en écrivant ds cette thèse historique. FE