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Les rapports humains se divisent en deux grandes catégories : les rapports de fait et les rapports de droit.

Tout acte de l’homme appartient nécessairement à l’une ou à l’autre de ces catégories.

Si on analyse avec tant soit peu d’attention la nature de ces rapports, on s’aperçoit qu'ils sont facilement discernables entre eux.

Le rapport de fait est un rapport tel que, les termes de ce rapport étant posés, on ne peut a priori en prévoir les conséquences.

(1). Voir l’intéressant «Essai d’une définition synthétique d Droit» de M. Le Fur et le second livre de M. bas & Si a technique en droit privé positif », qui montrent parfaitement tous des gros ne peut en rester à une notion du droit aussi étroitement entendue.

Au contraire, le rapport de droit est un rapport tel que les termes de ce rapport étant définis, ses conséquences peuvent en être très exactement déduites et forment par là même le droit du rapport.

Le droit peut donc tout d’abord se définir une règle d’organisation des rapports sociaux.

À ce premier criterium s’en ajoute immédiatement un autre.

Le rapport de droit se présente protégé par une certaine contrainte sous la forme d’une force (le plus généralement sociale) mise à sa disposition.

Le droit suppose, en principe, une sanction. Ce second caractère est-il essentiel ?

Beaucoup d’auteurs professent volontiers le contraire et proclament l’existence du Droit en dehors de toute sanction positive (1).

La question a surtout été discutée en Droit international public qui pendant longtemps n’a pas connu de sanction et pour lequel aujourd’hui encore on a rarement recours à l’action en justice, type de la sanction juridique.

M. LE Fur (Précis de Droit international public, page 8)

(1). Telle est notamment la position des tenants du Droit objectif. — Dans ses études du « Droit public >», tome I, L'Etat — Le Droit objectif — La loi positive, M. Duguit a tenté de soumettre radicalement l’organisation politique au Droit en niant la personnalité morale de l'Etat et en exaltant la règle de Droit, laquelle est présentée comme découlant du phénomène de la solidarité sociale considéré comme antérieur et supérieur au phénomène de l’organisation politique. La règle de Droit, selon M. Duguit, existe en dehors de toute sanction positive.

C’est aussi la pensée de M. Kelsen,qui distingue entre la valeur des règles de Droit et leur efficacité.

Pour M. Le Fur (Essai d’une définition synthétique du Droit) le Droit comporte en principe une sauction. Mais cette sanction est de la nature du droit, non de son essence. La règle du Droit peut exister en dehors de toute sanction positive mais dans ce cas elle est une « lex imperfecta » vouée à l’échec. ;

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fait remarquer qu’il y a surtout en cette matière une question de terminologie.

Il est évident qu’une règle d’organisation légalement prévue est obligatoire même si en fait elle n’est pas appliquée. D'autre part une règle de droit, pour laquelle des sanctions sont prévues, peut fort bien à la suite de circonstances diverses ne pas être appliquée.

Dès lors, en logique, toute la question revient à savoir si l’on donnera le nom de « Droit » à toute règle d’organisation légitime des rapports sociaux ou si au contraire on la réservera aux seules règles qui comportent des sanctions.

On conviendra que la différence n’est pas mince et qu’elle vaut d’être marquée.

Si comme nous l’avons montré tout d’abord, la première des rapports sociaux, c’est en tenant compte de cette idée qu’il faut réserver le terme de « droit » aux seules règles qui supposent en même temps des sanctions.

Une règle d'organisation qui comporte des sanctions est en effet une règle mieux organisée qu’une règle qui n’en comporte pas.

Elle est d’un stade supérieur à cette dernière et le criterium de la distinction entre les deux stades est assez important pour qu’il se marque dans la terminologie.

L'existence des premières postule en même temps leur efficacité alors que pour les secondes cette efficacité dépend d’éléments extérieurs.

C’est pour cette raison qu’il convient à notre avis de réserver le terme « règle de droit » aux seules règles qui comportent des sanctions (1).

(). C’est ainsi qu’à notre avis le Droit international public n’est devenu vraiment droit positif que depuis que le Pacte de la Société des Nations a prévu des sanctions encore que ces dernières soient bien légères. Auparavant il comptait parmi les disciplines auxquelles on doit réserver un autre nom que le terme de droit positif (morale obligatoire, droit objectif, simple morale, etc.). Cela ne veut pas dire d’ailleurs qu'avant le Pacte de la S. D. N. ii ne fût pas obligatoire. I1 l’était au même titre qu'aujourd'hui.

Seulement, comme ïil ne comportait acune sanction, lorsque

NII

C’est en se plaçant à ce point de vue positif que nous disons que le droit suppose deux conditions nécessaires et suffisantes : 1° une règle — ce qui suppose par voie de conséquence une volonté pour organiser les règles — 2° une force pour les faire appliquer.

Le premier caractère du Droit est d’être une règle d’organisation.

Le problème que pose cette constatation est de savoir quel est le fondement de cette règle ou, ce qui revient au même, de savoir comment elle prend naissance.

À cet égard, trois théories peuvent être soutenues.

On peut dire d’abord que le Droit existe d’une façon éternelle et immuable, antérieurement même à toute organisation de la société.

La société trouverait les conditions mêmes de son existence dans les règles du Droit et si ces règles n’étaient pas observées la société ne pourrait exister.

Cette théorie qui revient à faire du Droit une sorte de loi de la nature, correspond à une certaine conception du Droit naturel, immuable d’origine divine ou rationnelle.

C’est la théorie des Scholastiques et de tous ceux que nous appellerons les platoniciens du Droit.

Cette conception est par excellence la conception philosophique.

Par là elle n’est pas négligeable, mais si elle paraît résoudre le problème, en définitive du point de vue juridique, elle ne fait que le déplacer.

dans les rapports interétatiques, un Etat s’écartait des conséquences prévues et fixées par le Droit international, il n’existait aucun moyen de rétablir le rapport de droit dans son intégrité, Le fait triomphait. Il n’y avait pas organisation positive,

LÉ

Dire que le Droit existe en soi et indépendamment de la société ou antérieurement à elle, ne donne aucune indication quant aux règles qu’on doit suivre en pratique.

Le problème de la création du Droit se trouve donc remplacé par celui de sa connaissance au regard de l'individu.

Est-ce dans sa propre conscience que chaque homme trouvera l’essence de ce droit éternel ? Si cela est on conçoit les dangers pratiques de cette conception. Est-ce dans une conscience plus élevée ou dans une volonté plus forte ? Mais alors laquelle ?

On peut soutenir une autre thèse et dire que la règle du Droit découle spontanément du phénomène de l’organisation sociale. )

Elle précède en quelque sorte l’organisation politique, elle est un lien entre les deux organisations, mais elle reste essentiellement un phénomène sociologique (1).

Sans vouloir entrer ici dans des discussions compliquées, qui cadreraient mal avec le but de notre thèse, nous pensons qu’il convient de rejeter cette théorie pour des raisons assez simples.

Le Droit, avons-nous dit, est une règle d’organisation. Or, si l’on admet que cette règle découle spontanément de

(1). C’est la théorie trop célèbre de M. Léon Duguit qu’il a développée dans ses « Etudes du Droit public », tome I ; — L’Etat — Le Droit objectif — La loi positive. — Tome II : L'Etat — Les Gouvernements — Les Agents — et dans son «Traité de Droit constitutionnel.

Cette théorie semble puiser sa source dans la philosophie de M. Durkheïm ; qui avait été professeur à Bordeaux en même temps que l’illustre publiciste. à

Nous ne saurions nous hasarder ici à une critique détaillée des idées de M. Duguit. Cette critique a été faite depuis longtemps par des auteurs considérables. Nous nous contenterons de signaler les plus importants de ces critiques :

Maurice Hauriou : Les idées de M. Léon Duguit (Recueil de J’Académie de législation de Toulouse, année 1911). — Le Fur : Le Fon-

à. Jante.

la société, on en fait en réalité le produit de réactions spontanées, c’est-à-dire beaucoup plus le résultat d’une attitude habituelle et inconsciente que celui d’une logique rationnelle.

Il y a là une sorte d’antinomie entre le fait que le Droit est considéré à la fois comme une règle (c’est-à-dire comme un phénomène logique et rationnel) et ce fait qu’il est considéré en même temps comme le produit de réactions spontanées (c’est-à-dire comme un phénomène inconscient).

À cette première critique, nous ajouterons celle que nous avions déjà formulée précédemment. La théorie ne résoud rien, du point de vue positif tout au moins.

Dans la pire des tyrannies on peut toujours soutenir que l’on se conforme au Droit objectif.

Si le problème de la création du Droit peut sembler résolu, il est remplacé par celui, tout aussi important en pratique, de sa connaissance ; ce dernier lui n’est pas résolu.

Aucune des deux théories exposées ci-dessus n’est donc satisfaisante. Elles le sont déjà bien peu si on ne considère dans la règle du Droit que son caractère d’organisation. Mais elles le deviennent encore moins si, comme nous le pensons, on ne doit accorder le nom de Droit qu’aux règles qui comportent une sanction, c’est-à-dire une force mise à leur disposition.

Aucune des deux théories n’explique ni ne justifie l’accord du Droit et de la force pourtant indispensable à toute législation positive.

Elles doivent donc être abandonnées au regard du positivisme juridique.

dement du Droit dans la théorie de Léon Duguit (Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique). — Réglade : Théorie générale du Droit dans l’œuvre de Duguit (Archives de philosophie du Droit et de sociologie juridique, année 1932). — Bonnard : La doctrine de Duguit sur le Droit et l'Etat (Revue internationale de la théorie du Droit, année 1926-1927).

Une organisation qui ne serait que le résultat de spoxtanéités inconscientes ne serait pas à proprement parler une organisation, mais une série de faits sans lien logique, reliés entre eux par le seul hasard.

Il ne viendra jamais à l’idée de personne d’admettre qu’une série obtenue à la roulette puisse être considérée comme une organisation.

I n’y a organisation normative que lorsqu'il existe une pensée logique conditionnant cette organisation et par suite la créant.

Mais, d'autre part, il ne faut pas oublier que le Droit est un phénomène social en ce sens qu’il n’a d'utilité qu’à l’intérieur de la société.

Un homme seul, à supposer qu’il pût vivre dans la solitude, ne connaîtrait pas de Droit.

Loin des autres hommes, il ne connaîtrait que des forces naturelles, physiques ou animales qui s’enchaîneraient, s’opposeraient ou se contrarieraient.

Il n’est donc pas possible de poser le Droit en dehors de la société parce que, justement alors, on lui retire tout intérêt pratique.

Il faut donc considérer le Droit comme le produit d’une volonté logique et humaine.

Nous ne pensons pas d’ailleurs qu’il s’agisse en l’espèce d’une affirmation gratuite ou hypothétique. Si l’on veut examiner, même brièvement, le Droit positif,

on y trouvera rapidement la confirmation de ce que nous venons d’avancer.

DT. Sie

Examinons succinctement les principaux types de règles du Droit : les règles du type contrat ou pacte, les règles du type lois ou décrets, les règles du type coutume.

En ce qui concerne les règles du type contrat, il paraît difficile de ne pas reconnoître qu’elles trouvent leur fondement dans l’affirmation de la volonté subjective des individus.

Cela est une tradition des plus anciennes dans le Droit. Toutes les sociétés primitives ont consacré le principe de justice privée et d’autonomie de la volonté.

Le Droit romain qui par ailleurs a fondé d’une façon définitive et pour ainsi dire irrésistible la toute puissance de l'Etat, le reconnaissait lui-même (1).

L'article 1134 de notre Code civil proclame expressément ce principe : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Il est vrai que les tenants du Droit objectif font observer qu’il faut que les conventions soient légalement formées et par conséquent que les volontés subjectives n’ont de pouvoir juridique que par leur conformité à la loi.

On pourrait leur faire remarquer qu’ils sont ainsi les premiers à transgresser leur propre théorie, car à proprement interpréter cette dernière, il faudrait dire que les volontés subjectives n’ont de pouvoir juridique qu’en conformité avec le Droit objectif (2). Or, le Droit objectif et

(1). Jhering : « L'Esprit du Droit Romain » — Tome Ï, $ 10-15 : «l’Ancien droit se basait sur le principe de volonté subjective. « D’après ce principe, l’individu est lui-même le fondement et la « source de son droit. Les actes de disposition ont, dans la sphère « de son pouvoir, le même caractère que ceux du peuple dans la « sienne. De part et d’autre ce sont des leges ; là des leges priva- « tae, ici des leges publicae ; mais il y a identité complète sous le « rapport du fondement juridique. »

(2). Duguit : Traité de Droit constitutionnel, Tome I, page 499 et suivantes.

la loi positive ne sont pas, d’après cette même théorie, forcément la même chose.

Mais, en outre, l'interprétation qu’ils donnent ainsi paraît une véritable erreur, il faut interpréter cette condition dans le sens que les volontés subjectives ont un pouvoir juridique propre en tout ce que la loi ne défend pas (1).

Il est un domaine d’ailleurs où apparaît mieux encore qu’en Droit civil le fondement subjectif des règles du type pacte ou contrat.

C’est le Droit international public.

Lorsqu'il s’agit de conventions passées entre nations, il paraît difficile de trouver un autre fondement juridique à ces pactes que la volonté des Etats contractants (2).

C’est là le principe de la règle « pacta sunt servenda » qui reste, au moins à l’heure actuelle, le fondement du Droit international public.

On ne saurait dire que la volonté des Etats n’a de valeur qu’en conformité avec la légalité puisque la légalité internationale n’existe pas.

On ne saurait dire, non plus, qu’elle n’a de valeur qu’en conformité avec la coutume internationale. Cela serait proprement empêcher le développement du Droit international puisque jamais deux Etats ne pourraient valable-

(1). Cf. Hauriou. Traité de Droit constitutionnel p. 17 et suivantes.

(2). Cf. Fauchilfe : Droit international public, Tome I, p. 6 et 10.

RE : Die Vergassung des Vôlkersechtsgemeinschaft (1926), p. 32.

Voir aussi les tenants de la théorie de la Vereinbarung : Anzilotti : « Traité de Droit international public », tome I. — Trippel, étés

La Vereinbarung (union compatible ou sympathique) est une entente où tous les adhérents versent une volonté identique à la différence d’un contrat où l’on échange des volontés différentes. De cette entente résulte la règle qui lie les volontés. Une Vereinbarung ne peut être détruite que par une Vereinbarung contraire.

Cette théorie est née du désir de concilier la souveraineté de PEtat avec l’existence d’un Droit international.