LE QUATRIEME POUVOIR

« Le pouvoir judiciaire sera complété par « l'institution d'une Cour suprême, protec- « trice des Droits et des libertés du citoyen ». Ainsi s'exprimait, au mois de novembre 1919 le programme d'union républicaine sociale et nationale proposé aux électeurs de Pans par la liste Millerand Barrés. Ce n'était pas à beaucoup près la première fois que cet article figurait en période électorale, sur une liste de réformes à entreprendre, mais c'était la première fois, il est permis de l'écrire, qu il tirait à conséquence à raison de la qualité de ses patrons, recrutés presque tous dans l'école dirigeante. Jusque là, la Cour suprême n avait semblé qu'une aimable fantaisie de candidats

désireux de corser et de rajeunir leur programme par 1 introduction de réformes rares et inédites. Aujourd'hui, cela doit être pris au sérieux, puisque des personnages consulaires, dont 1 un devait à moins d'un an de distance, devenir Président de la République, se rangent à l'idée de ce que nous définirons :

" Une judicature arbitrale destinée à dépar- « tager les autres pouvoirs ou à protéger contre « eux les individus et les groupes sociaux ».

Ce pouvoir est-il d'évolution naturelle ?

L idée même d'un haut tribunal s'interposant entre les citoyens et la Nation pour recevoir l'appel des uns contre les abus de pouvoir toujours possibles de la part de la seconde ne pouvait même effleurer 1 esprit des constituants de 1 789 nourris du Contrat Social.

Il n'était plus dans leur pensée, de pouvoir judiciaire qu'à l'état de délégué du pouvoir législatif, pour exercer les vindictes de celui-ci et trancher les différends de citoyen à citoyen. L absolutisme démocratique de sa nature ne diffère pas de l'absolutisme monarchique et quand il s'en distingue c est pour surenchérir encore sur ses procédés.

Il faudra près de cent années, dés révolutions nouvelles et des expériences constitutionnelles sans nombre pour que semblable au ruisseau que la terre absorbe et qu elle restitue à un point d'émergence imprévu

NOS INSTITUTIONS POLITIQUES ET SOCIALES 25 î

et lointain, reparaisse et ressuscite timidement l'idée d'un quatrième pouvoir habile à connaître du fait du Prince et des actes de la puissance publique. On ne le verra même pas resurgir en Quarante-Huit, malgré l'américanisme dont est imprégnée la constitution de cette année-là et que le livre de Tocqueville, La Démocratie en Amérique:, avait mis si fort à la mode. Les Constituants de Quarante- Huit firent une place à une cour de justice sise en dehors des pouvoirs établis mais ils ne lui voulurent confier que le soin de juger le Président de la République et les ministres mis en accusation par l'Assemblée législative.

C'est par la voie la plus inattendue et la moins préméditée que l'évolution naturelle en son puissant déterminisme, a ramené au jour ce qu'il nous sera bien permis d appeler en toute vérité le quatrième pouvoir de l'Etat.

On eut bien étonné les théoriciens du droit constitutionnel et administratif en leur prédisant que la prérogative de nos vieux parlements finirait par être reprise en régime républicain par le Conseil d'Etat.

Jamais peut-être filiation n'a été plus indirecte, m vocation moins apparente.

Sous ses avatars successifs, le Conseil d'Etat n a été longtemps qu'un corps consultatif et subordonné, appelé à fournir des avis et des consultations sur requête du gouvernement

où à délibérer sur les thèmes dont il était saisi par celui-ci. Ni avis, ni délibérations n'avaient force exécutoire par eux-mêmes. Emanation du pouvoir exécutif, le Conseil d'Etat n existait que par et pour lui. Il est d'ailleurs sans exemple que le Conseil d'Etat ait éprouvé quelque velléité de fronde et de résistance. Composé de fonctionnaires éminents qui trouvaient là, au soir d'unelongue carrière administrative, une sorte de retraite honorable et confortable, il se confinait avec soin dans son rôle consultatif. C'était bien de lui qu'un gouvernement aurait eu le moins sujet de craindre un accès d'indépendance.

Outre son rôle principal d'assistant au trône sous le second Empire, le Conseil d'Etat en 1862 s'est vu reconnaître définitivement une mission, à la vérité secondaire, celle de haut tribunal administratif. Ce n'était pas assurément ce léger accroissement de puissnace qui dût attirer sur le Conseil d'Etat la faveur et concentrer en lui les espérances de l'école libérale et démocratique. La justice administrative était précisément tenue en particulière exécration par l'opposition au régime impérial. On voyait dans cette justice d'exception le plus ferme soutien du despotisme, une réminiscence du fameux droit d évocation qui, sous l'ancien régime permettait au roi de soustraire aux tribunaux ordinaires la con-

naissance des litiges qu'il voulait faire trancher à sa fantaisie par un tribunal domestique. Les conseils de préfecture et le Conseil d'Etat figuraient en bonne place sur la célèbre liste des destructions nécessaires auxquelles il serait procédé, toute affaire cessante, dès la chute du régime impérial.

C'est pourtant au sein de cette juridiction discréditée que l'indépendance judiciaire devait se retrouver, un jour, à sa plus haute expression. Tant il est vrai que les voies de l'évolution naturelle sont impénétrables et qu'elle semble, pour ainsi dire, jouer la difficulté.

On ne s'étonnera donc pas qu'en 1872 l'Assemblée Nationale si sincèrement libérale dans sa majorité, saisie du projet de reconstituer le Conseil d'Etat ait, un moment, incliné à le supprimer, purement et simplement. A droite comme à gauche, l'on contestait avec âpreté l'utilité d'une semblable institution. Est-ce qu'un gouvernement représentatif avait besoin d'un Conseil d'Etat ? Est-ce que ce conseil ne faisait pas obstacle au plein et entier effet du principe de la responsabilité ministérielle ? Est-ce qu il n était pas un legs de l'autocratie impériale ? Est-ce qu'il n'était pas comme le couronnement de cette centralisation administrative que l'Assemblée avait le ferme propos, sinon d'abolir entièrement, mais tout au moins, d amosn-

dnr ? Ce n'est qu avec toutes sortes de répugnances que pour condescendre aux désirs du gouvernement de M. Thiers, l'assemblée se résigna à établir le Conseil d'Etat. Elle le laissa complètement de côté dans l'organisation des pouvoirs publics et se borna à lui consacrer, dans la loi constitutionnelle du 23 février 1875, un bref article prévoyant les conditions dans lesquelles s'effectueraient la nomination et la révocation des Conseillers d'Etat.

Comment le Conseil d'Etat ainsi restauré dans le sens de l'amoindrissement, en est-il venu à connaître souverainement des recours pour excès de pouvoir contre les actes des ministres et des corps élus, autres que le Parlement, c'est-à-dire à conquérir une autorité aussi parfaitement exorbitante de la tendance jacobine et de la doctrine républicaine ?

C'est une transformation dont les auteurs ne peuvent fixer avec exactitude le début. Il n'y a rien eu d'écrit et de prémédité. Le propre du droit coutumier, de l'évolution naturelle, n'est-il pas de procéder ainsi, sans secousses, par gradations insensibles dont on aperçoit le terme, mais dont on discerne mal le commencement.

L.a doctrine ne s'est établie qu avec une extrême lenteur. Elle s'est constituée péniblement, par petits gains successifs. Elle est

6. ailleurs contestée par les docteurs les plus écoutes Cl' régime. Mais l'esprit de suite jurispruf entiel du Conseil d'Etat a, dans la pratiQi f , triomphé de tous les obstacles. Non pas qu'il ait eu, dans le principe, une conception nette de sa mission et qu il ait marché fermement vers une fin qu'il se serait proposée. Mais les circonstances nouvelles dans lesquelles sous la troisième République, la centralisation administrative et le parlementarisme se sont combinés, ont créé un besoin impérieux dont le Conseil d'Etat, haut tribunal administratif, s'est trouvé être 1 organe nécessaire.

Ces circonstances sont à analyser de près.

Nous avons constaté à plusieurs reprises que 1 administration est notre vraie souveraine, le Prince pour tout dire d'un mot, et que c'est auprès d'elle que députent les communes.

Mais les députés, chacun dans sa circonscription, ne se sont pas tenus à leur rôle de plaignants, de remontrants et de proposants. Ils ont voulu devenir eux-mêmes le Prince, c est-à-dire une manière de premier consul au petit pied très jaloux de réduire les fonctionnaires à obédience et à merci, et d'exiger de ceux-ci le service électoral. D'où cette conséquence que, tout en luttant, à Paris, au siège de la centralisation contre des abus trop réels, dans 1 intérêt de leurs commettants, les parlementaires ont donné naissance, comme

par une sorte de choc en retour, dans le détail des affaires départementales et communales, à une foule de passe-droit, d actes de favoritisme et d'arbitraire, d'ingérences abusives dans l'avancement et le privé des fonctionnaires eux-mêmes.

Administrés et fonctionnaires devaient en venir à chercher un recours contre ces mille petits abus, dont la vie provinciale se compose et qui, à la longue, par leur multiplicité finissaient pas donner l'équivalent d une assez lourde tyrannie. Ce recours, ils 1 ont trouvé auprès du Conseil d'Etat. C'est miracle qu'à la première tentative de ce genre, le pouvoir ministériel de qui relèvent les Conseillers d'Etat, non inamovibles, n y ait pas mis bon ordre. Logiquement, les ministres étaient conduits à briser le frein qu'on essayait timidement de mettre à l'omnipotence parlementaire. Il ne l'ont pas fait. Bien mieux, pour se libérer eux-mêmes, comme chefs de l'administration, de pressions toujours plus croissantes et de contraintes toujours plus insupportables, ils ont admis que leurs propres arrêtés pussent être annulés pour excès de pouvoir par le Conseil d'Etat. On a vu des ministres prendre, ou faire prendre subrepticement, l'initiative du recours afin d'annuler tel acte qu'ils avaient dû commettre tout en le désapprouvant et à leurs corps défendant, pour obéir

aux injonctions d un personnage ou d un groupe politique influent.

C'est ainsi que la prérogative du Conseil d'Etat s'est créée par l'opération de la coutume. Rien, à la vérité, n a fait moins de bruit. Et c est par cela qu elle n'a pas fait de tapage qu'on n'a pas assez mesuré ce qu'il y a de grande conséquence dans la restauration du recours pour excès de pouvoir. Les affaires contentieuses portées au Conseil d'Etat se chiffrent par milliers et deviennent, d'année en année, plus nombreuses. Elles sont jugées avec une indépendance qu'on s accorde à reconnaître plus souveraine que celle de nos grands corps judiciaires inamovibles.

II y a soixante ans, quand on voulait citer un exemple topique de servilité au pouvoir, c est le Conseil d Etat qu'on choisissait. Aujourd hui, on le cite comme un modèle de suite et de fermeté dans la jurisprudence, quelque déplaisante qu'elle puisse être aux puissants du jour. Sans doute, ne faut-il rien exagérer. Le Conseil d'Etat n'a garde de se heurter aux volontés formelles du Parle ment exprimées par des textes de lois, non plus qu'aux volontés du pouvoir exécutif traduites en décrets. Il se contente de leur rappeler que le Parlement et les ministres sont tenus eux-mêmes à l'observation et au respect du droit tel qu'ils l'ont écrit. Mais

ce n'est pas amélioration négligeable dans 1 état politique et social de la France. Il en est résulté un véritable assainissement de l'atmosphère administrative. Et le joug des tyrans locaux s'en est trouvé plus léger, plus tolérable.

De précieuses libertés ainsi ont été sauvegardées. Le recours pour abus de pouvoir constitue, selon toute la force de l'expression, un coin entré dans 1 absolu de la doctrine démocratique qui a transféré au Peuple et à ceux qui sont censés parler et agir en son nom, l'antique prérogative césarienne et le Sic volo, sic jubeo.

Bien qu'il ne se soit pas enhardi jusqu'à reprendre dans son intégralité la tradition des parlements d'ancien régime, du moins, le Conseil d'Etat ne laisse-t-il pas d'interpréter les lois et décrets en vigueur dans leur sens le plus large et le plus libéral. En veut-on un exemple ? Nous le trouvons dans l'application de nos lois scolaires. Celles-ci tendent au monopole d'Etat et procèdent d un principe d'hostilités déclarées à l'enseignement libre. Il n'est plus permis aux départements et aux communes de subventionner les établissements privés. Prise dans sa signification la plus stricte, cette disposition avait conduit les communes à retirer aux écoliers indigents de l'enseignement libre toute participation à l'assistance scolaire sous prétexte qu'elle constituerait, en l'espèce, une subvention dé-

guisée. Fréquemment saisi de la question par des réclamants toujours plus nombreux, le Conseil d'Etat a petit à petit redressé cette jurisprudence inique ; quelques arrêts encore et l'égalité de tous les écoliers français devant l'assistance scolaire se sera fait pleinemient admettre.

C'est ainsi qu'une fois de plus des légistes, investis d'une incomparable valeur de position, auront corrigé l'œuvre d'autres légistes et seront devenus les serviteurs de la coutume contre la fausse légalité.

Voilà ce que nous devons rapprocher de la propagande instituée à la fin de l'année 1919, en vue d'importer en France la cour suprême américaine, et, par ce moyen, limiter judiciairement l'omnipotence parlementaire.

On fait valoir, à 1 appui de cette importation les avantages immenses attachés à l'action régulière d'une haute juridiction qui veillerait, chaque fois qu'elle en serait requise, dans les formes et pour des cas nettement spécifiés, à ce que le législatif ne franchit pas les bornes constitutionnelles. Emile Faguet voulait mêmie que cette cour eut pour office de rendre, à l'occasion de chaque loi, une déclaration de conformité ou de non conformité aux droits de 1 Homme et du Citoyen.

On croira sans peine que 1 entreprise d introduire ce rouage nouveau dans notre méca-

nique constitutionnelle et, surtout, de le faire fonctionner sans détraquer la machine, n'ait pas de grandes chances de succès.

Et cela n'est-il pas infiniment propre à rendre plus sensible, dans un cas éminemment topique, le procédé d'évolution artificielle avec ses difficultés et ses dangers, comparé à la marche lente, insensible, féconde en détours et en retours, mais sûre et efficace, de l'évolution naturelle. La coutume a d'obscures et pénibles commencements, mais elle progresse avec force et résiste mieux que la loi écrite aux efforts de destruction.

Que le droit de recours contre les abus de pouvoir soit ouvert à un individu et aux groupes sociaux, c'est un immense bienfait pour un pays donné. C'est le complément obligé d'un état de choses plus satisfaisant et plus parfait. Nous venons de voir comment ce droit longtemps éclipsé, a fait au moment où l'on y pensait le moins une réapparition incertaine et timide d abord. N'était-ce pas la meilleure façon de montrer comment ce droit est susceptible de se développer et de se fortifier, à la stricte condition d'agir dans la ligne de sa renaissance spontanée.

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