C’est un fait que ce contrôle n’existe pas en France

Nous ne pensons pas pour notre part que les arrêts Win Kell (S. 1909-3-145 et la note Hauriou) et Tichit (S. 1913-3-137 et la note Hauriou) rendus par le Conseil d'Etat puissent être considérés comme ayant consacré le principe du contrôle juridictionnel et la constitutionnalité des lois (1).

Quant à l’arrêt Lepelletier rendu par le Tribunal des Conflits le 30 juillet 1873, à supposer qu’il puisse être interprèté comme ayant institué ce contrôle, il n’est pas possible de lui conserver aucune valeur étant donné qu’il a été rendu avant la promulgation de la Constitution de 1875 (2).

« enlever aux juges le pouvoir de vérifier la constitutionnalité des « lois. >» (Consultation de MM. Jèze et Berthelemy dans l’affaire des Tramways de Bucarest).

Revue de droit public, 1912, page 138.

(1) Tel est pourtant l’avis de M. Hauriou. Mais les arguments de l’éminent professeur sont loin d’être convaincants.

(2) On sait qu’un décret du Gouvernement de la Défense natiopale avait supprimé en France l’ancienne garantie administrative résultant de l’article 71 de la Constitution de l’an VIII. Le Conseil d'Etat faisant fonction de Tribunal des conflits et la Cour -de Cassation avaient d’abord conclu de là que toute garantie administrative était désormais supprimée, et que les fonctionnaires pouvaient être poursuivis devant les tribunaux judiciaires (Cass. 3 Juin 1872).

Le Tribunal des conflits une fois réorganisé après la loi du 24 mai 1872 reprit la question et décida que le décret du 19 décembre 1870 avait bien pu abroger la formalité de l’autorisation préalable aux poursuites exigées par l’article 705 de la loi de l’an VIII, disposition qui n’avait pas de valeur constitutionnelle, mais qu’il

Il paraît au contraire avec beaucoup de force que ce contrôle ne saurait exister en l’état actuel des textes.

C’est un principe traditionnel dans notre droit public que le contrôle de la constitutionnalité des lois lorsqu'il a été prévu a été conféré à une assemblée privilégiée (1).

Or, notre constitution est muette sur ce point.

D’autre part, nous avons vu que la constitution de 1875 n’a même pas élevé le pouvoir judiciaire à la hauteur d’un pouvoir constitutionnel.

Dès lors il faudrait un texte formel pour donner à l’autorité juridictionnelle qui n’est même pas nommée dans la Constitution la puissance de contrecarrer les décisions législatives (2).

Dans un article de la Revue politique et parlementaire du 10 septembre 1927, M. Carré de Malberg a montré parfaitement la connexion qui existe dans le système constitutionnel de 1875 entre la question de révision et la question du contrôle de la constitutionnalité des lois.

Le système de révision institué par la loi de 1875 est juridiquement un système de séparation des organes correspondants à un système de séparation des fonctions.

n'avait pu abroger le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs. ;

Nous pensons que le Tribunal des conflits en proclamant en 1872 que la séparation des pouvoirs judiciaires et administratifs était un principe constitutionnel, était à ce moment dans la tradition constitutionnelle. Cette tradition a été interrompue en 1875 et depuis il faut considérer la loi de 1872 comme étant le seul texte établissant cette séparation. C’est donc bien une séparation légale. Quant aux arrêts Winkel et Téchet ils ont été rendus à propos de la grève des fonctionnaires. L'interprétation qu’en donne M. Hauriou paraît si lointaine que nous ne saurions y insister. Nous croyons que la pensée du Conseil d'Etat a été beaucoup plus simple que celle que lui prête l’éminent juriste. Les fonctionnaires en faisant la grève se mettent d’eux-mêmes hors de la légalité et de la loi. Ils ne peuvent donc ensuite venir en réclamer Papplication à propos de ces faits de grève.

(1) Constitution An VIII art. 23, 28, 37, 72; S. C. organique 28 Flor. An XII, art. 70, 74, 110 ; S. de 1852, art. 25, 26, 28.

(2) Tel est d’ailleurs l’avis de M. Carré de Malberg dans son récent livre, La loi, expression de la volonté générale.

Mais cette séparation organique instituée entre le pouvoir instituant et le pouvoir législatif est plus théorique et nominale que réelle. (1).

Juridiquement, la séparation n’est pas absolue puisque la qualité de membre des chambres comporte de plein droit pour celui qui la possède le droit d’entrée à l’assemblée nationale.

Politiquement d’autre part, c’est de la volonté du personnel parlementaire que les questions constitutionnelles et les questions législatives dépendent simultanément.

Enfin, comme la délibération à Versailles ne comporte pas l’exigence d’un quorum pécial, le principe de la revision est acquis dès le vote de la double délibération préalable prise dans chacune des deux chambres à la majorité absolue (2), puisque l’addition de deux majorités absolues forme automatiquement une majorité absolue (3).

En réalité, derrière le dogme juridique , il n’existe pas de différence formelle entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires si ce n’est que les unes sont votées à Paris et les autres à Versailles.

Comme dit M. Carré de Malberg « On ne voit pas très bien comment les tribunaux pourraient défendre la Consti-

(4) cf. Carré de Malberg: Contribution à la théorie générale de l'Etat, tome II, page 567.

(2) L’article 8 de la loi du 25 février 1875 est ainsi conçu : « Les Chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit sur la demande du Président de la République, de déclarer qu’il y a lieu de reviser les lois constitutionnelles, après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuriront en Assemblée Nationale pour procéder à la revision. »

(3) Pendant une session de l’Assemblée Nationale, le Président de la République peut-il user de son droit de dissolution à l’égard de la Chambre des députés et, dans l’affirmative, une telle décision a-t-elle pour résultat d’entraîner la dislocation de l’Assemblée Nationale ?

M. Carré de Malberg soutient que la dissolution de la Chambre des députés reste possible, mais ne saurait atteindre l’Assemblée de revision. Nous ne pouvons souscrire à cette opinion et nous pensons que le principe constitutionnel reste que le Parlement et l'Assemblée Constituante doivent avoir le même personnel.

tution contre la volonté parlementaire, alors que cette volonté est elle-même maîtresse de nos lois constitutionnelles ».

L'introduction du recours juridictionnel exigerait que l’on établisse d’une manière effective la séparation du pouvoir législatif ordinaire du pouvoir constituant (1).

À supposer même que le principe puisse être introduit en France, aurait-il un grand effet pratique ?

Nos lois constitutionnelles sont essentiellement des lois d'organisation des pouvoirs politiques.

Notre constitution est purement politique.

Il n’existera donc jamais de lois dont les particuliers puissent réclamer l’abrogation si ce n’est celles qui règlent les pouvoirs politiques.

Mais en cette matière ce n’est pas sur le terrain juridique que se résolvent les questions.

Le principe du contrôle de la constitutionnalité des lois paraît utile ou même nécessaire lorsque les constitutions contiennent un bill des droits ou des déclarations expresses.

Ce n’est pas le cas de notre Constitution de 1875.

Faudra-t-il alors admettre une supra-constitutionnalité limitant la Constitution elle-même ?

I1 faut se garder en cette matière de se laisser aller

(1). Ni objectivement ni subjectivement le pouvoir législatif n’est limité dans notre droit positif. Non seulement il n’existe pas un contentieux par l’annulation (ni par voie directe ni par voie diaceptive) mais il n’existe pas non plus un contentieux de pleine juridiction lorsque une loi a violé avec évidence des droits acquis ou des situations légitimes. k ;

L'Etat qui est responsable de ses actes d'administration ne l’est pas de ses actes de législation. nn.

La règle est telle qu’elle protège les membres du pouvoir légisjatif même pour les fautes personnelles qu’ils pourraient commettre dans leurs fonctions (article 13 de la loi iconstitutionnelle du 16 juil-

let 1875).

aux préjugés politiques (1) et je craindrais qu’hélas le juge de la supra-constitutionnalité ne s’y abandonnât trop facilement (2).

D'ailleurs en fait cette supra-constitutionnalité au nom de laquelle le juge pourrait reviser la constitution ellemême ne serait en somme que le produit subjectif de sa volonté. C’est là le vieux problème de la supériorité respective de la loi ou de la jurisprudence et nous ne serions pas des Latins, héritiers de la pensée grecque si nous ne nous prononcions ici en faveur de la logique et de la libre discussion qui nous paraissent, à l’inverse des pays anglosaxons, préférables à la conscience d’un juge si haute qu’elle soit.

Notre droit positif consacre d’une façon à peu près absolue le règne de la loi.

Notre Constitution ne comprend que deux pouvoirs, le législatif et l'exécutif, dont l’un est strictement subordonné à l’autre et par les organes et par les principes.

Si, au point de vue formel, nos lois constitutionnelles ont une valeur supérieure aux lois ordinaires, ces lois n’intéressent que l’organisation politique.

Elles ne consacrent au profit des individus aucun droit subjectif dont ils puissent se réclamer juridiquement ; ni

(1) Lorsque M. Hanriou par exemple propose de considérer l’ordre individualiste comme supra-constitutionnel, il est évident qu’il défend une thèse politique. (Voir Droit Constitutionnel, pages 309 et suivantes).

(2) Voir la thèse de M. Pinto : Des juges qui ne gouvernent pas. M. Pinto est assez sévère pour le système américain et il n’est guère encourageant à ce sujet.

En sens contraire : Galfand, thèse Lyon : Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité aux Etats-Unis.