LE MECANISME DE LA LEGALITE DANS LE DROIT POSITIF FRANÇAIS

A partir du moment où la société s’est organisée juridiquement, les rapports de droit ont toujours tendu à se substituer aux rapports de fait et le domaine où le droit a pénétré pour régler les rapports humains est allé en grandissant.

Lorsque l’activité totale des individus, à l’intérieur d’une collectivité peut être réglée par des rapports de droit, la puissance de domination organise tout naturellement deux grandes sortes de techniques.

1° l’une pour la création des règles sociales ;

2° l’autre pour les sanctions.

€e sont les deux grandes fonctions primatives dont se trouve investi tout souverain : un pouvoir législatif et un pouvoir judiciaire (1).

(1) Historiquement le pouvoir judiciaire a même précédé le pouvoir législatif, car au moment où une souveraineté s’établit, le droit est d’origine purement subjective, c’est-à-dire tient à la volonté des individus ou à leur assentiment à la coutume. Le souverain a eu donc d’abord à appliquer et à sanctionner des droits subjectifs avant de créer et d'appliquer son droit objectif.

Les premières formes d’ailleurs du pouvoir législatif ont été les décisions contentieuses. à

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A ces deux grandes fonctions vient s’ajouter la fonction administrative dès que la souveraineté s’étatise, fonction dont l’activité est tournée vers tout ce qui est le bien général et naturellement l’application de la loi.

Les trois grandes divisions sont traditionnelles dans le droit positif.

Aristote, dans sa politique (1) avait déjà observé que le pouvoir comprend trois éléments : la volonté délibérante, la magistrature qui exécute et l'administration de la justice.

Locke (2) avait trouvé une division un peu semblable. Pour lui, la puissance publique était l’ensemble de trois pouvoirs : le pouvoir législatif qui comprend autorité judiciaire, le pouvoir exécutif et le pouvoir fédératif qui comprend le droit de régler les rapports de l'Etat avec les autres Etats. ;

Bien d’autres divisions peuvent être envisagées (3). Nous conserverons la division traditionnelle parce que c’est celle qui est la plus généralement adoptée depuis que Montesquieu en a fait la base de son système politique (4).

(1) Aristote : Politique et Constitution d'Athènes. (2) Locke : Traité du Gouvernement civil.

(3) C’est ainsi que M. Hauriou qui a construit toute sa théorie de la constitution sur le dogme du pouvoir, propose la division en trois pouvoirs : le pouvoir exécutif, le pouvoir délibérant et le pouvoir de suffrage. Traité de droit constitutionnel, page 296 et suivantes.

M. Hauriou insiste sur la différence des fonctions et des pouvoirs, les pouvoirs publics étant les diverses modalités du pouvoir que l’entreprise de l'Etat emploie pour réaliser ses fonctions (page 398).

Pour la définition des fonctions de l’Etat qui présente quelques difficultés. V. Carré de Malberg : Théorie générale de l'Etat, tome I, page 259 et suiv. Voir aussi Artur : Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, 1905.

(4) Montesquieu : «Lorsque, dans la même personne ou dans «le même corps de magistrature, la puissance législative est « réunie à la puissance exécutive, il n’y a point de liberté. il « n’y a point ecore de liberté si la puissance de juger n’est pas « séparée de la puissance législative et de l’exécutive.. tout serait

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Nos lois constitutionnelles de 1875 ne formulent aucun principe général. Elles se contentent de poser les règles strictement nécessaires au fonctionnement de la République et non pas au fonctionnement de l'Etat.

Aussi ne faut-il s'étonner de n’y trouver, à la différence des constitutions de 1791, de l’an III, de 1848, aucun texte affirmant la séparation des pouvoirs.

Celle-ci est pourtant un des principes fondamentaux de notre droit. Mais elle n’est pas seulement un principe de notre droit public, elle reste, croyons nous, un principe de droit constitutionnel.

Les expressions pouvoir exécutif, pouvoir législatif, se rencontrent dans plusieurs textes : Lois du 17 février 1871, du 31 août 1871, du 20 Novembre 1873 loi constitutionnelle du 20 Novembre 1873, loi constitutionnelle du 25 février 1875, art I, $ I.

De plus, tout notre droit politique est construit sur cette idée de la séparation des pouvoirs dans l'Etat, idée qui est dans la tradition révolutionnaire, et dans celle des philosophes qui l’ont inspirée (1).

Mais les trois pouvoirs traditionnels que nous avons

« perdu si le même homme ou le même corps des principaux ou « des nobles ou du peuple exerçaient ces trois pouvoirs, » (Esprit des Lois, livre XI, chap. VI).

Et aussi : « La liberté politique ne se trouve que dans les gou- « vernements modérés (de type mélangé). Mais elle n’est pas tou- « jours dans les gouverements modérés. Elle n’y est que lorsqu'on « n’abuse pas du pouvoir. Mais c’est une expérience éternelle que « tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser... Pour qu’on « ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des « choses, le pouvoir arrête le pouvoir. > (Esprit des Lois, livre XI, chap. IV). ;

(1) Montesquieu, Les Encyiclopédistes et les Philosophes anglais.

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énumérés ont-ils tous trois dans notre droit positif le caractère constitutionnel ?

Nous pensons pour notre part que ce caractère doit être refusé au pouvoir judiciaire qui apparaît dans notre Droit positif comme une sorte d'administration spécialisée à large autonomie au sein du pouvoir constitutionnel exécutif.

Nos lois constitutionnelles de 1875 n’ont trait en effet qu’à notre organisation politique et ne visent que le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

Il n’y a jamais été fait allusion au pouvoir judiciaire si ce n’est pour la procédure à suivre devant la Haute-Cour.

Il paraît inutile de nier que le statut de la magistrature judiciaire ne soit dans notre droit positif un simple statut légal et non pas un statut constitutionnel.

C’est ainsi que la garantie de l’inamovibilité des juges n’est organisée que par une loi, la loi du 30 août 1883.

D’après la loi du 30 août 1883, art. 13 et suivants, c’est la Cour de Cassation, toutes chambres réunies, qui prononce la révocation, pour cause disciplinaire, des juges judiciaires, après une procédure calquée sur la procédure judiciaire, c’est-à-dire après débat contradictoire mais à huis clos (1).

Cette garantie n’est pas d’une nature différente de celle

(1) La Cour de Cassation est saisie par le Ministre de la Justice d’une proposition de destitution du juge, avec exposé des motifs. Le juge est entendu dans ses moyens de défense ou dûment appelé à les fournir. La Cour de Cassation statue comme conseil supérieur de la magistrature. Elle ne donne pas un avis, elle prononce elle-même la destitution.

Contre cette décision il n’y a aucun recours possible.

Si la destitution définitive est demandée pour infractions graves ou permanentes mettant le juge hors d’état d’exercer ses fonctions, il y a mise à la retraite d’office. Dans ce cas, c’est le président de la République qui prononce, sur l’avis conforme du premier président de la Cour de Cassation et de six membres élus par .cette Cour chaque année à la rentrée en audience solennelle.

Contre ce décret du président de la République, il y a, à notre

organisée en faveur des officiers des armées de terre ou de

mer (1) ou des professeurs titulaires de l’enseignement supérieur (2).

D'autre part l’avancement au sein du corps judiciaire se fait par décision administrative. Il n’y a pas à ce sujet autonomie du pouvoir judiciaire par un système de cooptation quelconque. Les tableaux d'avancement ont même

été très longs à s’introduire. Ils n’ont été définitivement établis qu’à partir de la loi du 17 avril 1906 (3).

avis, recours juridictionnel possible devant le Conseil d’Etat (cf. Jèze : Droit public, page 227).

Cette procédure de garantie s'applique aux premiers présidents, présidents de chambre, conseillers à la Cour de Cassation et aux Cours d’Appel, présidents, vice-présidents, juges, juges suppléants des tribunaux de première instance et de paix.

(4). C’est la loi du 19 mai 1834 qui organise au profit des officiers de carrière une procédure pour garantir la propriété de leur grade. La perte du grade n’est et ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi : perte de la qualité de français prononcée par jugement, condamnation à certaines peines prononcées aussi par jugement.

La perte de l’emploi ne peut être prononcée qu'après avis d’une commission d'enquête composée d'officiers. L’avis de cette commission d’enquête ne lie pas le président de la République, mais celui-ci ne peut pas prononcer une peine supérieure à celle proposée par cette commission.

(2). Pour assurer l'indépendance scientifique des professeurs titulaires des Facultés, ia loi du 27 février 1880, article 7, modifiée par la loi du 10 juillet 1896, art. 3, organise une procédure de désinvestiture de la fonction.

C’est le Conseil de l’Université qui, sur la plainte du Ministre de l’Instruction publique ou du Recteur, prononce lui-même la révocation. Un recours peut être porté en appel devant le Conseil supérieur de l’Instruction publique : la décision doit être prise à la majorité des deux tiers. :

Un recours en cassation peut être formé devant le Conseil d’Etat. :

(3). C’est ainsi d’ailleurs que le décret du 18 août 1906 (décret Sarrien) fut violemment attaqué au Parlement. On accusa le Ministre de la Justice de « livrer ainsi le droit essentiel et éminent du Garde des Sceaux sur le choix des magistrats ». ;

Depuis la nécessité de cette réforme s’est faite, si l’on peut dire, encore plus sentir. Dans un projet déposé dernièrement sur le Bureau de la Chambre, M. Chéron, Garde des Sceaux, propose d'introduire pour l’avancement des Magistrats un systéme de cooptation analogue à celui adopté pour les chaires de lenseignement supérieur. Le Garde des Sceaux pourrait choisir, pour

Or, il n’est pas possible à un pouvoir d’être indépendant et séparé s’il dépend pour sa constitution intérieure d’un autre pouvoir.

Le fait d’ailleurs que le pouvoir judiciaire statue d’après le principe de justice déléguée et non pas d’après le principe de justice retenue, et le fait qu’il rend ses décisions au nom du peuple français ne prouve nullement qu’il constitue un pouvoir constitutionnel distinct.

Il participe à la souveraineté dans la mesure où tout organe de l'Etat y participe.

Le Conseil d'Etat depuis la loi du 24 mai 1872 est investi d’un pouvoir de justice déléguée (1). Il ne viendra pourtant à l’idée de personne d’admettre qu’il forme un pouvoir indépendant dans l'Etat.

chaque poste, sur une liste de trois membres établie par une commission de magistrats.

Il est évident que, logiquement, si le pouvoir judiciaire est un véritable pouvoir indépendant (nous en doutons par ailleurs) il doit être à même de régler lui-même son avancement.

(2). Jusqu'à la loi du 24 mai 1872, toutes les décisions du Conseil d'Etat en matière contentieuse étaient prises sous la signature du Chef de l'Etat. C’étaient des décrets pris en Conseil d'Etat.

Depuis la loi du 24 mai 1872, le Conseil d'Etat a un pouvoir propre en matière contentieuse. Ses décisions sont signées du Vice-Président du Conseil d’Etat et le Ministre de la Justice n’a pas accès aux délibérations des sections de contentieux.

11 subsiste très peu de matière de justice retenue dans le contentieux administratif. Depuis l’arrêt Lloyd de Trieste, Conseil d'Etat, 11 mars 1924, Lebon, page 305, le Contentieux des prises maritimes est devenu lui-même un contentieux de justice déléguée.

I1 subsiste malgré tout une justice administrative retenue, dite «de recours administratif », citons : 1° Les recours relatifs au privilège de la Banque de France ; 2° Les recours des préfets tendant à l’annulation des délibérations des Conseils généraux en vertu des article 32 à 47 de la loi du avril 1871 ; 3° Les recours formés en vertu de l’article 13 de la loi du 21 juin 1865 contre les arrêtés des préfets qui créeraient des associations syndicales autorisées en dehors des cas prévus par la loi ; 4° Les recours formés contre les décisions du Conseil de préfecture en matière d’autorisation de plaider.

Tous ces recours tendent d’ailleurs vers le recours contentieux proprement dit. La marche de la justice retenue vers la justice déléguée est un des phénomènes les plus certains et les plus caractéristiques de la science du Droit. Voir à ce sujet Hauriou : Droit administratif, page 965, Il° édition.

Nous ne croyons pas non plus qu’il faille tirer argument du fait que le principe de la séparation des pouvoirs interdit aux juges de connaître les actes de l'Administration

L’interdiction aux juges de connaître les actes de l'Administration était bien un principe constitutionnel en 1791 et sous l’An IIT (1), mais ces constitutions ne sont plus en vigueur.

La loi du 24 avril 1872 a bien repris implicitement le principe puisqu'elle a organisé le Tribunal des conflits, mais en même temps elle a donné croyons-nous au principe de la séparation des juges judiciaires et des administrations actives sa véritable portée en faisant de lui un principe légal et non constitutionnel.

Il ne s’agit pas en l’espèce d’une véritable séparation constitutionnelle des pouvoirs mais d’une séparation légale des fonctions au sein d’un même pouvoir.

Depuis que le Conseil d'Etat statue au contentieux d’après le principe de justice déléguée, il est difficile de le reconnaître, à notre avis, d’une autre essence juridique que la cour de Cassation.

Les Conseillers d'Etat, dira-t-on, ne sont par de véritables magistrats Car ils ne sont pas inamovibles. C’est là une pure question de terminologie.

Le principe de l’inamovibilité des juges n’implique pas qu’un juge indigne ne puisse être révoqué. Tout se ramène donc en définitive à une question de procédure.

Pour la magistrature judiciaire, c’est la procédure insti-

(1) 1° « Les tribunaux... ne peuvent entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » (Const. 3 sept. 1791, art. 3).

2° « Défenses ïitératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient » (L. du 16 Fructidor, An III).

tuée par la loi du 30 août 1883. Pour les conseillers d'Etat c’est un décret pris en Conseil des Ministres.

En fait la seconde procédure est tout aussi protectrice que la première (A). Mais à supposer pourtant qu’en droit elle le soit moins, à tout prendre, il n’y aurait là qu’une simple différence de degré et non de nature. (1).

On doit donc, selon nous, interpréter la loi du 24 avril 1872 en disant que l’administration de la justice en France se répartit en un double contentieux, tous deux basés sur le même principe de justice déléguée, mais dont l’un ressort à la censure suprême de la Cour de Cassation et l’autre à celle du Conseil d'Etat.

La division entre les deux correspond à des nécessités de pratique technique et le principe de cette séparation n’est qu’un principe légal sur lequel veille le Tribunal des

conflits. i Il s’agit en fait beaucoup plus d’une survivance historique

qui s’est maintenue pour des raisons pratiques et techniques (1 et 2).

. (A) C’est de plus une garantie constitutionnelle prévue par l’article 4 de la loi du 25 Février 1875.

(1) Il faut laisser de côté l’argument de fait qui consiste à dire que les Conseillers d'Etat font aussi de l’Administration active ; c’est justement parce qu’ils connaissent la pratique administrative que le contentieux de ces affaires leur a été réservé.

D'ailleurs, la magistrature comprend des magistrats qui ont été préfets, professeurs, chefs de cabinet et qui ont fait de l’administration active. Personne ne songe à leur refuser le titre de magistrat.

(2). nl est évident qu'avec le principe de la justice retenue appliquée autrefois au sein du Conseil d'Etat la question se posait tout différemment.

A l'heure actuelle il n'y. aurait aucun inconvénient logique et Pen Se en Rene à placer l’administration de la justice sous le contrôle d’un corps unique. Il n’y aurait même des avantages à ce sujet. Vi RS de

La séparation des deux compétences qui se fait, en effet d’après un principe facile : à l’une les litiges du droit public, à l’autre ceux du droit privé, pose dans la pratique des questions fort délicates et très complexes qu’il est souvent difficile de résoudre d’une manière convenable. J

La jurisprudence à nouveau incertaine depuis quelques années,

Notre ordre constitutionnel s’il est basé sur la séparation des pouvoirs ne comporte donc que deux des trois pouvoirs traditionnels que les philosophes reconnaissent dans l'Etat: l'exécutif et le législatif.

Il faut d’ailleurs reconnaître que du point de vue de la logique, c’est lui qui a raison. La division des trois pouvoirs est beaucoup plus une technique pour l’organisation de ia liberté qu’une nécessité pour l'esprit.

Chacun de ces deux pouvoirs est censé exprimer la souveraineté tout entière.

du Tribunal des conflits (arrêt Mélinette - D-1931-3-321 ; arrêt Aubry - D-1933-3-1) ne facilite pas d’ailleurs la tâche.

Il y a bien un projet Marin pour la création d’une chambre administrative à la Cour de Cassation, mais il ne semble pas devoir aboutir.

Par ailleurs, malgré ses inconvénients pratiques, il faut reconnaître que le système, par le développement qu’il a permis de la jurisprudence du Conseil d’Etat, a valu à la science du droit public des progrès assez remarquables.

(2) À tous ces arguments, qu’on nous permette d’en ajouter un autre tiré du célèbre arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 30 novembre 1923 (Lebon, page 789) qui pose la question du pouvoir de l'administration vis-à-vis des jugements et arrêts rendus par les Tribunaux de l’ordre judiciaire.

Sans vouloir entrer dans les détails de cette affaire, on peut la résumer dans les faits suivants : Un particulier bénéficiaire d’un jugement passé en force de chose jugée réclame, en vertu de la formule exécutoire, l’appui de l’administration po la faire app quer. Celle-ci pour des raisons d’opportunité (il s’agissait de l’expulsion d’indigènes en Tunisie) et de PPS refuse. Le Conseil d'Etat a résolu la question en accordant des dommages-intérêts au bénéficiaire du jugement.

Mais ce qu’il y a d’intéressant dans cet arrêt c’est que le Conseil d'Etat n’a pas reconnu une faute du service, mais au contraire a fait l’application à l’espèce de l’idée du risque social.

Il a donc bien marqué par là que l’Administration de la justice judiciaire n’est pas un pouvoir constitutionnel séparé (auquel cas il aurait dû reconnaître automatiquement une faute de service à la charge de l’administration pour n’avoir pas prêté main-forte)

L'Etat est en effet une personne juridique, c’est-à-dire du point de vue du Droit une unité organique (A).

Même lorsque l'Etat accomplit les actes de gestion nécessaires à sa vie propre et à celle de ses organes, on ne peut abstraire la souveraineté (la puissance publique) qui est en lui.

Dans notre droit positif par exemple les contrats administratifs ressortissent à un contentieux spécial et ont les règles propres. Les droits du domaine public diffèrent de ceux de la propriété privée.

Mais, si chacun de ces deux pouvoirs exerce pour son compte et en totalité la souveraineté dont est investi l'Etat il faut admettre avec M. Hanriou (Droit constitutionnel, page 407) que l’on retrouve dans tous les pouvoirs publics la même souveraineté de l’Etat mais se manifestant par des opérations de volonté différentes et que, par conséquent, il y a séparation des pouvoirs se combinant avec la hiérarchie (1).

M. Hauriou, qui a construit tout son système juridique syr le dogme du pouvoir, propose la prédominance du pouvoir exécutif, selon lui, seule conforme à l’ordre.

I nous paraît que l’éminent professeur a eu surtout en

dont les’ décisions dussent s'imposer automatiquement, mais était au contraire une fonction à large autonomie au sein du pouvoir exécutif et que celui-ci pouvait dans certains cas avoir un droit de regard et d’appréciation valable dans l’exécution de ces décisions.

Il reste évidemment qu’il n’est pas souhaïtable de voir se répandre une pratique qui ferait dans chaque cas l’Administration juge de l’opportunité des arrêts et lui donnerait le choix entre l’exécution de ceux-ci, qui est une obligation légale, ou l’octroi de dommages-intérêts.

(A) Les pouvoirs constitués n’ont pas en effet la personnalité juridique.

(1) M. Carré de Malberg admettrait volontiers que les pouvoirs publics pussent être considérés comme étant le même pouvoir à des degrés différents de puissance formelle et qu’il y eût, entre ces divers degrés d’énergie du pouvoir étatique, une gradation ou une hiérarchie analogue à celle qui existe dans la hiérarchie administrative entre les pouvoirs des détenteurs superposés de la

puissance étatique (Op. cit. Théorie générale de l'Etat, tome II, pages 112 et suivantes).

vue le côté politique de la question. Que de ce dernier point de vue la prédominance doive rester au pouvoir exécutif c'est possible, encore que ce soit là une de ces questions dont on puisse discuter avec passion sans jamais se convaincre.

Mais c’est le point de vue juridique qu’il faut examiner et dans ce dernier domaine il apparaît incontestable que la première place revient au pouvoir législatif.

* LE

Sans vouloir examiner le point de vue politique, il faut reconnaître que la primauté du pouvoir législatif s’impose d’abord comme une règle de l'esprit.

Avant d'appliquer des règles, il faut les poser.

Cette solution logique est consacrée dans notre droit positif au double point de vue de l’organisation des pouvoirs et des principes qui les meuvent.