II. Db iudiciis, t. e. de litibus per iudicem decidendis

1. Prior classis iudiciorum : de rébus (dans sa dissert. : protection du droit par les actions dans la mesure des formules spécialisées).

2. Posterior classis indiàorum : de possessionibus (dans sa disserl. : protection de la possession par les missiones et recours de droit contre la violence).

III. De RE lUDiCATA, t. e. de exsecutione sententiarum (dans sa dissert. : décision du procès et exécution).

RuDORFF a expliqué celle division dans la dissertation citée; nous allons exposer sa pensée dans ce qu*elle a d'essentiel.

D'après lui, deux parties forment le noyau de TÉdit : les actions et les missiones, encadrées par des règles de procédure. ^^ Le droit des actions est précédé par les règles sur l'ouverture (( du procès, la compétence des tribunaux municipaux, Tedilio (( de l'action, la citation et le uadimonium, l'admission des repréa sentants ou fondés de pouvoirs, l'aplanissement des obstacles « qui s'opposent à la délivrance d'une action par la restitution « préliminaire d'une situation juridique perdue, les moyens de « contrainte contre les arbitres et la réglementation du iudicium « avec les stipulations judiciaires. ...Inversement, après la parce tie relative aux missiones, vient l'organisation des moyens de « contrainte : c'est-à-dire la solution du différend par le jugement « final, l'aveu ou la désobéissance et l'exécution. » Les parties relatives aux actions et aux missiones ne se délimitent pas, selon TluDORFF, par l'opposition historique entre le droit civil et le droit prétorien : la formule de l'action n'appartient pas moins au droit honoraire que la missio in possessionem. Ce n'est pas non plus la différence des formes de procédure qui leur aurait servi de démarcation : à la vérité, la partie consacrée aux actions traiterait de préférence des actions, mais elle contiendrait aussi quelques interdits (?) et quelques stipulations prétoriennes (?); à l'inverse, la partie consacrée aux missiones contiendrait de nombreuses actions à côté des décrets du préteur sur la possession. L'antithèse qui aurait servi à délimiter ces deux

LES DIVISIONS CAPITALES DE l'ÉDIT. 21

parties serait bien plutôt « l'antilhèse connue et pratiquement « très importante entre la protection du droit et celle de la pos- « session, entre le pétitoire et le possessoire. »

RuDORFP trace de la façon suivante les limites des différentes parties. La partie qui sert d'introduction finit au litre de iudiciis omnibus (lit. XIV de notre reconstitution); ce litre môme, dont le contenu est méconnu de Rudorff, doit, d'après la disserlation citée, être placé encore dans la première partie, tandis que dans V Edictum perpetuum^ il constitue une introduction particulière de la seconde partie. La partie consacrée aux actions va de là jusqu'au titre de iure palronalus (lit. XXIV de notre reconstitution) inclusivement; la partie consacrée aux missiones, du titre de bonorum possession ibus (tit XXV) jusqu'au titre de iniuriis (XXXV) inclusivement; les limites de la partie finale se déterminent dès lors d'elles-mêmes.

Les idées de Rudorff que nous venons d'exposer contiennent sans doute beaucoup de vrai; bien plus, l'on doit dire que c'est chez lui, pour la première fois, que l'on rencontre une base sérieuse pour la connaissance du système suivi par l'Édit. Avant tout, on doit reconnaître que Rudorff, le premier, a déterminé les limites respectives des quatre grands groupes dans lesquels Julien et ses prédécesseurs ont réparti les matières de l'Édit; de plus, il est exact que les deux parties du milieu forment le cœur de l'Édit, que la première partie serve d'introduction et la quatrième, de conclusion. En dehors de ces points, le système de Rudorff exige un examen attentif et détaillé qui nous montrera que, bien souvent, ses opinions ne sauraient être acceptées sans réserve.

Examinons d'abord les parties qui servent d'introduction et de conclusion. Rudorff les considère comme des règles de « procédure » encadrant la partie centrale et essentielle de l'Édit; sans doute, il oppose ici « procédure » aux dispositions de fond, contenues dans les deuxième et troisième parties ; ce qui ne l'empêche pas de donner plusieurs fois, comme on Ta vu plus haut, le nom de « code de procédure civile » à l'ensemble de l'Édit. Cette prétendue opposition n'existe pas en réalité de cette manière. Certes, les règles de pure procédure, relativement assez peu nombreuses, qui se trouvent dans l'Édit, sont placées de préférence dans la première ou dans la dernière par-

Ue; mais, dans la première partie tout au moins, elles ne sont ni assez nombreuses ni assez importantes pour qu'il soit permis de dire qu'elles donnent à celle-ci le caractère d'une introduction procédurale. En effet, les actions que le préteur organise pour permettre aux procès de suivre sûrement leur cours et qui forment en réalité l'objet essentiel de la première partie ne sont, ni plus ni moins que les autres actions, des règles de procédure. RuDORFF aurait été complètement dans le vrai, s'il s'était borné à dire que l'arrangement des matières contenues dans la première et la dernière partie découle de ce qu'on y a envisagé les choses au point de vue de la procédure. Les deux parties du milieu traitent essentiellement des droits en tant qu'on les fait valoir devant les tribunaux. Au contraire, la première partie, dans son essence, c'est-à-dire abstraction faite des écarts de plan occasionnels qui se trouvent partout dans l'Édit et qui sont causés par des considérations spéciales, a pour but de régler et d'assurer la poursuite du droit et la défense^ la marche même du droit jusqu'au iudicium^. Il est facile, comme nous le verrons bientôt, de ramener à ce point de vue tout le contenu de la première partie. Par une opposition naturelle, les derniers objets de la iurisdictio, l'exécution et les voies de recours avec tout ce qui s'y rattache, forment la matière de la partie finale. La question de savoir si et dans quelle mesure le contenu de cette partie constituait des règles de procédure ou des règles de fond n'a probablement même pas attiré l'attention du rédacteur de l'Édit. Le besoin de diviser, d'une manière tranchée et systématique, les prescriptions du droit en règles de procédure et en règles de fond est d'origine très récente.

La division que propose Rudorff pour le morceau capital qui forme le milieu de l'Édit soulève des objections bien plus graves que la manière dont il caractérise la partie introductive et la partie finale. Déjà la division formelle qu'il adopte (partie consacrée aux actions, partie consacrée aux missiones) est inexacte. Est-il rien au monde qui puisse justifierle nom don né par Rudorff à la seconde subdivision? Il est possible de comprendre la bonorum possessio, par laquelle elle s'ouvre, parmi les missiones au

1 Au fond, c'est aussi Tavis de Brinz, et constitution de la iurisdictio, >» me Krit. Vjsohr.^ XI, p. 500. Seulement semble un peu étroite, l'expression qu'il emploie, « protection

LES DIVISIONS CAPITALES DE l'ÉDIT. 33

sens large. Mais qu'ont à faire, par exemple, avec les raissiones Toperis noui nuntiatio et le grand nombre de iudicia placés à la fin de celte partie? Non moins douteuse est l'opposition de fond que RuDORFF prétend trouver sous cette opposition de forme, à savoir l'opposition entre la protection du droit et la protection de la possession^ entre le pétitoire et le possessoire. Je ne veux point attaquer l'impropriété évidente de cette expression « protection de la possession » qui ne peut déjà nullement convenir au premier et au plus important des litres de cette prétendue « partie consacrée aux missiones, » au titre de bonorum possessionibus. Rudorff lui même a senti ce qu'il y avait de faux dans celte expression. II définit en effet {l, cit. p. 70) le contenu de la seconde subdivision d'une façon bien plus large, quand il en fait « la série des nombreux moyens juridiques destinés àpro- « curer la prise, le maintien ou le recouvrement de cette situation « durable qui nous rend en fait maître d'une chose et que nous « pouvons appeler la possession au sens large du mot. » Dans ces limites élargies, on peut, comme il est facile de le comprendre, faire entrer sans difficulté une grande partie du contenu de la prétendue subdivision consacrée aux missiones. Cela est vrai en première ligne pour le titre de bonorum possessionibus. Ce que les titres suivants de testamentis et de legalis contiennent d'étranger à la possession peut s'expliquer par une hypothèse qui semble juste : ces titres ne sont que des dépendances du titre de bonorum possessionibus et doivent à ce dernier la place qu'ils occupent. Les rapports avec la possession des trois institutions relatives au droit des voisins, — operis noui nuntiatio, cautio damni infecti, actio aquae pluviae arcendae (lit. XXVIII-XXX) — , vont d'eux-mêmes. Passons au titre de liberali causa (lit. XXXI); pour que ce titre s'adaptât à l'hypothèse de Rudorff, il suffirait de considérer (ce qui, à la vérité, serait assez téméraire) l'ordinalio liberalis causae, c'est-à-dire la réglementation du possessoire dans les procès en liberté, comme la chose essentielle autour de laquelle tout le reste s'est groupé. Mais là finissent toutes les concessions que nous pouvons lui faire. Le reste de la subdivision n'a rien à voir avec la possession. Il faut relire dans Rudorff lui-même comment il ramène de force à son point de vue les édils de publicanis, de hominibus coactis, de turba, etc. Là, dit-il, où il y a emploi de la vio-

lence pour soustraire ou détériorer des objets mobiliers, violence des publicains ou de leurs gens, levée d'hommes en armes, émeute, incendie, démolition, naufrage, piraterie, c'est cet élément de violence qui a dû apparaître comme prépondérant; la forme de la proleclion a été re jetée au second plan ; et bien qu'ici Ton trouve un mélange d'actions, de mandats d'amener et de menaces de peine, on a joint tous ces faits entachés de violence aux dispositions destinées à protéger contre la violence ^

Certes c'est une conceplion bien élargie de la protection possessoire qui sert de base à ces derniers développements de RuDORFF. Cependant elle n'est pas assez large encore pour s'adapter au contenu de cette prétendue division consacrée aux missiones. Le point de vue de Rudorff est tout à fait inadmissible pour le dernier titre de la division, le titre de iniuriis. Cette matière n'a rien à voir ni avec la possession ni avec la violence et cependant elle n'a pu être attirée à la place qu'elle occupe par aucun des titres précédents. Quand bien même on serait disposé à ne pas tenir compte de cette objection, il resterait une raison décisive contre l'hypothèse de Rudorff: c'est que nulle part les actions en question n'ont été, même en passant, considérées par les Romains comme se rapportant à la protection de la possession. Il ne s'agit pas de savoir si nous autres modernes, emportés dans la voie de l'abstraction, nous pouvons arriver à une conception de la protection possessoire qui embrasse plus ou moins exactement ces actions (comme d'ailleurs beaucoup d'autres). Il s'agit de savoir si une telle conception avait cours chez les Romains et, au plus tard, chez les Romains du temps d'Hadrien. Quelqu'un peut-il le soutenir? Peut-on découvrir quelque part dans les sources la plus petite trace d'une conception de la protection possessoire au sens de Rudorff? Et, si c'est impossible, comment prétendre que c'est justement celte conception qui a joué un rôle capital dans la

^ Voy. loc. cit., p. 71. Comp. Brinz, dans TÉdit, — la bonorum possessio,

Krit, Vjsckr., XI, p. 492 et s. A quelles Toperis noui nuatiatio,la cautio damni

dispositions destinées à protéger contre infecti, la causa libsralis — , peuvent

la violence est-il fait allusion? Telle est être, dans leur véritable essence, con-

la question qu'on est raisonnablement sidérées comme des « dispositions de»>

amené à formuler. Est-ce que les ins- tinées à protéger contre la violence »? titutions qui précèdent ces actions

détermination du plan de l'œuvre législative la plus importante des Romains? Allons plus loin. Rudorff lui-môme a montré quel rôle secondaire ont joué dans le système de TÉdit les distinctions d'école. Tout ici, — nous en verrons bientôt la confira mation — , est ordonné d'après des considérations d'économie pratique : en présence de ces considérations, on voit l'antique distinction entre les actions in rem et in personam rejetée ellemême au second plan. Et cette conception vague el insaisissable de la possession indiquée par Rudorff aurait servi de lien à toute une partie de TÉdit? Et ce serait pour avoir adopté une telle conception qu'on aurait placé les délits des Publicains, la rapine et autres cas quuliQés de soustraction dans le voisinage de la bonorum possessio et de la causa liberalis, matières qui, au point de vue populaire et pratique, encore bien moins qu'au point de vue scientifique et théorique, n'avaient rien à faire ensemble? Qui donc pourra le croire?

Les remarques qui précèdent sont, à mon sens, décisives contre Thypothèse de Rudorff. Mais il y a mieux : on peut prouver par les ouvrages romains sur TÉdit que la notion de la possessio ne servait pas, aux yeux de leurs auteurs, de base à la prétendue partie consacrée aux missiones et le fait qui me frappe aurait bien mérité un examen attentif de la part de Rudorff. En effet, au milieu de celle partie de TÉdit, parmi ses derniers titres, nous trouvons justement traitée, dans les commentaires de Gains, de Paul et aussi dans les ouvrages qui suivent le système de Julien, la matière qui, d'après Rudorff, est la caractéristique de toute cette partie : la matière de la possession et celle de l'usucapion qui y est rattachée ^ Ce sujet se ^trouve dans Paul entre le litre de praediatoribus (Paul. 53) et le titre de iniuriis (Paul. 55), dans le même livre que Tactio ui bonorum raptorum et que l'édit de incendio, ruina, etc. (Paul. 54)*. Il se rencontre dans les mêmes parages

' De là aussi la place de ces matières dans les Sentences de Paul (V. 2) et dans les Codes Théodosien et Justi- Bien.

« Cf. Paul. 54 fr. 1, 3, 7 de a. u.

a. p. (41. 2), fr. 2, 4 de usurp. (41. 3), fr. 2 pro empt. (41. 4), fr. 1 pio donato (41. 6), fr. 2 pro derel. (41. 7), fr. 2, 4 pro legato (41. 8), fr. 2 pro

dote (41. 9), fr. 2 pro suo (41. 10), fr. 8 de ui (43. 16); de plus, fr. 14 de legib. (1. 3) cf., en un sens, fr. 2 § 16 pro empt. (41. 4), fr. 49 de proc. (3. 3} cf., en un sens, fr. 2 § 9 pro empt.

(41. 4), fr. 52 de C. E. {\S, 1) cf. fr. 2 pr. pro empt. (41. 4), fr. 4 de auro (34. 2), fr. 8 de 1. JuUa lepet. (48. 11), fr. 141 de R. I. (50. 17) cf. fr. 14 de

26 L£S DIVISIONS CAPITALES DE l'ÉDIT.

chez Gaius', chez Julien' et chez Celsus' et cela, sans doute, i-ous Tempire des mêmes causes exlérieupes. Que les développements de ces auteurs sur cette matière ne se rattachent pas directement à une clause de TÉdit, tout leur contenu le démontre: ils constituent un simple hors d'œuvre, une digression. C'est là seulement ce qui explique qu'Uipien, dont le commentaire nous a été par ailleurs le plus complètement transmis, ne laisse voir aucune trace d'un semblable développemenl. Quelle circonstance extérieure a été la cause de cette digression, dont, sans doute, Gains et Paul ont trouvé le modèle dans le plan de Julien, nous n'en savons rien. C'est peut-être Tusureceptio ex praediatura dont on arrivait à parler à propos de redit de praediatoribus et qui conduisait à Texamen des conditions de l'usucapion en général; c'est peut-être Tactio ui bonorum raptorum, relativement à laquelle on était amené à traiter (le Timprescriptibilité des res ui possessae*'*. Quoiqu'il en soit, est-il croyable que la matière de la possession ait été intercalée par Paul, par Gains, par le rédacteur même de l'Édit, sous forme de digression, au milieu des édits de détail contenus à la fin de la prétendue partie relative aux missiones, apparemment dans le seul désir de la loger quelque part? est-ce croyable, si vraiment la possession est le mot d'ordre de toute notre division? Dans ce cas, c'est en tête que devait nécessairement prendre place l'exposition des règles générales de la possession. Il me semble que ce simple fait suffît à renverser l'hypothèse de Rudorff.

S'il faut rejeter le principe de division proposé par cet auteur, on doit se demander où l'on peut en trouver un autre qui soit meilleur. Est-il possible de donner à cette question une réponse qui soit de nature à faire cesser tous les doutes? Je n'ose l'affirmer. Voici du moins la solution que je considère comme la plus vraisemblable.

legib. ^1. 3) et f r. 3 § 5 de a. u. a. p. • Voy. une autre supposition, dans

(41 . 2). tous les cas inadmissible, dans Rudorff

4 Gai. 21 fr. 1, 5 de usurp. (41. 3). E. P.. § 183, u. 1. H rattache ces dé-

s Jul. 44 fr. 37 de A. R. D. (41. 1), velopperaents à Tédit de uectigalibus.

fr. 38 de a. u. a. p. (41. 2), fr. 33 de Gela est réfuté par le seul fait qu'ils se

usurp. (41. 3), fr. 7 pro empt. (41.4), trouvent dans Paul seulement après le

fp. 2 pro herede (41. 5), fr. 29 de pig. titre de praediatoribus qui suit lui-

act. (13. 7). même le titre de publicanis (et uecti-

» Voy. Palingenesia, n® 195 et ss. galibus).

* Voy. Paul. 54 fr. 8 de ui (43. 16j.

LES DIVISIONS CAPITALES DE l'ÉDIT. 27

Nous avons vu que rarrangement de la partie introduclive el de la partie finale de TÉdit débarrassé de ses appendices résultait de considérations de procédure ; les appendices, eux aussi, ont été composés avec des préoccupations de même nature, c'est-à-dire dépure forme. On est, dès lors, porté à se demander s'il n'en est pas ainsi pour le plan de la partie centrale de rÉdit et si ce plan n'a pas été déterminé bien plutôt pnr des questions de forme que par des questions de fond, comme le veut RuDORFF. Jetons un coup d'œil sur le contenu de, la première subdivision de ce morceau central (celle que RuDORFF appelle partie consacrée aux actions). L'on voit qu'à part quelques exceptions peu importantes et facilement explicables, on n'y rencontre que des promesses de iudicia, qui constituent la forme normale de poursuite d'un droit. Nous venons de combattre la tentative de Rudorff, consistant à opposer à cette partie consacrée aux actions la seconde subdivision qu'il appelle partie consacrée aux missiones; mais il est un fait cependant qui doit Qxer notre attention. C'est que, dans cette seconde subdivision, se trouvent réunies toutes les missiones qui ne constituent pas un procédé d'exécution. Celte partie, en tant qu'elle traite des missiones, est en opposition de forme avec la première partie relative aux actions, et la même chose est vraie en ce qui touche les nombreuses satisdations prétoriennes qui y sont prescrites. Il n'y a de difficultés que relativement aux derniers titres de cette partie. Dans ces titres, en efTet, nous voyons le préteur proposer, tout comme dans la première partie, des iudicia, et rien que des iudicia. Pourquoi trouvonsnous mêlés aux missiones et aux satisdationes le titre de liberali causa, les édits de publicanis, de praediatoribùs, de hominibus coactis et bonis raptis, de turba, de incendio ruina naufragio rate naue expugnata et enfin le titre de iniuriis?On ne peut donner à cette question une réponse absolument sûre. Mais une conjecture est permise. A mon sens, toutes ces actions étaient proposées sous forme de iudicia recuperatoria et devaient précisément à celte circonstance leur place dans l'Édit. Pour les procès relatifs à la liberté, les recuperatores nous sont déjà indiqués p£ir Plante^ comme étant les juges compétents el il résulte aussi

* Rudens V. 1, 2.

clairement d'un passage de Suélone que, sinon toujours, du nnoins régulièrement, c'étaient à eux qu'étaient confiées, en cette matière, les fonctions de jurés*. Ce résultat est confirmé d*une manière décisive par le papyrus de Berlin n** 6H : ToratiO" principis qui nous y est transmise exclut les minores XXIV annis de la fonction de recuperalor, parce qu'on ne veut pas que des jeunes gens jugent les procès sur la servitude et sur la liberté^ C'étaient aussi les recuperatoresquijugeaient les procès des publicains; cela résulte de la Loi agraire de 643 (lign. 37 sqq.) conservée sur la tabula Bembina et aussi de ce que nous rapporte Cireront Nous ne connaissons pas le contenu de l'édit de praeHiatoribus; mais il résulte de son analogie avec l'édit des publicains que, vraisemblablement, les iudicia qu'il promettait étaient recuperatoria. Pour Tédit suivant, de hominibus armatis coactisue, remploi des recuperatores nous est prouvé par Cicéron, dans le pro Tullio*. La même solution doit être admise pour les édils, si proches parents du précédent, de turba, incendie, etc., sans qu'il soit besoin d'une preuve spéciale'. Reste l'action d'injures dont Aulu-Gelle (Nocl. ait. XX, 4, § 13) dit expressément : praetores... iniuriis aestnmandis recuperatores

se daturos edixerunt*. Si notre supposition est exacte, si tous ces iudicia étaient bien des iudicia recuperatoria, il va de soi que cela ne saurait être le résultat d'un pur hasard\ Il est vrai que,

* Domitien, ch. 2 : recipera tores, ne se perfusoriis assertionibus accomodarent, identidem admonuit. Dans l'édition allemande je cite sur ce point, p. 20, n. 5, quelques textes du Digeste dans lesquels il est question, à propos de la causa liberalis, de plusieurs « iudices » mot que je considérais comme très probablement interpolé pour « recuperatores m. En réalité, ces teites ne prouvent presque rien. Car, pour les fr. 36, 38 pr. de re iud. (42.

1) et pour le fr. 24 pr. de manumiss.

(40. 1), l'on peut aussi bien dire qu'il y étaitquestion desccntumviriquede recuperatores. (Voy. Wla.ssak, Paulys Realencj/clop., nouvelle l'édaction, sub v» Centumviri, VII, B). Le fr.

27 § 1 de lib. causa (40. 12} parlait sûrement des consuls. Le fr. 32 § 7 de recept. (4. 8) parlait, soit des consuls, soit des centumvirs ; il ne parlait

certainement pas des recuperatores.

> Cf. MiTTEis, Hennesy XXXII, p. 639 et s.

» Pro Flacco, c. 4 § 11. Pour la juridiction provinciale, voy., de plus.

Verr. II. 3, c. 11-14, c. 21.

* Tassim; voy., par ex., c. 17 § 41 :

nec recuperatores potius darent quam iudices.

3 Voy., en ce gens, Rudorff, E. P., p. 127, n. 10.

« Voy. aussi Cic, de invent., II, 20 §60.

"^ Que Ton considère maintenant la première subdivision du morceau central de l'Édit, — les iudicia recuperatoria de la partie introductive (Gai. I V^ 46, 185, LexRubria, c. 21 in fin.)sont ici naturellement laissés de côté — , on n'y trouvera, parmi l'énorme quantité de iudicia qui y sont proposés, qu'un iudicium qui, peut-être, était proposé

LES DIVISIONS CAPITALES DE l'ÉDIT.

même dans les cas ci-dessus, la Domination d*un juge unique était possible à de certaines conditions, peut-êlre sur lu proposition du demandeur, de même que, dans les autres iudicia, le index unus pouvait, dans certains cas, être remplacé par des recuperatores '• Mais, quoiqu'il en soit, ce n'était pas sans raison particulière que le préteur proposait tel ou tel iudicium comme recuperatorium ou bien sub uno indice; et cette circonstance que tous les iudicia recuperatoria étaient proposés a une même place de TÉdit devait bien aussi avoir son importance. Cette considération nous amène forcément à penser à la distinction connue des iudicia légitima et des iudicia imperio continentia, indiquée dans Gaius, IV, 404 et 105, et d'après laquelle étaient légitima ceux quae in urbe Roma uel intra primum urbis miliarium inter omnes cives Romanes sub uno indice accipiuntur, tous ceux auxquels une de ces conditions manquait, tous les iudicia recuperatoriaen particulier, devant être rangés dans l'autre catégorie. L'opposition qui a présidé à l'arrangement du morceau central de l'Edit ne serait-elle pas celle qui existe entre la lex et l'imperium, entre Inapplication de la loi et l'autorité du magistrat*? Le reste du contenu de la division appelée par Rudorff division relative aux missiones cadre très bien avec cette hypothèse. 11 n'est rien, à ma connaissance, dans les sources, qui puisse faire supposer que la compétence reconnue

comme recuperatorium: c'est le praeiudiciam au libertus sit (voy. Suétone, Vesp. c. 3). Mais ce praeiudicium est une dépendance de Tédit de operis libertorum (§§ 140,141) et ne présente, par conséquent, pas d'importance pour, la question desavoir quel est le principe sur lequel repose le plan de TEdit.

* Voy., pour les deux hypothèses, les preuves dans AVlassak, Rom, Prozessgesetze^ II, p. 309 et ss., et, pour la causa liberalis, I, p. 179 n. 12.

3 Dans rédition allemande, j'ai cherché le principe directeur de cet arrangement dans l'opposition entre l'imperium et la iurisdictio, D. fr. 4 de iurisdictio. (2. 1), opposition qu'après d'autres, j'ai confondue d'une façon peu exacte avec celle indiquée au texte. En présence des développements de Wlassak sur ce point [Rom. Prozessgesetze II, en particulier §§ 36-37),

cette hypothèse ne me parait plus soutenable. D'une part, l'opposition entre l'imperium et la iurisdictio n'avait aucune importance pour les magistratus maiores et ne pouvait, en conséquence, trouver sa place dans l'Edit; elle n'avait d'intérêt que pour les magistrats municipaux auxquels l'imperium, au sens où on l'entend ici, manquait au temps de l'Empire et dont les pouvoirs,par ailleurs, comportaient beaucoup de restrictions. D'autre part, il n'est pas du tout certain que la datio récupéra torum, — comme rétablissement des missiones et des cautionés — , rentrât dans les prérogatives de l'imperium. La lex Mamilia (Julia agraria) c. 55 (Bruns, Fontes, Vï« éd., p. 97), invoquée dans l'édition allemande, p. 21, n. 9, ne peut, en tout cas, servir à le prouver. Voy.

Wlassak, /. c, p. 319 et s.

30 LES DIVISIONS CAPITALES DE l'ÉDIT.

au préteur* d'ordonner des missioneset des cautiones ait jamais reçu une consécration législative. Il est extrêmement probable que ces dispositions étaient de pures manifestations de Timperium, le mot imperium étant opposé ici à lex et non à iurisdictio. Si notre hypothèse est fondée, nous devons croire, ce qui est vraisemblable en soi, que la rédaction de Julien s*est conformée au plan du préteur urbain. Il me semble, en effet, naturel que le préleur urbain ait proposé à la première place les iudicia qui reposaient sur une prescription législative et qui devaient, en conséquence, avoir pleine efficacité légale; qu41 ait au contraire rejeté à la seconde place tous les moyens de droit qui n'avaient d'autre base que son imperium. Ce n*esl, à la vériié, qu'une hypothèse; mais, dans toute cette question, on arrivera difGcilement a autre chose qu'à une certaine vraisemblance.

Le contenu tout entier de la prétendue division consacrée aux missiones se concilie très aisément, nous l'avons dit, avec notre hypothèse. Pour ce qui est des titres de testamenlis et de legatis, j'estime qu'ils ont été attirés à la place qu'ils occupent par le titre de bonorum possessionibus. Pourtant, cela n'est point absolument nécessaire pour expliquer leur situation dans l'Ëdit : car ces deux titres contiennent beaucoup de choses concordant avec le caractère général de la division. Il en est ainsi, au titre de testamentis^ pour les édits sur l'ouverture des testaments et ad senatusconsultum Siianianum : car il est très vraisemblable que les actions pénales qui en découlaient étaient recuperatoriae. Il en est ainsi, au titre de legatis, pour les édits sur la cautio usufructuaria, sur la cautio legatorum seruandorum causa et sur la missio in possessionem. Il est très possible que ces différents édits aient sufB, par eux-mêmes, a faire placer les titres en question dans la division qui nous occupe. Les titres suivants, de operis nuntiatione et de damno infeclo, ont évidemment le caractère de moyens de droit basés sur l'imperium (cautiones, missiones). Il ne reste, dès lors, qu'un seul titrequi paraisse ne pasaller avec notre hypothèse ; c'est le titre de aqua et aquae pluuiae arcendae. Il contient l'actioconfessoria et negatoria de aquae ductu, avec un édit relatif à cette servitude, puis l'actio aquae pluuiae arcendae. Cette dernière

1 Les dispositions de la lex Rubria sur les magistrals municipaux sont, ici,, sans intérêt pour nous.

n'était sans doute point un iudicium recuperatorium ' ; pour les premières, nous n*avons aucun renseignement précis sur le ou les juges qui en connaissaient. Le plus probable, c'est que Tactio aquae pluuiae arcendae, avec son double caractère d'institution relative au droit de voisinage et d'actio de damno future, a été attirée à la place où nous la trouvons par Tactio damni infecti' avec laquelle elle était peut-être réunie dans la loi des Douze Tables; cette actio aquae pluuiae arcendae aurait à son tour, attiré les acliones de aquae ductu'. De tels écarts de plan n'ont rien qui puisse surprendre, quand leurs causes sont si simples et si évidentes. Qu'on se rappelle par exemple le titre de receptis où, par suite d'une pure consonance de noms, se trouvent si bizarrement réunis les recepta arbitrii, nautarum et argentariorum*.

L'Éditnous est apparu comme comportant, d'après des points de vue simples, quatre divisions capitales. Dans le chapitre suivant, nous allons déterminer l'ordre des matières dans chacune de ces divisions et dans les appendices; puis nous dirons quelques mots de l'Édit des édiles.

» Voy. fr. 6 §6, il § 3, 24pr.— § 2 peratoriae, à raison de rimportance

de aqua et aquae pluuiae l39. 3). particulière des servitudes d*ean pour

* Voy. fr. 11 § 3 i. f. eod. Tagriculture. Par là, s'expliquerait

3 L'on peut encore conjecturer (mais bien la séparation de ces servitudes

il n'y a là rien de plus qu'une possibi- d'avec les autres.

lité) que ces dernières actions étaient ^ Voy., plus bas, ch. IV, § 1, in An.

proposées sous forme d'actiones reçu-