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I1 faut donc admettre que le fondement positif de la loi est dans la volonté de l’Etat qui la proclame (1).

Le seul moyen possible d’ailleurs d’obtenir l’abrogation d’une loi est une pétition à l’organe législatif qui, par une manifestation de volonté contraire, abroge ou transforme la loi (2). |

Quant au décret, c'est encore une manifestation de volonté unilatérale d’un organe du pouvoir qui règle, à l’intérieur d’une compétence déterminée par la loi, un rapport du Droit.

La question est plus délicate lorsqu'il s’agit de règles de Droit du type de la coutume.

Il peut apparaître en effet de prime abord que le fondement de ces règles se trouve dans un « usus communis » dans lequel la volonté n’a aucune part et qui n’est pas autre chose qu’une première attitude spontanément suivie.

M. Hauriou (Traité de Droit constitutionnel, pages 253 et suivantes) a fait du fondement juridique de la coutume

(1). Pour M. Hauriou, la loi n’es tpas constitutive de droit, mais déclarative. C’est la volonté subjective du pouvoir qui crée le Droit sous forme de règles d’action.

Lorsque celles-ci intéressent toute la nation, cette dernière se les approprie au moyen de la loi.

C’est là qu’il faut rechercher, selon M. Hauriou, la différence qui sépare la loi du règlement. Tous deux sont également des règles générales en ce sens qu’ils s’appliquent à tous, mais la nation s’approprie les règles de la loi qui deviennent ainsi du droit national, tandis qu’elle ne s’approprie pas les règles du règlement qui reste du droit gouvernemental (Traité de Droit constitutionnel, pages 237 et suivantes).

Il n’en reste pas moins que pour l’illustre savant la loi a bien sa source dans un pouvoir subjectif, c’est-à-dire dans une déclaration de volonté.

(2). Sauf ce qui peut être fait en ce qui concerne linconstitutionnalité des lois. Encore est-ce un organe d’Etat qui reste juge de l’inconstitutionnalité !

DS 1e

une analyse trop pénétrante pour que nous n’y souscrivions pas entièrement (1).

Il a parfaitement montré qu’il y a dans la création des coutumes une action du pouvoir minoritaire qui pose par une déclaration unilatérale de volonté les règles suivies par la collectivité soit par acceptation, soit par soumission (2).

Il a noté aussi l'influence qu’a pu avoir dans les Droits primitifs l’élite minoritaire sur l’évolution des coutumes.

Cette influence se marque plus particulièrement de nos jours en jurisprudence, seule coutume ayant encore pratiquement force de loi.

Dans une étude très documentée (Fonction du Droit civil composé, pages 108 et suivantes) M. LAMBERT a montré, en prenant exemple de la célèbre affaire Madison c/ Manbury, à propos de laquelle le juge Marshall a posé la première fois aux Etats-Unis le principe de l’inconstitutionnalité des lois, que la règle du Droit est formellement posée dans le premier précédent judiciaire, qu’elle ne se dégage pas du tout de la répétition des arrêts et que par conséquent elle est l’œuvre du pouvoir subjectif du juge dans la mesure bien entendu où le juge jouit de l’autonomie juridique.

(1). Op. cit. Hauriou : « A diverses reprises nous avons affirmé « que les règles du droit positif n’émanent pas du milieu social, « mais qu’elles sont une création du pouvoir. Toute règle de droit « est le résultat d’une opération de fondement qui se décompose « en deux moments : premier moment, un pouvoir doué d’autono- « mie fonde la règle de droit ou l’institution, c’est-à-dire qu’il for- « mule la règle comme une déclaration de volonté ou qu’il déclare « l'institution créée ; deuxième moment, le milieu social, au sein « duquel cette déclaration de volonté a été faite, s’y soumet ou ne « s’y soumet pas. Si le milieu social ne se soumet pas à la décision « du pouvoir, la règle de droiït ne s'établit pas définitivement... « Si, au contraire, le milieu social finit par se soumettre à la « décision du pouvoir, alors l’opération de fondation est complète « et la règle de droit s'établit définitivement. » (Droit constitu- « tionnel, page 253).

(2). On en trouverait un exemple topique dans certaines règles coutumières du Droit International Public, comme la doctrine de Munrô et celle de Drago.

SPAS

Le caractère volontaire du fondement des règles de Droit ne saurait donc faire de doute. Il existe nécessairement dans toute organisation rationnelle une volonté pour poser les principes de l’organisation.

Peu importe que par la suite l’origine de la règle ait été en quelque sorte effacée par un « usus communis ». Son fondement n’en reste pas moins une manifestation de volonté. Il n’est que cela et ne pouvait être que cela.

Il faut donc partir de ce principe que toute règle de Droit est une création d’origine subjective. Mais il faut reconnaître par réciprocité que toute volonté est en soi créatrice de Droit (au moins en puissance) puisqu’elle peut poser des principes d’organisation auxquels elle entend dorénavant conformer ses actes.

Il nous paraît qu’il n’y a pas ici à faire de distinction entre les volontés (1). Une distinction quelconque paraît sans fondement, car il n’y a pas de raison valable pour qu’une volonté en soi soit considérée comme supérieure à une autre volonté.

Il y a une sorte d'égalité philosophique ou mieux encore

(1). Tel n’est pourtant pas l’avis de certains auteurs qui ont professé pourtant des théories subjectives du Droit.

Pour Jellinck, par exemple (l'Etat moderne et son Droit, tome 1, page 357), l'Etat est la seule puissance créatrice de Droit proprement dite ; le problème dépendant du Droit ne fait qu’un avec le problème du fondement de l'Etat.

Telle paraît être aussi l’opinion de M. Carré de Malberg, qui s’exprime ainsi dans sa remarquable « Contribution à la théorie générale de l'Etat », tome II, page 490 : « Le Droit, au sens pro- « pre du mot, n’est pas autre chose que l’ensemble des règles « imposées aux hommes sur un territoire déterminé, par une auto- « rité supérieure, capable de commander avec une puissance effec- « tive de domination et de contrainte irrésistible. Or, précisé-

métaphysique, entre toutes les volontés.

M. Duaurr (Traité de Droit constitutionnel, tome I, page 499) a donc raison de dire que la volonté des gouvernants n’a pas une valeur plus grande que la volonté des gouvernés.

Mais le point de vue de la valeur est précisément philosophique et le point de vue du positivisme juridique est tout différent.

Si toutes les volontés avaient juridiquement le même pouvoir subjectif, il n’existerait en cas de contrariété aucun moyen de les concilier.

Ce serait véritablement l'anarchie (1), c’est-à-dire le contraire même du Droit dont le premier caractère est d’être une règle d’organisation.

S'il n'existe donc pas une hiérarchie des volontés, il y a pourtant, au point de vue juridique, nécessité d’une concordance des volontés. Cette harmonie s'établit par la notion de compétence.

3. Chaque volonté doit être considérée comme autonome à l’intérieur d’une compétence qui lui est propre et dans laquelle elle reste seule libre et maîtresse de créer le Droit. Par définition même, les compétences ne peuvent empiéter les unes sur les autres et toute règle de Droit qui fait

« ment, cette autorité dominatrice (qui n’est autre que la volonté « de l'Etat personne morale, cf. la note 5 de la page 56, tome I) « n’existe que dans l'Etat. Dès lors, il apparaît que le Droit pro- « prement dit ne peut se concevoir que dans l’Etat une fois formé. »

Pour Jellinck comme pour M. Carré de Malberg, seule la volonté de l'Etat peut être créatrice du Droit.

(1). Le reproche d’anarchie a été fait à la doctrine de M. Duguit pour la première fois par M. Hauriou (Les idées de M. Duguit. — Recueil de l’Académie de Législation de Toulouse, année 1911).

A proprement parler, la doctrine de M. Duguit n’est pas au point de vue philosophique une doctrine anarchiste. Elle ne le devient dans ses conséquences juridiques pratiques que par l’impossibilité de connaître la teneur exact e du Droit objectif.