partie du domaine de l’une ne peut appartenir en même temps à l’autre

Cette concordance entre les volontés n’est pas une série d’improvisations dues au hasard.

I n’y aurait plus alors en Droit moyen de déterminer à l’avance la valeur respective des volontés et la matière de leur compétence. Elles dépendraient à chaque instant des inconstances particulières ou d'événements imprévus.

Elle ne peut donc être que l'effet d’une règle supérieure, règle de Droit elle-même, fixant le domaine respectif où chaque volonté garde une compétence propre.

Cette règle supérieure est la matière essentielle du Droit public qui a pour but d’assurer l'exercice des droits de l’homme, c’est-à-dire de fixer à chaque volonté la limite de son autonomie.

Cette règle n’est pas comme dans le système du Professeur KELSEN une règle fondamentale ou première qui assure l'unité du système juridique dans son mouvement de création, une sorte de « constitution hypothétique » (1). Elle est une simple règle de Droit au même titre que les autres. Elle découle donc d’une volonté.

Tout le problème revient donc à savoir quelle volonté peut, sans avoir en soi une valeur supérieure aux autres, leur imposer pourtant une règle qui limite leur autonomie.

Pour résoudre la question, il faut faire appel au second caractère que nous avons cru devoir dégager dans l’analyse de la notion du Droit, à savoir : l’idée de sanction.

Nous avons vu plus haut que la notion de Droit comportait également l’idée de sanction.

(1). Cf. J. Maury : Observations sur les idées du Professeur Kelsen (Revue critique de législation et de jurisprudence, 1929).

Su res

Il ne suffit pas qu’une règle d'organisation existe à l’état de puissance, il faut encore qu’elle soit réalisée dans l’ordre positif, c’est-à-dire d’une manière effective.

Si elle ne se réalise pas ainsi, elle reste à l’état de simple règle morale et n’atteint pas le stade du positivisme juridique.

I ne lui suffit d’ailleurs pas d’être réalisée dans les faits. Encore faut-il que lorsque l’ordre qu’elle a organisé a été troublé, elle ait la possibilité de le faire rétablir.

Cette possibilité ne se trouve que dans la supériorité que peut avoir la volonté créatrice à l’encontre du fait perturbateur.

Cette supériorité se résoud finalement en une possibilité de contrainte à l’égard des éléments contraires à l’ordre positif réalisé.

Cette contrainte suppose un complexe de forces matérielles et morales, effectives et psychologiques, religieuses et même métaphysiques qui forme une puissance de domination.

Les volontés créatrices de Droit se divisent donc spontanément en deux catégories : celles qui possèdent une puissance de domination et celles qui n’en ont pas.

Cette puissance de domination n’a pas pour effet de changer la nature et encore moins l’essence des volontés créatrices. Elle est pourtant plus qu’un simple fait.

Elle est une qualité particulière à certaines volontés qualité qui tient à des éléments divers, et dont la conséquence est une supériorité de fait grâce à laquelle la volonté qui en est investie peut assurer, au moins en une certaine mesure, la sanction du Droit qu’elle crée.

Le Droit créé par une volonté qui est en même temps une puissance de domination n’a pas en soi une valeur supérieure à celui créé par une autre volonté.

Mais il est juridiquement mieux organisé puisque, pour tout ce qui concerne la sanction, il dépend seulement de la volonté organisatrice. Au contraire, les volontés qui ne possèdent point cette puissance de domination se trouvent obligées de l’emprunter à celles qui l'ont pour sanctionner les règles d'organisation qu’elles créent et les maintenir dans l’ordre positif.

Les volontés qui assument la charge d’assurer l’exécution des règles posées par d’autres exercent légitimement un droit de regard sur ces règles.

Elles établissent ainsi spontanément les conditions auxquelles elles entendent subordonner l'intervention de leur puissance.

Elles déterminent par là la limite des compétences à l’intérieur desquelles ces volontés de subordination resteront libres, limites dans lesquelles les règles de Droit posées par ces dernières seront automatiquement sanctionnées, et la limite des compétences à l’intérieur desquelles les volontés de subordination ne seront plus libres et devront se plier aux conditions qu’elles croient devoir leur imposer.

Il peut exister dans une société plusieurs volontés ayant une puissance de domination. C’est une question de pur fait.

Si toutes ces volontés ont une puissance identique, la société n’est pas organisée juridiquement. Il n’existe pas, en effet, un cas de contrariété de règle pour les départager.

Tel est le cas à l’heure actuelle de l’Europe (1) par exemple qui n’est pas juridiquement organisée puisqu'elle est divisée en un certain nombre d'Etats ayant tous les mêmes droits et les mêmes pouvoirs.

(1). Réserve faite cependant du commencement d’organisati juridique instituée par la Société des Nations. : Sa

Lorsqu'une société est organisée juridiquement, c’est qu’il existe une règle de Droit fixant la compétence propre à chaque volonté, et par conséquent qu’une volonté s’est subordonnée toutes les autres et est devenue souveraine.

Il peut donc exister dans une société une hiérarchie de pouvoirs (Etats protecteurs, Etats protégés, communes et départements d’une part, Etat d’autre part, etc...), mais non une dualité de pouvoirs autonomes.

Le pouvoir, en effet, suppose toujours l’unité. L'unité sans pouvoir se désagrège. Le pouvoir sans unité ne s'exerce pas.

L'organisation d’une société postule donc l'existence d’un « pouvoir souverain », c’est-à-dire d’une volonté possédant une puissance de domination supérieure à toutes les autres et ayant acquis juridiquement le droit de fonder la règle supérieure qui fixera la limite d'autonomie de chacune des autres volontés par cela seul qu’en définitive ces autres volontés sont obligées de lui emprunter sa puissance pour sanctionner leurs propres règles de Droit (1).

(1). Nous désirerions montrer très rapidement par quelques exemples que la supériorité juridique d’un pouvoir (souverain ou non) est la contre-partie des charges qu’il assume.

1. 1° Toutes les sociétés primitives ont connu le principe de la guerre privée (cf. Giffard et Collinet : Droit Romain, page 37). D'abord, chaque particulier se fait justice, c’est-à-dire sanctionne son droit les armes à la main.

Puis, c’est le stade de l’arbitrage facultatif où les groupes en conflit conviennent de soumettre le différend au jugement d’autrui.

Puis, c’est le stade de l’arbitrage obligatoire avec en contrepartie la sanction énoncée par l'Etat.

Le pouvoir de l'Etat commence donc par des attributions judiciaires. Mais il fut rapidement suivi par des attributions législatives. Dès que l’Etat ou le souverain de la Cité fut capable d’assurer l'exécution de sanctions arbitraires, il préféra fixer à l’avance les conditions. de son intervention.

Le pouvoir législatif, qui est le premier et le plus important des pouvoirs de l'Etat, tire donc son origine de la supériorité de l'Etat en ce qui concerne les sanctions judiciaires.

2, La constitution de la féodalité témoigne d’un phénomène analogue (cf. Seignobos : La Féodalité en Bourgogne, thèse). La grande insécurité qui régnait alors, conséquence de la chute de l’Empire et des invasions barbares, forma autour des comtes ou des marquis

La conclusion qui s'impose paraît donc claire. Toute l’organisation juridique repose en définitive sur la volonté du pouvoir le plus fort.

Il ne s’agit point de s’en indigner, mails d'en saisir au

(chefs militaires chargés de gouverner le pays ou de défendre les frontières) devenus indépendants de nombreuses petites collectivités.

Dans ces collectivités des liens étroits de nature économique, politique et sociale unissaient le seigneur aux habitants.

Ceux-ci venaient se placer sous sa tutelle et, en conséquence de la protection ainsi accordée, les habitants reconnaissaient la primauté du seigneur, son autorité et participaient à ses dépenses.

Le seigneur à son tour pouvait se placer sous la protection d’un suzerain, plus puissant, à qui il reconnaissait la suprématie et qu’il s’engageait à aider financièrement (aide aux quatre cas) et militairement.

La contre-partie de cet état et de la supériorité que les seigneurs et suzerains acquéraient à l’encontre des vassaux et des sujets était le droit de justice, c’est-à-dire en fait le moyen pratique de créer le Droit, complété même dans certains cas par une sorte de pouvoir réglementaire et législatif (édit, chartre, etc...).

3. On trouverait des exemples du mécanisme que nous avons exposé à chaque instant dans l’Histoire. Nous en prendrons deux au hasard dans le Droit moderne.

La procédure d’exéquatur participe du même principe. Il s’agit dans cette procédure d’obtenir l’exécution d’un jugement rendu à l'étranger par un Etat supposé d’ailleurs compétent.

La volonté des Etats étant en principe égale, il n’existe pas de raison en soi pour qu’un Etat se fasse juge de la volonté exprimée par un autre Etat,

Mais la question se pose de la manière suivante : L’étranger ou celui qui poursuit l’exécution du jugement étranger, en fait, ne fait que réclamer la protection de l’Etat et l’aide de sa force armée sur son propre territoire. Dès lors, en contre-partie du secours que lui prête l'Etat, celui-ci s’arroge le droit de regard sur le jugement afin de vérifier qu’il n’accorde point aide et protection à des principes que par ailleurs il se refuse à consacrer.

Tel est aussi le fondement de la théorie de l’ordre public international.

4. Enfin, c’est le même mécanisme qui joue à l’heure actuelle au sein de la Société des Nations. Au sein de cette dernière il existe,

en effet, des Etats dits de grandes puissances et des Etats dits à intérêts limités.

contraire le sens profond et de préciser la portée de cette observation (1).

Dire que la volonté du plus fort domine toute l’'organisation juridique n’est point entendre qu’elle est seule créatrice du Droit.

Nous avons au contraire insisté sur ce fait qu’il est de la nature essentielle de chaque volonté d’être créatrice de Droit et que du point de vue de la valeur il n’y a pas à distinguer entre elles.

Toute règle d’action posée par une volonté quelconque est valable en soi, mais elle n’atteint le stade positif que si elle est réalisée effectivement et possède le moyen de s’y maintenir.

Le Droit, en effet, ne règne pas à l’état de simple idée. Il ne vaut que d’une façon positive.

Il faut donc que la volonté qui crée la règle du Droit ait aussi les moyens de la faire appliquer.

Si elle ne iles possède pas, elle doit les demander à une autre volonté qui peut exiger en contre-partie certain pouvoir de contrôle sur ces mêmes règles.

C’est dans cette mesure que la force intervient dans 1e Droit.

Il ne faut pas dire que la force crée le Droit. Elle ne le prime même pas. Elle le protège. Mais il ne faut pas per-

Les premiers ont un siège permanent au Conseil de la Société des Nations ; les autres ont un siège non permanent. Il existe même des sièges semi-permanents (Pologne et Espagne).

Par le jeu des institutions de la Société, la volonté des premiers a une valeur juridique supérieure à celle des autres.

La différence s’explique non seulement par la différence des intérêts en jeu, mais surtout par la raison que, si à la suite d’un vote unanime du Conseil il y a lieu à sanctions, ces sanctions seront en pratique presque uniquement le fait des grandes puissances. On n’a pas voulu que les grands Etats puissent être engagés dans des représailles et des sanctions par la volonté d'Etats secondaires.

(Cf. Le Fur : Cours de Droit international public, 1929).

(1). C’est le cas de rappeler la belle phrase de Renan dans le « Prête de Nemi» (acte I, scène I) : « Ceux qui défendent et qui « gardent une société ont droit à un privilège, car rien n’existe « rait sans eux. »

San

dre de vue non plus que la force est un moyen dont peut disposer une volonté.

La force est une qualité particulière à une volonté. Celleci ne mettra les moyens dont elle dispose au service d’une autre volonté que par un acte volontaire et unilatéral.

Cet acte volontaire devient un acte de Droit lorsqu’à l'avance la volonté supérieure s'engage à sanctionner sous certaines réserves les rapports sociaux convenus entre les autres volontés.

Elle détermine alors les limites de son intervention et pose les principes auxquels devront se soumettre les volontés pour acquérir le droit à cette protection.

\ LES

Remarquons que le mécanisme que nous présentons est une théorie de logique beaucoup plus qu’une théorie historique. Il faut dire tout se passe comme si...

Nous ne prétendons point par exemple que la supériorité de la loi sur les volontés individuelles soit le résultat d’une convention tacite intervenue entre l'Etat et les particuliers. Elle est le résultat d’un complexe historique et social.

On peut dire pourtant qu’elle était dans la fatalité des choses à partir du moment où l'Etat a pu dominer le groupe social au moyen de la contrainte.

Nous disons qu’il existe nécessairement une règle pour départager les volontés créatrices de Droit en cas de conflit et que cette règle ne peut être posée que par celle qui peut l’imposer sans conteste à toutes les autres, c’est-à-dire par la plus forte.

Tant qu'une volonté plus forte ne s’est pas révélée capable d'imposer, en tout état de cause, cette règle supérieure par la contrainte, il n’y a pas organisation juridique proprement dite. L’ordre positif n’est pas réalisé puisque chaque volonté ne peut pas a priori être affectée d’une sanction effective.