DE PACTIS ET CONVENTIONIBUS
Ulp. 4», Paul. 3% Gai. i\ Fur. Anth.' 1 •.
Ulp. 4fr.7 §7 h. t.:
Praetor ait : pacta conuenta®, quab neque dolo malo'® neque ADUERSUS LEGES PLEBIS SUTA SENATUS CONSULTA EDICTA
decrbta^^ prïncipum neque quo fraus gui eorum fiat fâcta erunt'*. seruabo''.
1 Ces mots, comme souvent ailleurs, épargnent la répétition des longueurs de redit.
' Les mots dolo malo non edidisse figuraient sûrement dans la formule, comme il résulte d'UIp. 4 fr. 8pr. h. t.
» Ulp. 4 fr. 6 § 4, 8 § 1 h. t.
* D. (2. 14), C. (2. 3) de pactis. La rubrique est spécialement commentée par Ulpien aux fr. i § 1-4, fr. 5, fr. 7 pr. — § 6 h. t.; conf. aussi Paul. fr. 2, 4. 6 h. t. G. C. Ckusius (+ 1676, dans Otto, Thesaur. I, c. 672 '* sq., a le premier rétabli exactement la rubrique et indique justement que, d'après Consult IV § 3, elle était aussi dans Paul. Sent. I, 1 : de pactis et conuen* tionibus iuel transactionibus). Contre Crusius et pour la rédaction de pactis etconuenlis, Manenti, Contrit, crit.
alla teoria gen, dei pacta (1891), p.
91 et ss. Les commentairessont, à mon sens, décisifs en faveur de la rédaction adoptée au texte.
« Fr. 1, 5, 7, 10, i2. 14, 16, 22,26, 29 h. t., fr. 30 de legib. (1. 3) cf. fr.
7 § 7 h. t., fr. 11 de transact. (2. 15) cf. fr. 7 § 13 h. t., fr. 2 de reccpt. (4.
8) cf. fr. 10 § 1 h. t., fr. 3 de iudic.
(5. 1) cf. fr. 7 § 14 quib. ex caus. in poss. (42. 4), fr. 6 de pact. dot. {23.
4), fr. 1 de except. (44. 1). Ce derniertezte veuldire, à mon sens,qu*une
demande reconventionnelle dont on fait remise par un pacte ne peut plus être reprise sous forme d'exception. Autre explication dans Ru- DOKFP, E. P. § 8s.
Fr.2, 4,6,11, 13, 15, 17, 19,21, 23, 25, 27 h. t., fr. 7 de naut. faen. (22. 2) cf. fr. 5 g 1 eod., fr. 22 de adm.
et peric. (26. 7) cf. fr. 15 ict. fr. 12 h. t., fr. 38 de 0. et A. cf. peut-être fp. 2, 4 pr. § 1 h. t.
^ Fr. 18, 20, 28, 30 h. t., fr. 3 de excepl. (44. 1).
• Fr. 62 h. t.
9 Ulp. 4 fr. 7 § 8 h. t.; Prob. 5, 14 :
P. G. = pactum conuentum. Conf.
ad Herenn. II, 13 § 20, Cic. de partit, orat.. 37 § 130, de orator. II, 24 § 100 et ailleurs, Gains, lli 179, IV 119. 121,
»ôuip.4 fr. 7 §9- 11 h. t.
*i Le mot décréta manque dans la Florentine par suite d'une faute du copiste; comp. Schol. 20 dans Heimb.
Basil. I p. 569 : tï ^ejc^stou t c^mtcu PxoiXixoù. De là, Mommsen, Rudorff :
décréta edicta. Mais voy. fr. 1 § 8 de postul. (3. 1), fr. 1 in fin. ex quibus caus. mai. (4. 6).
*îApartirdufr.7§ 13 h.t.,Ulpien traite la matière des pactes licites et illicites.
^^ Conf. l'allusion de Cicéron au de off. I, 10, 32.
Tit. V.
DE IN lus UOCANDO'.
§ 11. IN lus UOCATI UT EANT AUT UINDICEM DESTK
Ulp. 5*, Paul. 4*, Gai. 1% Callislr. l\
La principale difficulté que présente la reconstitution du titrede in iusuocando tient au rôle que le uindex joue ici dans TÉdit.
Je me suis expliqué ailleurs'' tout au long sur cette question. Mais je dois^ après le travail de Naber*, modifier, sur quelques points importants, les opinions que j'ai émises. Mon système, dans ses grandes lignes, est le suivant.
L^établissement d'un uindex était anciennement le moyen et le moyen unique qu'avait l'in ius uocalus de se soustraire à l'obligation de suivre le demandeur in ius. C'était au uindex, une fois qu'il avait été fourni, qu'incombait cetle obligation, au lieu et place du uocatus. Gains, lib. 1 ad Xll Tab., fr. 22 § 1 de in ius uoc. (2. 4) :
Qui in ius uocatus est, diiobus casibus dimittendus est, si quis eius personam défendit' et si, dum in ius uenitur, de re transactum fuerit.
In iure, le uindex, à mon sens, avait la faculté d'assurer, au moyen du naHimoniurn, la comparution future du reus'^ et pou-
* D. (2. 4), C. (2. 2). Le titre est (prouvé par Gai. IV 46 et aussi par le fr. 1 § li de postul. (3. 1). Ulp.
5 fr. 2 dé feriis (2. 12), fr. 8 de manum. uind. (40. 2) font partie d'une introduction au titre tout entier.
^ D. (2. 6) in ius uocati ut eant aut satis uel cautum dent. Cf. Gaius IV 46.
ï Fr. 2, 4, 8, 10, 24 de in ius uoc.
(2. 4), fr. 2 qui satisd. cog. (2. 8), fr. 5 de iudic. (5. 1), fr. 2 quib. ex caus. in poss. (42. 4).
* Fr. 1, 5, 7, 9, 11 de in ius uoc.
(2. 4), fr. 3 h. t., fr. 4 qui satisd. cog.
2 . 8), fr. 23 de jniur. (47. 10), fr. 108 de R. J. (50. 17).
* Fr. 3,5 qui satisd. cog. (2.8), fr. 4 de iudic (5.1) cf. fr. 8 pr. de in ius uoc.
* Fr. 2 in ius uocati ^2. 6).
T Zschr. der Sav. Stift,f.B. G. II, p. 43 et as. Maria, Le vindcje {Thèse ,
Paris 1895), p. 201 et ss., est d'accord avec moi sur les points essentiels.
^ Mnemosyne, N. S. XXI, p. 371 et ss. Au contraire, les développements de VoioT, das Vadimonium , dans Abh, der Kgl. Sachs. Ges. der Wiss. VIII, p. 356 ss., 367 ss., et de Demelius, ZRG. XV, p. 8 et ss., ne me paraissent pas convaincants.
• Par cette « defensio », je comprends seulement le fait par le uindex de mettre obstacle à l'in ius uocatio. Naiœr, /. c, admet au contraire qu'il faut une defensio au sens technique du mot.
*o Dans mon article ci-dessus cité et dans l'édition allemande, j'ai représenté le uindex comme une espèce particulière de caution qui aurait promis au préteur ou à son suppléant, d'abord avec des formes solennelles,
vait par là se soustraire à toute autre obligation. S'il usait de cette faculté, le demandeur se trouvait par la même à couvert; si, au contraire, le uindex refusait le uadimonium ou si l'accord nepouvait se faire entre lui etle demandeur sur ce que le uadimonium devait comprendre, ce dernier se serait trouvé, sans Taide du préteur, dans une situation fâcheuse : car il lui avait fallu relâcher leuocalus et cependant il n'acquérait contre le uindex, envisagé comme tel, aucune action civile*. De là, Tinlervention du préleur: dans de telles hypothèses, il ordonne au uindex de présenter à un jour déterminé Tin ius uocatus et, si le uindex ne le fait pas, il donne contre lui une action in factum (voy. plus bas). Le uindex ne doit donc pas du tout être considéré comme un sponsor ou un fideiussor « qui vocatum sisti promittit »*. Il acquiert la qualité de uindex par cela seul qu'il met obstacle à Tin ius uocatio et il la garde, même quand, par la suite, il se refuse à rétablissement du uadimonium. Sans doute, les compilateurs du Digeste, partout où il était question du uindex dans TÉdit et dans les commentaires, ont parlé d'un « fideiussor iudicio sistendi caus^a datus »; mais c'est là une interpolation grossière, et si jamais on a pu prouver presque mathématiquement une interpolation, c'est bien celle qui nous occupe. Gains IV. 46 parle d'une formule, proposée au titre de in ius uocando, « aduersus « eum qui in ius uocatus neque uenerit neque uindicem dede- <c rit ». Si Ton rapproche de ce passage la rubrique du Digeste (2. 6) « in ius uocati ut eant aut salis uel cautum dent », il saute aux yeux que cette dernière est interpolée et que la rubrique de l'Album disait (comme Rudorfk l'admet) : « in ius uocati « ut eant aut uindicem dent ». Il faut, dès lors, transformer en uindex le Bdeiussor iudicio sislendi causa datus dont il est question au Digeste sous celte rubrique, fideiussor qu'on ne peut en aucune façon faire entrer dans le domaine du uadimonium par cette raison qu'il n'est traité du uadimonium que bien plus loin dans l'Édit (Ulp. 7, Paul. 6. 7, Gai. 2)'. Mais ce n'est pas
ensuite sans formes, de lui amenor le ' Le droit civil n'accordait proba-
défendeur. J'abandonne aujourd'hui blâment alors au demandeur que le
complètement cette hypothèse. Comme droit de s'emparer de la personne du
Naber le remarque à bon droit, il est uindex.
difficile d'admettre que Paul, Sent. I. 2 En ce sens, Demelius, loo. cil.
13» § !• et 1 et Paul. 18 fr. 28 § 2 de « Par suite, tombent les conjectures
iureiur. (12. 2)se rapportent au uindex. de Voiot, loc. cit., p. 357 et ss.
seulement le renseignement de Gai. IV. 46, c'est encore le contenu même de Tédit transmis par le Digesle qui montre clairement qu'il n'était point parlé par le préteur d'un sponsor ou d'un fideiussor. Un sponsor ou un fideiussor aurait été passible de l'aclio ex slipulatu et c'est une action prétorienne in factura calculée sur le quanti ea res erit qui est donnée contre le prétendu <( fideiussor iudioio sislendi causa »! La caution du uadimonium est tenue à ceci : reum certo die sisti ; notre prétendu fidéjusseur ne peut être poursuivi que si un décret du préteur est intervenu pour lui commander d'amener le reus en personne à un jour fixé par ce décret et que si cet ordre n'a point été exécuté. En présence de ces faits, il est, à mon sens, tout à fait impossible de penser ici à un cautionnement se produisant dans les formes de la stipulation ou à un uadimonium particulier.
Ceci posé, nous pouvons maintenant arriver à la reconstitution des édils et des formules proposés dans notre titre.
Rubr. D. (2. 6) rapprochée de Gai. IV. 46 :
IN lus UOCATI UT EANT * AUT OINDICEM DENT.
Ulp. 5 fr. 4 § 1 de in ius uoc. (2. 4) :
Praetor ait : parentem^, patronum patronam^ lïberos parentes PATRONI PATRONAE* IN IUS SINE PËRMISSU MEO NE QUIS UOCET*.
Paul. 1 fr. i in ius uocati (2. 6)' :
Edicto cauetur, ut uindex [D. : fideiussor iudicio sistendi causa datus] pro rei qualitate locuples detur...'.
Ulp. 5 fr. 2 § 2 qui sat. cog. (2. 8) :
1 Ulp. 5 fp. 5 deiudic. (5. 1), Paul.
4 Ir. 1 de in ius uoc. (2. 4). Exemptions du droit civil : Ulp. 5 fr. 2, 4 pr.
eod. conf. fr. 26 § 2 ex quib. cbus.
mai. (4. 6). Lieu où siège le tribunal :
peut-être Ulp. 5 fr. 8 de manum.
uind. (40. 2) à titre de remarque accessoire; voy. cependant p. 74 n. 1.
« Ulp. 5 fr. 4 § 2. 3, fr. 6. 8 pr. in ius uoc. (2. 4) cf. Gai. i fr. 4 deiuJ.
(5. 1), Paul. 4 fr. 5, 7 in ius uoc.
3 Ulp. 5fr. 8 § 1. 2, fr. 10 pr. — § 4 eod. Paul. 4 fr. 9 eod.
i Ulp. 5fr. 10§5 - 11 eod.
5 Ulp. 5 fr. 10 § 12. 13 eod., c. 2, 5 eod. (2. 2).
• Ce texte se rapporte à Tédit dont il est parlé au § 2 et qui transporte à la juridiction municipale les dispositions du titre de in ius uocando.
' Ulp. 5 fr. 2 pr. qui sat. cog. (2.
8), Gai. 1 fr. 5 § 1 eod., L. Rubria c.
Praetor ait : si qlis parentem, patronum patronam, liberos
AUT PARENTES PATRONI PATRONAE, LIBEROSUE SVOS EUMUE, QUEM IN POTESTATE HABEBIT, UEL 13X0REM, UEL NURL'M IN WS [D. :
iudicium] * uocabit : qualiscijmque uindex [D. : fideiussor iudicio sistendi causa] accipiatur*.
A ces dispositions de Tédit, se rattachait une phrase finale qui promettait' un iudicium recuperatorium * contre celui qui les transgressait. Ce iudicium aboutissait à une amende, qui, d'après le Digeste, s'élevait à 50 aurei* aussi bien pour le cas de Tin ius uocatio induement faite contre une personne à laquelle on devait le respect que pour celui où Ton refusait le uindex d'un proche*. D'après le mode de calcul habituel aux compilateurs', on devrait admettre que l'édil fixait l'amende à 50.000 sesterces ; mais Gains IV. 46 indique, pour le premier des deux cas, une peine de « X milia sestertium » . Comment doit-on trancher ce désaccord? Faut-illire dans Gains, «L»oubien «VwjCommeTadmet S AVION y' au lieu de «X»? Faut-il croire que les compilateurs ont abandonné ici leur procédé ordinaire de calcul»? C'est un point auquel il est difficile de donner une réponse précise. Nous ne savons pas non plus si une amende fixe était édictée pour le cas a si in ius uocatus neque uenerit neque uindicem dederit » ou bien si le iudicium était alors réglé sur le quanti ea res erit; mais cette seconde supposition est la plus vraisemblable.
Une des formules nous a été transmise par Gains IV. 46 ; c'est celle relative à Tin ius uocatio indue :
' C'est en favear du fideiussor iudicio sistendi causa que cette interpolation a été faite. Qu'elle ait été omise ailleurs, cela ne prouve rien contre notre explication, pour qui connaît Tinconséquence qu'ont montrée les compilateurs dans leurs interpolations. Voy. en un autre sens, VoioT, loc. cit., p. 358 n. 169.
« Ulp. 5 fr. ;i § 3. 4 qui sat. cog.
(2. 8), Paul. 4 fr. 3 in ius uocali (2.
6), CalUstr. 1 fr. 2 eod.
> Dans certains cas, remise était faite delà peine : Paul. 4 fr. 11 de in ius uoc. (2. 4), fr. 108 de R. J. (50.
* Gai. IV. 46, lex Rubria c. 21 in fine.
» Ulp. 5 fr. 24 de in ius uoc. (2. 4) cf. Ulp. fr. 12 eod., Callistr. 1 fr. 2 in ius uoc. (2. 6).
* Nous admettons qu'il s'agit des proches du demandeur^ et non comme le croit Naber, loc, cit., p. 377, des proches du uindex lui-même. Nabkr fait au contraire justement remarquer que l'édit s'occupe ici des proches et non des personnes à qui le respect est dû, ainsi qu'il est dit à tort dans l'édition allemande.
7 Voy. p. 64, n. 4.
^System V, p. 79. Voy. une autre hypothèse invraisemblable dans HuscHKB, Jurispr. ctnteiust. ad h. 1.
» Voy. Palingen., prxf, VII. 11.
RECUPERATORES SUNTO. S. P. ILLtM PATROiNUM AB ILLO LIBERTO * CONTRA EDICTUM ILLIUS PRAETORIs' IN lUS UOGATUM ESSE, RECU- PERATORES, ILLUM LIBERTUM ILLI PATRONO SESTERTIUM X. MILIA C. S. N. P. A.
Les antres formules nous sont inconnues et Rudorff, ici encore, n'a pas été heureux dans ses tentatives de reconstitution. La formule aduersus eum, qui in ius uocatus neque uenerit neque uindicem dederit, était, selon lui (E. P. § 14), conçue en ces termes :
S. p. N" N°, cum ab A° A"* ad illum praetorem in ius uocalus esset, neque uenisse neque uadimonium Romam ex décrète eius, qui Mulinae iure dicundopraefuit, promisisse aut uindicem locuplelem non dédisse, recuperatores, N" N* A® A* sestertium X milia c. s. n. p. a.
Rudorff pense ici à la loi Rubria c. 21 in iin. où le droit est reconnu aux magistrats municipaux d'organiser, même dans les affaires réservées à la juridiction supérieure, un iudicium contre celui qui « uadimonium Romam ex decreto eius... « non promiserit aut uindicem locuplelem ... non dederit. » Évidemment, deux cas sont prévus dans ce texte : celui où le défendeur a obéi à Tin ius uocatio devant le duumvir, mais n'a pas fourni le uadimonium imposé par ce magistrat et celui où il n'a pas obéi à l'in ius uocatio, sans pourtant fournir un nindex lo~ cuples '. Que les deuxcas fussent prévus dans une seule et même formule, ce n'est pas dit dans la loi et, en tout cas, cela est certainement faux en ce qui touche l'Édit, puisque l'in ius uocatio et le uadimonium y sont traités dans deux titres absolument distincts. Mais Rudorff n'a pas eu seulement le tort de réunir le tout en une seule formule; il a, de plus, mal caractérisé les deux hypothèses dans sa formule. D'une part, en effet, elle vise Tin ius uocalus qui neque uenit neque uadimonium ex decreto eius, qui iure dicundo praefuit, promisit : comme s'il pouvait être question, pour celui qui ne comparaît pas du tout in iure, de la
* Veron. : patrono liberto.
• Conf. Ulp. 5 fr. 24 de in ius uoc :
in eum qui aduersus ea fecerit, ... iudicium datur. Dans chaque cas particulier au lieu de i 1 1 i u s praetoris, il y avait naturellement meum.
Conf. HusGHKE, Studien, p. 14. En un sens différent, voy. Zlmmern, C. Pr.
p. 143 n. 4, Bethmann-Hollweo, C.
P. Ilf p. 313 n. 46 qui pensent qu'on écrivait le nom du préteur en question.
3 i.e texte a été mal compris par VoioT, XII Tafeln I,p.575n. 10. Conf.
sur ce texte, v. Schrutka-Rechtenstamm, Sitz-ber. der Wiener Akad.« phil. hist, Kl. CVI, p. 443 et ss.
façon dont il se comporte relativement au décret du magistrat l D'autre part , elle vise celui qui uindicem locupletem non dédit sans mentionner ici, comme c'était le cas, Tautre condition de la condamnation : « neque uenisse ». Pour moi, il me semble, en m'appuyant sur Gains IV. 46, que la formule devait dire tout simplement ceci :
S. p. iV" A^", cum ab A"^ A^ in tus uocatus esset, neque uenisse neque uindicem pro rei qualitate locupletem dédisse rel.
Il n'est pas impossible que la formule ait, de plus, contenu un renvoi à Tédit du préleur : au moyen d'un « neque uindicem ex edicto praetoris dédisse» ou d'un « aduersus edictum neque uenisse neque uindicem dédisse », on se serait épargné, par exemple, Tinsertion d'une exception pour le cas où le défendeur prétendait qu'il n'était pas, aux termes de l'édit, obligé de fournir un uindex locuples. Tout aussi défectueuse que la reconstitution dontil vient d'être parlé, est la formule de Rudorff pour le cas oii quelqu'un n'accepte pas le uindex qui lui est offert par son proche :
S. p. N" N"*, cum in hoc anno permissu illius praetoris A" A" patronum in ius uocasset, uindicem ab A** A** datum scientem non accepisse, récupéra tores, N" N" A** A** rel. « In hoc anno » : Gaius IV. 46 ne mentionne point l'exceptio annalis dans la formule qu'il reproduit mot pour mot, malgré que la pratique ait admis ici l'annalité (UIp. 5 fr. 24 de in ius uoc); que vient donc faire ici l'exceptio annalis? « Permissu illius praetoris » : rien n'autorise Rudorff à limiter la peine de l'édit au cas où le préteur avait permis l'in ius uocatio; celui qui cite in ius sans permission et qui n'accepte pas le uindex qui lui est offert tombe simplement sous le coup de deux actions pénales. « Uindicem datum non accepisse » : datum est superflu et même critiquable, car un uindex qui n'est pas acceptus est en même temps un uindex qui n'est pas datus. « Uindicem datum scientem non accepisse » : Rudorff écrit scientem, parce qu'on lit dans Callistr. i au fr. 2 in ius uocati (2.6) :
in eum qui non acceperit, cum sciret eam necessitudinem personarum,... iudicium competit.
Seulement, sans môme parler de l'incorrection de style que
présente cette tournure « uindîcem scientem non accepisse », il esldifGcile de croire que le passage de Callistrate soit une citation de Tédit : car il n'est fait dans la formule rapportée par Gaius IV. 46 aucun renvoi au mot scire, renvoi q.ui, objectivement, était aussi nécessaire dans ce cas que dans le nôtre ; ce passage est donc simplement une explication de Tédit.
Ulp. 5 fr. 2 § 5 qui satisd. cog. (2. 8) :
In uindîcem [D. : fideiussorem qui aliquem iudicio sisti pro-* miserit] tanti quanti ea res erit* actionem dat' praetor...
Ulp. 5 fr. 2 pr. quib. ex caus. in poss. (42. 4) . Praetor ait : In bona eius, qui uindicrm [D. : iudicio sistendi causa iideiussorem] dédit, si nbqub potestatem
SUI FACIET NEQUE DEFENDKTOR*, IRI lUBBBO.
Sur les conditions auxquelles était subordonnée l'action contrôle uindex, nous trouvons des renseignements complets dans Paul. 4 fr. 4 qui satisd. cog. (2. 8) :
Si decesserit qui uindicem [D. : fiJeiussorem] dederit [D. : iudicio sistendi causa], non debebit praetor iubere exhibere eum. Quocl si ignorans iusserit exhiberi uel post decretum eius ante diem exhibilionis decesseril, deneganda erit actio. Siautem post diem exhibitionis decesserit aut amiserit ciuitatem, uliliteragi potest.
Ce texte, négligé jusqu'ici dans les diverses reconstitutions de l'Édit, même dans celle de Rudorff, montre, à n'en pas douter, que le uindex ne pouvait être condamné que si, après y avoir été invité par un décret du préteur, il n'exhibait pas le défendeur au jour fixé parce décret. On voit, dès lors, ce qu'il faut penser delaformule proposée par Rudorff (£. P. § 14, p. 38): <cs.p.N"N"'....TitiumilladieillolocosistipromisissenequeTitium illa die ibi sta lum esse. . . » . Le lieu et le moment de l'exhibition n'étaient point fixés par une promesse du uindex, mais bien par un décret du préteur. Il me semble possible, mais seulement possible, quel'intentioait été conçue à peu près en ces termes : « S. p. N™ N°, cum pro Lucio Titio uindex exstitisset,contraedictum meum LuciumTitiumnequeexhibuissenequedefendisse^/rc/.» En faveur
* Gai. 1 fr. 3 eod. » Flor. : defcnderetur.
* Gai. 1 fr. 5 pr. eod.
de celte reconstitution, on peut citer un texte interpolé de Paul. 1 ad Plaut. S D. fr. iO pr. si quis caut. in iud. (2. 11) qui, dans sa forme primitive, se rapportait au uindex :
Si eum iudicio sisti promisero (si pro eo uindex exstitero uel similia scr.) qui iam teropore liberatus esse dicebatur, quiaiam actione non tenebatur (quia.... tenebatur y/oj5.), aclio in me danda est, ut uel exhibeam eum uel defendam, ut ueritas inquiratur.
Bien que les mots mis en vedette ne se réfèrent pas véritablement à la rédaction de la formule ^ ils rendent peut-êlre possible une induction sur celte rédaction.
L'éditsur la tiaissio in bonaest au premier abord surprenant. !1 paraît superflu, le cas qu'il prévoit Tétant déjà par les clauses « Qui fraudationis causa latitabit » et «Qui absens iudicio defen- « sus non fuerit » au titre général Quibus ex causis in possessionem eatur*. J'ai essayé ailleurs* d'expliquer l'existence de cet édit en disant qu'il avait pu paraître convenable au préteur « de « proclamer énergiquement, à l'endroit même où il s'occupait « du uindex, que toute tentative pour entraver la marche d'un « procès par l'établissement d'un uindex serait réprimée avec « toute la rigueur du droit d'exécution prétorien ». Je veux faire remarquer ici que l'identité de notre édit avec les clauses générales dont il vient d'être parlé ne tient pas à ses termes mêmes, mais découle seulement de Tinterprétation qu'en donne Ulpien dans le fr. 2 § 1-4 quibus ex caus in poss. (42. 4). La teneur de notre édit est, en soi, plus sévère : il dit, en effet, que celui qui a donné un uindex doit, pour éviter la missio in possessionem, « potestalem sui facere », c. à d. se tenir positivement à la disposition de l'adversaire; au contraire, l'édit « Qui fraudationis causa latitabit » vise seulement celui qui s'efforce positivement d'échapper à son adversaire et non celui qui a négligé, sans plus, de se mettre à la disposition de ce dernier; l'édit « Qui absens iudicio defensus non fuerit » n'a trait qu'à
* Conf. Palingen. I, col. 1147. afin que le défendeur, inquiet de ce
* S'il en était autrement, nous de- qui va se produire, soit porté à exhivrions supposer que la formule était ber ou à défendre.
arbitraire; pour moi, les mots en ques- y « „^ . op-
tion indiquent simplement le moUf ^^^' ^ ^"^- ^^^'
pour lequel, selon Topinion du juris- * Zsokr, der Sav, Stift^ f. R. G, II,
consulte, une action doit être donnée : p. 47.
Edit P. 6
celui qui est absent de Rome. Le but primitif de notre édit a dû être de rendre plus faciles les conditions de la missio in possessionem : la demande d'envoi en possession était fondée, par cela seul que le décret ordonnant l'exhibition était resté sans effet ; on évitait au demandeur la peine de rechercher de nouveau le défendeur; ce dernier, après s'être entendu avec le uindex, devait veiller à comparaître in iure au moment Gxé. Mais l'interprétation effaça ce caractère particulier de notre édit.
Nous devons faire remarquer, en finissant, que la plupart des auteurs ont méconnu la portée de Tédit prononçant une missio in possessionem contre Tin ius uocatus qui uindicem dédit. Par suite de cette idée fausse qu'Ulp. 5 traite du uadimonium, presque tout le monde est d'accord pour dire que notre missio in possessionem se rapportait au cas du uadimonium desertum*. Cette conception est en contradiction avec le contenu même de notre édit. Le uadimonium a pour but d'assurer la comparution à un jour déterminé (certo die sistij : par suite, si la clause en question s'était occupée du uadimonium desertum et en admettant qu'elle n'eût pas alors été rédigée simplement en ces termes :« si uadimonium deseruerit », elle aurait nécessairement dû dire : « si illo die se non stiterit » et n'aurait pas pu employer la formule vague : « si potestatem sui non faciet », dont elle se sert. Cette façon de parler, en effet, ne me paraît pas du tout pouvoir désigner l'obligation supposée déjà existante de comparaître in iure à un jour déterminé '. *
i Conf., entre autres : Kbller, Semestria I, p. 55 et 3S., C, P., n. 1047; Bbthmann-Hollwbq, C. P. II p. 563, n. 32,33; Ka^lowa^ Beilràge z. Gesch.
d, rom, G. P. (1865) p. 113. Seul Ru- DOBFV a TU juste, Zsohr. f, R, G.lWy p. 43,^. P. p. 38.
^ Je tiens cette considération pour décisive. On peut ajouter que notre façon de voir est pleinement confirmée par le pro Quinctio de Cicéron ; il s'a~ git dans ce discours d'une missio in possessionem obtenue sur le fondement d'un prétendu uadimonium desertum et Torateur examine en détail toutes les clauses de TEdit qu'on pourrait considérer comme susceptibles de se
rapporter à cette hypothèse : or il ne dit pas un mot de Tédit du fr. 2 pr.
cit. Aucun des systèmeit proposé»
par les partisans de Topinioa dominante pour expliquer ce fait (conf.
Karlowa, loc, cit. p. 113 et s.) n*est, à mon sens, vraiment satisfaisant.
La moins admissible de ces explications est l'explication historique qui consiste à dire que Tédit du fr. 2 pr.
est plus récent que le discours de Cicéron : en présence de la conception juridique complètement développée que nous trouvons déjÀ dans celui-ci, la naissance après coup d'un édit spécial et superflu sur la matière serait vraiment inconcevable.
TiT. V. — § 12. 83
§12. NE QUIS EUM QUI IN lUS UOCABITUR UI EXIMAT «.
Ulp. 5^Paul. 4', Gai. 1^
De la rubrique du D. (2. 7) rapprochée de Paul. 4 fr. 4§ 2 h. t., il résulte que l'édit était conçu en ces termes :
Ne QUIS EUM QUI IN lUS UOCABITUR UI EXIMAT' NEUE FACIAT DOLO MALO QUO MA6IS EXIMERETUR*.
 cet édit se rattachait la promesse de l'action dont parle Ulp. 5aufr.5 § 1 h. t. :
In eum autem^ qui ui exemit\ in factum' iudicium datur, quo non id continetur quod in ueritate est, sed quanti ea res est ab actore aestimata, de qua conlrouersia est. Hoc enim additum est, ut appareat, etiam si calumniator quis sit, tamen hanc poenam eum persequi.
'L'intentio de la formule* était purement et simplement la reproduction des termes de 1 edit. Il n'y a de difficulté que sur la rédaction de la condemnatio qui, d'après l'édit, était fixée au « quanti ea res est ab actore aestimata ». Rddorff (E. P. § 15) transporte simplement cette clause dans la formule et admet en conséquence, ce qui pourtant n'est pas croyable, que le préteur ordonnait au juge de fixer le montant de la condamnation en s'en rapportant aveuglément à l'estimation du demandeur. On peut encore beaucoup moins penser à une action dirigée sur le quanti ea res est avec taxatio'^; sans. qu'il soit nécessaire d'invoquer d'autres raisons, cette façon de voir aurait le tort d'aller à rencontre du but qu'Ulpien, au fr. 5 § 1 h. t., assigne à cette clause dirigée contre le défendeur. Sans doute, l'édit avait bien plutôt en vue une aestimatio préalable, faite in iure, dont le montant, sauf, bien entendu, le droit de réduction du préteur, était inscrit dans la formule : on doit donc admettre que la condemnatio portait sur une cerla pecunia". C'est à cette
i D. (2.7). » Conf. Gai. IV 46, § 12 J. de action.
« Fr. 1, 3, 5 h. t., fr. iô de iudic. (4. 6), Theophil. ad h. 1.
(5.1) cf. f p. 5 § 4 h. t. 10 Voy. notamment contre cette con-
• Fr. 2, 4 h. t. ception, Hefkb, Bdtg. und Anwen-
♦ Fp. 107 de R. J. (50. 17) cf. fr. 3 pr. dungen der taxatio (Berlin, 1879} p. 74 h. t. et ss.
» Ulp. 5 fr. 1, 3 h. t., Paul. 4 fr. ,, ^^ ^^ ^^^^ également Hepke. loo.
2, 4 pr. § 1 h. t. ^^.j p ^g g^j. iQg systèmes plus an-
• Ulp. 5 fr. 5 pp. h. t. çjgjjg^ çQj^f encore GlUck, Erlàute- ' Ulp. ofr. 5 § 2 h. t. ^ ^j^ Pandekten, III, p. 423 et s.
* Ulp. 5 fr. 5 § 3 h. t.
conclusion que conduit également la rédaction même de 'la clause de Tédit . quanti ea res aeslimata e s t (et non, comme il faudrait le supposer d'après la formule de Rudorff, aestim abitur).
Dans les deux paragraphes précédents nous avons examiné tout ce qu'on peut découvrir avec certitude du contenu du titre de in ius uocando. Mais il semble que ce titre contenait un autre édit auquel se rapportaient les trois textes suivants, unis par un lien étroit :
Ulp. 5 fr. 9deV. S. (50. 16) :
Marcellus apud Julianum notât uerbo« periisse » etscissum et fractum contineri et ui raptum.
Jul. 1 fr. 19 commod. (13. 6) :
Ad eos qui seruandum aliquid conducunt aut utendum acctpiunt, damnum iniuria ab alio datum non pertinere, procul dubio est : qua enim cura aut diligentia consequi possumus, nealiquis damnum nobis iniuria det?
Ulp. 5 fr. 41 locati (19. 2) :
— sed de damnoab alio dato agi cum eo' non posse Julianus ait : qua enim custodia consequi potuit, ne damnum iniuria ab alio dari possit? sed Marcellus interdum esse posse ait, siue custodiri potuit, ne damnum daretur, siue ipse cuslos damnum dédit : quae sententia Marcelli probanda est.
Évidemment il s'agit dans ces trois textes de l'obligation d'une personne qui a assumé la garde d'une chose. On pourrait penser à la mise sous séquestre de la chose litigieuse'. Cette supposition, pourtant, est à peine vraisemblable. Il est impossible de songer ici à la responsabilité beaucoup moins étendue' de celui qui est envoyé en possession d'après le fr. 2 pr. quib. ex caus. in poss. (42. 2).
t Voici ce qui précède dans le Dig. hib. (10. 4), fr. 21 § Sdeappell. (49.1),
(fr.40) : quimercedem accipit pro eus- const. 1 de prohib. sequestr. (4. 4).
todia alicuius rei, is huius periculum Voy. aussi Pétrone, Satir. c. 14.
custodiae praestat. * Conf . fr. 9 pr. de reb. aucl. iad.
2Gonf.fr.7§2quisat.cog.(2.8),fr.l6 {42. 5).
de ofif. praes. (1. 18\ &. 11 § 1 ad ex-
