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Le mécanisme expliqué par le savant professeur à propos du concept du sujet de Droit est valable pour tous les concepts de Droit.

Mais l’idée de la personnalité juridique permet mieux que n’importe quel autre exemple de dégager la nature volontaire et par là même un peu artificielle de l’organisation juridique positive. On nous excusera d’y insister.

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Nous avons parlé jusqu'ici des volontés subjectives créatrices des règles du Droit.

Mais la volonté n’est pas une entité existant en soi et indépendamment des sujets qui l’expriment.

Elle n’est pas de la nature de la raison dont on peut concevoir l’existence en dehors même des individus qui s’en servent.

La volonté suppose donc essentiellement des sujets pour l’exprimer. Ces sujets doués de volonté sont des personnes.

La société comprend deux sortes de personnes qui doivent être distinguées avec soin : les personnes physiques et les personnes morales.

Les personnes physiques, c’est-à-dire les hommes, sont reconnues par tout le monde, parce qu’elles ressortissent au domaine de la réalité sensible.

L'homme, unité physique par où s’exprime la parole et la pensée, est conçu facilement comme unité: métaphysique

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essentielle de la société parce qu’il tombe en tant qu’individu sous le contrôle des sens.

Il faut craindre d’ailleurs, en ces matières, de se fier à leurs seules données.

Les sens, en isolant l’homme et en l’opposant en quelque sorte aux autres hommes, agissent à la manière d’une véritable abstraction.

L’individu isolé n’existe pas. L'histoire ne nous montre que familles, tribus, peuplades et peuples et Etats.

Lorsque la vie a surgi dans le monde, elle a dû surgir groupée et l’homme a été tout de suite dans son véritable élément, qui est bien la société et non la nature.

Socialement parlant, il est impossible de poser l’homme en dehors de la société. A cet égard, la solitude ne se conçoit pas.

Il faut donc considérer l’homme, non comme formant un tout, mais bien dans ses relations avec la société.

A côté des personnes physiques, existent dans la société des entités sociales auxquelles une terminologie courante a donné le nom de « personnes morales ».

Leur existence a été longtemps mise en doute, parce que l'habitude pseudo-scientifique d’un positivisme physicochimique avait posé la seule réalité comme sensible. Aussi à leur égard parlait-on de fiction.

Cette théorie de la fiction, qui trouve ses racines les plus anciennes dans le Droit Romain (1) a été longtemps la

(1). Savigny : Droit Romain, traduction Quenon, tome II, p. 223 et suiv. : « Le Droit fait des fictions pour ne pas accepter des «notions en contradiction avec ses règles fondamentales et qui « apparaîtraient comme des anomalies indisciplinées et par ce « moyen le Droit courbe les faits sous la règle au lieu de se cour- « ber sous les faits. »

théorie classique. On la trouve exprimée dans notre Droit chez des auteurs relativement récents : LAURENT, BAUDRY- LACANTINERIE, DucRoSs, ESMEN (1).

Elle se résume dans cette question que les groupements sociaux, parce qu’ils n’ont pas une existence physiologique, ont une personnalité fictive et sont de pures créations légales.

Il nous paraît que cette théorie doit être abandonnée parce qu’elle se place, comme nous l’avons dit, à un point de vue faux et parce qu’en définitive, au moins au regard du Droit Public, elle ne résoud rien.

Si on se place uniquement au point de vue de la réalité physique, l’homme seul en effet apparaît comme une personne réelle.

On ne peut évidemment alors expliquer que par une fiction l’idée de personnalité appliquée à d’autres choses qu’à des êtres humains. ë

Mais il faut se placer ici non au point de vue de la réalité physique, mais au point de vue de la réalité sociale (2).

La réalité des personnes sociales tient à ce fait qu’il se forme dans toute association une volonté collective distincte de la volonté des individus (3).

Sans vouloir tomber dans les exagérations du biologisme sociologique, il faut reconnaître qu’il existe dans certains cas un anéantissement de la volonté individuelle dans une volonté collective qui exalte le groupe en une unité sociale, qui peut être très forte (4).

(1). Laurent : Principes de Droit civil, tome I, n° 287.

Baudry-Lacoutinerie et Honques Foucades : Traité de Droit civil, tome I, $ 390.

Ducroc : Droit administratif, tome IV, n° 1372.

Esmein : Droit constitutionnel, tome I, p. 1 et 2.

(2). Hauriou : Droit constitutionnel, p. 715 : «La personnalité morale a une réalité en qualité d'institution morale et sociale ».

(3). En particulier O. Gierke, p. 724. O. Gierke a eu le mérite, à la suite de Besoler, de proclamer la réalité des personnes morales.

(4). Ne suffit-il pas d’ailleurs de rappeler les exagérations d’un nationalisme outrancier dont certains pays nous offrent à l’heure actuelle le tragique exemple pour prouver que la réalité sociale des personnes morales n’est pas un vain mot.

Cette volonté collective est d’ailleurs beaucoup plus un sentiment de vouloir commun qu’une pensée logique (1).

Nous verrons que ce sentiment se transpose en idées précises lorsque sur la personnalité morale vient se greffer la personnalité juridique.

Le plus souvent il nait inconsciemment du seul fait de la réunion d’hommes, mais il peut avoir aussi une origine consciente, comme c’est le cas, par exemple, pour les associations privées ou les ordres monastiques.

La réalité des personnes morales est un phénomène social très certain. Ce phénomène peut être plus ou moins apparent. En tous cas, il saurait être nié. Nieraiton, par exemple, l’existence de la raison ou de l’âme, parce qu’elles n’ont jamais effleuré le bistouri d'aucun chirurgien.

La théorie de la fiction qui ne voit dans les personnes morales que de simples créations légales est d’ailleurs une pure théorie de Droit privé et n’explique pas la personnalité morale de l'Etat.

Si une loi est nécessaire pour créer la personnalité morale, il a bien fallu une loi pour créer l'Etat. Or, qui l’a pu faire ?

Nous pensons donc qu’on doit abandonner cette théorie que la terminologie, par ailleurs, a contribué pour beaucoup à maintenir le mot « personne » impliquant, dans le langage courant, une sorte de biologisme qui ne saurait se concevoir à propos de personnes morales. Comme nous l'avons dit, il conviendrait beaucoup plutôt à leur égard de parler d’entités sociales.

(1). V. Hauriou : Principes de Droit public, 2° édit., p. 266 :

« Une personne morale est un groupe social, dans lequel une idée « directrice, telle, par exemple, lidée de l'Etat, sert de cadre dans « toutes les consciences, aussi bien dans celles des membres du « groupe que dans celles des organes dirigeants, à des phénomènes « moraux que l’on peut intérioriser dans Pidée même du groupe- « ment. C’est cette idée directrice, ainsi animée par des faits « moraux intériorisés, qui devient le substratum de la personne « morale. »

Le même sort, semble-t-il, doit être réservé à la théorie de M. PLANIOL (1) qui ne voit dans l’idée de personnalité morale qu’une conception simple, mais superficielle, qui cache à nos yeux la persistance de la propriété collective aux côtés de la propriété individuelle.

Cette théorie trop purement civiliste n’expliquerait pas en tous cas l’existence des droits particuliers à certaines personnes morales, comme les droits de souveraineté de l'Etat.

Par ailleurs, nous craignons qu’elle ne prenne les effets pour la cause, car il serait peut-être beaucoup plus juste d'expliquer la survivance de la propriété collective par l’existence des personnes morales.

Comme le disait excellemment un éminent juriste, « la personne morale n’est pas une personne fictive ; elle n’est pas non plus un simple artifice derrière lequel on trouve soit des patrimoines sans maîtres, soit des individus. Il reste qu’reste qu’elle soit une personne réelle » (2).

Mais il faut prendre bien soin, tout en proclamant la réalité des personnes morales, de ne point les considérer en soi et indépendamment des individus qui les composent et qui peuvent participer à plusieurs d’entre elles à la fois.

Nous avons dit, plus haut, que l’homme isolé est socialement une abstraction. De même une personne morale prise en soi et en dehors des individus reste aussi une abstraction.

Personnes physiques et personnes morales sont intimement liées dans le flux de la vie sociale, comme la chaîne et la trame qui composent l’étoffe ; elles sont nécessaires toutes deux pour constituer la société et sans que l’une puisse exister sans l’autre.

(1). Planiol et Ripert : Traité de Droit civil, 10° édit., tome I, page 789.

(2). Op. cit. Michoud : La Théorie de la personnalité et son application au Droit Français, tome I, pag. 28, 3° éd.

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L'organisation sociale de la société comprend donc des personnes physiques et des personnes morales. Son organisation juridique est sensiblement différente.

La personnalité juridique diffère, en effet, de la personnalité réelle (1).

Notre Droit qui est le terme d’une évolution longue et féconde qui s’est faite dans le sens de l’individualisation et de la liberté, a poussé si loin cette individualisation qu’il n'apparait pas beaucoup d'exemples de la séparation de la personne physique et de la personne morale (2).

Mais il n’en a pas été toujours ainsi.

C’est ainsi par exemple, que dans toutes les sociétés primitives, il apparait que les règles juridiques ne s’appliquent qu’à des groupes (familles ou tribus).

Ce sont les groupes qui ont des droits et des obligations et l'individu qui n’est considéré que comme un membre du groupe n’a pas la personnalité juridique.

(1). Pour la distinction de la personnalité juridique et de la personnalité morale, voir Hauriou : « De la personnalité comme élément de la réalité sociale », article paru dans la Revue Générale du Droit en 1898 et le Traité de Droil constitutionnel, pages 712 et suivantes.

(2). Saleilles : De la personnalilé juridique, page 603 : « L’attri- « bution de la capacité juridique à l’homme parce qu’il est homme, « constitue un rapport de droit tellement adopté aux principes « généraux universels du Droit qu’il ne vient plus à personne « l’idée de remarquer la part de convention intellectaelle qu’il « renferme. En pareil cas, la réalité juridique s’identifie, en quel- « que sorte, avec la réalité de fait qu’elle recouvre, comme en « matière de propriété le droit entendu d’une relation immaté- « rielle se confond dans l’esprit avec la chose elle-même. »

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Cette organisation primitive se retrouve d’une manière très frappante dans le Droit Romain particulièrement à l’époque de la loi des XII tables.

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L’esclave, l’enfant, l'étranger, sont des personnes physiques réelles n’ayant pas la personnalité juridique.

La condition des esclaves ne caractérisait pas l’incapacité absolue de prendre part à aucun acte juridique et par l’absence totale de droits (1).

N’ayant pas la « libertas », l’esclave n’a ni la « civitas », ni la « familia ». Il n’est pas une personne (2).

Vis-à-vis de son maître, il n’a aucun droit. Le maitre a sur lui tous les droits. La puissance à laquelle il est soumis, la «potestas », est absolue, sans limites. Elle est semblable au pouvoir qu’un propriétaire a sur la chose qui lui appartient (3).

L’esclave n’a pas non plus de patrimoine. Tout ce qu’il acquiert étant en servitude est acquis au maître ; tous les biens qu’il avait avant de tomber en esclavage sont devenus la propriété de celui-ci.

Aux yeux de la loi, l’esclave n’a pas de femme légitime. Il a une compagne de servitude à laquelle il est uni par les liens du contubernium que le maître peut dissoudre à son gré.

Le contubernium n’a pas plus de portée juridique que union des animaux. Il n’entraîne aucune obligation réci-

(1). La condition des esclaves s’est d’ailleurs progressivement adoucie. Mais nous nous plaçons ici à l’époque du jus civile et non à celle du jus gentium ou du Bas Empire. Au Bas Empire, par exemple, on admet que l’esclave peut être créancier ou débiteur naturel.

(2). Servi pro nullis habentur (32 Dig. De reg. jur. L 17, ulp).

Servile caput nullum jus habet (3 $ 1 Dig. De capit mim. IV S. Paul).

(3). Cf. Gaston May : Eléments de Droit Romain, page 76.

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proque ni entre l’homme et la femme ni à l’égard de leurs enfants. Il n’y a pas de parenté servile (1).

La règle qui supprime la personnalité juridique de l’esclave est telle que même lorsque sous leffet des nécessités pratiques on fut obligé d’instituer des actions « adjecticiae qualitatis » (2) la formule était donnée avec fiction sur la transposition : ac si liben esset. Le prêteur dit au juge de statuer comme si l’esclave était une personne libre.

Le droit primitif opposait au citoyen, le non-citoyen, appelé «hostis » (3), étranger à la cité et tenu par conséquent hors du droit.

La cité et le Droit ne devaient pas d’ailleurs lui rester toujours complètement fermés.

Au-dessous du civis qui a tous les droits, on trouve, en effet, bientôt diverses catégories de personnes que la politique romaine a associées d’une façon plus ou moins large à la Cité et aux prérogatives du « jus cicile » : tels les cives minuto jure, tels aussi les Latini.

Nous n'’insisterons pas sur la condition des étrangers. A

(1). Dans le Droit du bas empire on a reconnu une certaine efficacité à la cognatio servilis. On n’admet pas en cas de vente ou de partage que les enfants de la femme esclave soient séparés d’elle.

(2). Les actions « adjecticiae qualitatis » sont des actions pretoriennes, qui ne sont données que pour partie de l’engagement. Elles sont au nombre de deux : l’action de peculio et l’action tributoria.

La formule de ces actions est donnée avec transposition. Dans « l’intentio » figure le nom de l’esclave avec indication de la quelité à laquelle il a agi ; dans la condamnation apparaît non plus le nom de l’esciave, mais celui du maître avec, le cas échéant, la mesure dans laquelle il est responsable.

Ce sont ces adjectiones qui expliquent le nom de ces actions. (Cf. Giffard et Collinet : Droit Romaïn, tome I, page 154).

(3). Le nom d’hostis qui a été détourné plus tard de son acception première, n’implique pas l’idée de guerre déclarée entre Rome et la nation étrangère.

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leur égard il serait peut être juste de remarquer qu'ils n'étaient pas dépourvus en soi de personnalité juridique.

Cette dernière leur était acquise dans leur propre Cité. Ils étaient privés seulement de son bénéfice au regard du Droit Romain.

La distinction des personnalités juridiques et réelles éclate mieux dans l'institution de la famille.

Celui-ci reposait toute entière sur l’idée du groupe sous la domination (potentas) du paterfamilias (1).

Dans le droit civil ancien, la puissance paternelle est aussi absolue que la puissance dominicale avec laquelle elle offre d’incontestables analogies (2).

Sur ses enfants, le pater a le droit de vie et de mort, potestas vitae ac necis.

Pour ce qui est des biens, les enfants sont incapables d’avoir un patrimoine. Tout ce qu’ils acquièrent est immédiatement acquis au pater et vient augmenter son patrimoine.

Comme les esclaves, ils servent au pater d’instruments d'acquisition. En somme leur personnalité juridique est effacée totalement, absorbée par celle du pater.

La transformation de l’ancien jus quiritum en jus gentium, accomplie comme l’observe très justement Summen- Maine, dans une large mesure sous l'influence de la philosophie stoicienne a constitué un remarquable progrès dans l’ordre de la généralisation de l’idée de droit.

Ce progrès s’est manifesté, avons-nous dit, par une tendance de plus en plus forte à l’individualisation du droit, c'est-à-dire à une émancipation des individus, grâce à laquelle chacun devient personnellement objet de droits

(1). CI Girard : Droit Romain, page 151.

(2). Cf. Gaston May : Eléments de Droit Romain, page 104.

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et de devoirs, si bien que dans nos droits modernes la personnalité juridique apparaît en quelque sorte indissolublement liée à la personnalité physique et s’efface dans celle-ci.

Cette tendance a commencé sous le Bas Empire.

Notre ancien droit l’a continuée.

Sous l’empire de celui-ci, les aubains, les forains, les vilains, les serfs, quoique ne bénéficiant pas que de droits restreints n’étaient pas sans personnalité juridique. La condition des serfs, par exemple, ressemblait beaucoup à celle du Colonat Romain (1).

Seules les personnes qui entraient en religion étaient considérées mortes pour le monde et le droit les traitait comme telles ; la profession religieuse leur faisait perdre la vie civile.

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Notre droit moderne a achevé la réalisation de cette tendance. Mais il est une institution curieuse venant du droit romain (2) qui conservée dans notre ancien droit est passé dans l’art. 25 du code Napoléon : c’est la mort civile.

(1). Comme le colon, le serf est attaché non à un maître, mais à la terre. Comme lui il est une personne et non une chose ; comme lui il peut avoir des droits de famille, acquérir la propriété mobilière ou immobilière, contracter, ester en justice. A son décès, son patrimoine revient au seigeur, à titre de pécule. (Cf. Glasson : Histoire du Droit Français, pag. 252 et suiv.).

(2). La mort civile a une étroite parenté avec une institution du Droit Romain : La Capitis Deminutio. C’est là d’ailleurs une question très controversée (Voir Girard : Manuel élémentaire, page 192, note 4), car la capitis deminutio semble n’avoir été tout d’abord qu’une atteinte à la capacité juridique avant d’être une mort de la personnalité juridique.

Les effets de la capitis deminutio étaient de trois sortes. La capitis deminutio maxima caractérisée par la perte de la libertas 2 la capitis deminutio media caractérisée par la perte de la civitas ; la capitis deminutio minima caractérisée par la perte de la familia.

Seule la capitis deminutio maxima qui est une suppression de la personnalité juridique plus complète encore que la mort civile (le capite minutus ne peut même pas contracter à titre onéreux) peut être assimilée à cette dernière.

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Mieux que toute autre, elle montre la dissociation qui peut s’opérer entre la personnalité juridique et la personnalité réelle.

La mort civile qui frappait trois sortes de condamnés : les condamnés à mort, les condamnés aux travaux forcés à perpétuité et les déportés, était une fiction en vertu de laquelle le condamné quoique vivant encore était réputé mort aux yeux du droit.

Les conséquences de la mort civile étaient énumérées dans l’article 25 du Code civil.

La succession s’ouvrait. Les biens étaient distribués aux enfants ou aux héritiers. Par une sévérité supplémentaire son testament antérieur quoique fait en temps de capacité était annulé. La succession était donc toujours ab intestat.

Le mariage était dissous. Le conjoint devenu libre était considéré comme veuf et pouvait se remarier. S'il continuait à vivre en fait avec le mort civil, il y avait concubinage et les enfants qui naissaient étaient illégitimes.

La perte des droits politiques et civiques était complète.

La perte des droits civils aussi. Seul le droit de passer des contrats à titre onéreux était conservé afin de permettre au mort civil de gagner de l’argent en travaillant, d'acheter de vendre, de devenir créancier ou débiteur.

Seulement, quand il y avait un procès, il ne pouvait plaider que par un curateur spécial nommé par le tribunal et à sa mort les biens acquis par lui revenaient à l'Etat par droit de deshérence (1).

(4). La mort civile était très critiquée. Elle aboutissait souvent à priver les enfants de successions que le père avait recueillies et leur enlevait les biens qu’il avait acquis par son travail pendant la mort civile.

En Belgique, elle a été abolie dès 1831. On a même inscrit sa sup- Rues dans la Constitution (art. 13) qui défend de la rétablir à ’avenir.

En France, une loi du 8 juin 1850 la supprime pour les déportés. La loi du 31 mai 1854 la supprima définitivement.

Cependant on a conservé pour les condamnés aux peines perpétuelles une double incapacité. Il leur est interdit : 1° de faire des libéralités par donations entre vifs ou par testament ; 2° de recevoir aux mêmes titres si ce n’est pour cause d’aliments. C’est le seul vestige qui reste de la mort civile,

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La personnalité juridique est donc essentiellement différente de la personnalité physique.

Elle est une fiction simple et commode, destinée à permettre à cette dernière de participer aux avantages du commerce juridique.

Son caractère de technique positive est si net que contrairement aux exemples que nous avons donnés jusqu'ici et dans lesquels la personne physique existe sans personnalité juridique, il y a au moins un cas dans lequel c’est la personnalité juridique qui existe sans le support de la personnalité réelle.

C’est le cas prévu par l’adage « Infans conceptus pro nato habetun, quoties de commodis ejus agitur ».

Cette règle nous vient du Droit Romain. Julien (Dig. tome 1 tit. 5 p. 26) disait « Qui in utero sunt intelliguntun in rerum natura esse ».

Plusieurs codes étrangers contiennent en ce sens une disposition générale.

Le code civil se borne à faire l’application de la règle aux successions (art. 725) et aux donations et legs (art. 906).

La personnalité humaine, en effet, ne commence qu’à la naissance. Jusqu’à ce moment là, l'enfant n’a pas de vie distincte. Il est « pars viscerum matris ».

Pourtant l’enfant non encore né est capable d’acquérir des droits depuis l’époque de sa conception. La personnalité juridique lui est reconnue d’une façon anticipée toutes les fois qu’il y va de son intérêt futur.

Elle lui permet, par exemple, de recueillir une succession, de profiter d’une reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité naturelles, de bénéficier d’une acquisition nouvelle de nationalité.

Cette personnalité fictive disparaîtra si l’enfant ne naît pas ou ne naît ni vivant ni viable. Dans le cas contraire, elle se consolidera sur sa personne physique.

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Mais il n’en reste pas moins que la personnalité juridique de l’enfant pendant le temps de la grossesse n’est pas autre chose qu’une fiction de technique juridique permettant de protéger ses intérêts futurs d’une façon pratique et simple.

Nous pourrions arrêter ici nos exemples.

Nous voudrions pourtant les compléter en montrant la dissociation de la personnalité juridique avec la personnalité morale. :

Elle éclate mieux encore, si c’est possible, que dans le cas des personnes physiques.

Ce n’est pourtant que récemment que cette dissociation a pu apparaître dans notre droit d’une façon évidente.

Avant la loi du 1° juillet 1901 en effet le principe qui était admis était que la personnalité civile des associations ne s’acquerrait qu’en vertu d’un acte de l’autoité souveraine.

C'était là une vieille tradition dans notre droit qui avait été consacré par l’édit de 1749 et que dans le silence des textes on continuait d'appliquer (1).

Mais d’autre part les associations au moins lorsqu’elles comptaient plus de 20 personnes étaient interdites par la loi pénale (art. 291 et suiv. du Code Pénal) qui considérait leur formation comme un délit.

Si bien qu’en fait, il n’existait pas de personne morale

(1). Il en était ainsi sous l’ancien régime pour les communautés de métier. Elles ne pouvaient se fonder qu'avec des lettres patente du Roi. :

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qui n’eut pas en même temps la personnalité juridique parce qu’elle aurait été interdite et dissoute (1).

Comme la dualité des deux personnalités n’apparaissait pas et comme d’autre part, contrairement à ce qui se passait pour les personnes physiques, c’est la personnalité juridique qui l’emportait sur la personnalité réelle quand il s’agissait de personnes morales ; ces dernières apparaissaient donc presque toujours comme de pures créations légales.

C’est là qu’il faut rechercher la véritable origine de la théorie de la fiction.

La loi du 1° juillet 1901 est venue mettre en évidence le

mécanisme réel de la dualité de la personnalité juridique et de la personnalité morale.

L'économie de cette loi consiste à consacrer la réalité sociale, c’est-à-dire à reconnaître qu’en matière d’association et de personnalité morale, le législateur ne crée rien.

La personnalité morale est un fait spontané ou volontaire peu importe, mais dont la naissance lui échappe et qu’il

n’y a lieu d'interdire que si elle poursuit des buts contraires à l’ordre public.

(1). Il y a lieu toutefois de faire une réserve pour les sociétés civiles qui étaient dispensées d’autorisation, puisque prévues par le Code, et dont la personnalité juridique n’a été définitivement affirmée qu'après un arrêt de la Cour de Cassation du 23 février 1891. D. 91-1-337. Mais il existait pourtant un mouvement doctrinal très puissant qui affirmait leur personnalité juridique.

Quant aux Associations en petit nombre qui se contentaient de se faire autoriser par les Préfets pour échapper aux poursuites judiciaires, mais renonçaient à solliciter la reconnaissance d’utilité publique, la jurisprudence avait conçu à leur égard une construction assez remarquable.

Elle leur accordait « l’individualité », bénéfice inconnu de la loi, forgé par les arrêts, qui leur donnait un double avantage : celui de passer des contrats usuels et celui de simplifier les procédures dans lesquelles il suffisait qu’elles fussent représentées par leurs gérants. 4 ste 1

Encore faut-il remarquer que la jurisprudence tirait cette demipersonnalité juridique de l’approbation donnée à ces sociétés par l'autorité publique. (Voir à cet égard : Cass. 25 mai 1887. — D. 87-1-289 et Cass. 2 janvier 1894. — D. 94-1-81).